TJDFT - 0701666-66.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0701666-66.2023.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: INFRACOMMERCE NEGOCIOS E SOLUCOES EM INTERNET LTDA., INFRACOMMERCE NEGOCIOS E SOLUCOES EM INTERNET LTDA.

IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por INFRACOMMERCE NEGÓCIOS E SOLUÇÕES EM INTERNET LTDA. e sua filial contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL.

As Impetrantes afirmam que “(...) são pessoas jurídicas de direito privado voltadas, dentre outros, aos ramos de organização logística e transporte de carga, comércio varejista, comércio atacadista, e demais atividades mercantis, tudo nos termos do seu contrato social (doc. 01)”.

Declaram que, em relação às atividades que executam e às operações de venda realizadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizados no Distrito Federal, são obrigadas ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), em observância à exigência constante da Lei Complementar nº 190/2022 e da Lei Distrital nº 5.546/2015, bem como do respectivo adicional ao FECP, de que trata Lei nº 4.220/2008, com alterações da Lei nº 5.569/2015.

Aduz que o recolhimento de tais tributos é evidenciado em notas fiscais, referentes ao ano de 2023, que acostam à inicial.

Aduzem que “(...) a instituição do DIFAL pelo Estado de destino decorre de envio de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto e tem a sua aplicação autorizada por meio da modificação do artigo 155 da CF/88, com redação introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015 (...)” (ID nº 150808927, p. 3).

Asseveram, ainda, que em caso de “nova competência impositiva dos Estados de destino, se faz essencial que a sua aplicação no âmbito dos referidos entes tenha como pressuposto a sua prévia regulamentação por meio de lei complementar, o que se observa da determinação consubstanciada no artigo 146, I, III, e 155, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da CF/88”.

Na causa de pedir distante, sustentam que o ato vergastado é ilegal, (i) porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal; bem como (ii) porque “(...) é ineficaz a disciplina dada pela Lei Complementar n. 190/2022 à cobrança do ICMS DIFAL nas operações de venda interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS antes da existência de uma ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFAL, conforme previsão da própria Lei Complementar n. 190/2022, em seu art. 24-A (...)” (ID nº 150808927, pág. 5).

Ao final, requerem a concessão de medida liminar, “(...) para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, IV, do CTN – tendo em vista o direito de as Impetrantes não procederem ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo FECP ao Distrito Federal até que sobrevenha, cumulativamente, lei distrital posterior à Lei Complementar n. 190/2022, em consonância com o seu teor, observados ainda os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, na linha do que dispõe o art. 150, III, alíneas “a” e “c”, e até que se efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar n. 190/2022, inclusive a ferramenta de centralização da apuração e emissão de guias de ICMS DIFAL em um só ambiente”.

Ainda em sede de liminar, pugnam que “as Autoridades Fiscais se abstenham de proceder à cobrança do ICMS DIFAL e respectivo FECP envolvendo vendas ou remessas (já realizadas ou que ainda venham se realizar) de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal, determinando, ainda, que se abstenham da imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, sendo autorizada a utilização de ordem concessiva da liminar como mandado para o seu cumprimento”.

No mérito, pugnam pela confirmação da liminar, com concessão da segurança para reconhecer o direito de as Impetrantes não serem obrigadas ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo FECP ao Distrito Federal: (i) até que sobrevenha, cumulativamente, lei distrital posterior à Lei Complementar n. 190/2022, em consonância com o seu teor, observados ainda os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, na linha do que dispõe o art. 150, III, alíneas “a” e “c”; (ii) e até que se efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar n. 190/2022, inclusive a ferramenta de centralização da apuração e emissão de guias de ICMS DIFAL em um só ambiente, determinando-se ainda que as Autoridades Fiscais se abstenham da imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, permitindo-se, em todos os casos, a utilização da liminar, sentença ou acórdão como mandado para o seu cumprimento” (ID n.150808927, p. 26, Seção IV, letra “d”).

A decisão de ID nº 152161384 determinou a emenda à inicial.

A diligência foi cumprida ao ID nº 154839022 e seguintes.

A decisão de ID nº 154953026 concedeu “a tutela provisória de urgência antecipada, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de fiscalizar e de cobrar o diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre todas as operações interestaduais promovidas pelas Impetrantes desde o mês de janeiro de 2022, cujos destinatários finais são consumidores não contribuintes do ICMS e que residem no território do Distrito Federal”.

A mesma decisão determinou a notificação da Impetrada para prestar as informações necessárias, a ciência do feito ao Distrito Federal, o encaminhamento dos autos ao MINISTÉRIO PÚBLICO e, após, a suspensão do curso do writ, até que o Plenário do STF julgue o mérito das ADI(s) 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/DF.

A Autoridade Impetrada ofereceu informações ao ID nº 155862390, suscitando preliminar de inadequação da via eleita e versando sobre a ausência de direito líquido e certo na hipótese.

Ato contínuo, o DISTRITO FEDERAL requereu seu ingresso no feito (ID nº 156290276), ratificando as informações prestadas pela Autoridade Coatora e pugnando pela denegação da segurança.

Embargos de declaração opostos ao ID nº ID 156057746 pelas Impetrantes em face da decisão de ID nº 154953026.

As Embargantes alegam que "a r. decisão se quedou omissa quanto ao (i) reconhecimento do direito de não procederem o recolhimento também do respectivo adicional ao FECP a esta Unidade Federativa; bem como (ii) a dissonância de matérias disputadas in concreto com aquelas travadas nas ADI’s 7.066, 7.070 e 7.078, cujas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, inclusive, não detêm determinação de sobrestamento dos feitos em trânsito".

A decisão de ID nº 164451872 conheceu e deu parcial provimento ao recurso oposto para revogar o sobrestamento dos autos.

A mesma decisão consignou, ainda que as demais teses suscitadas nos declaratórios seriam objeto de apreciação na sentença de mérito.

Instado a se manifestar, o Ministério Público não vislumbrou interesses aptos a justificar sua intervenção no feito (ID nº 164802364).

Os autos vieram conclusos. É o relatório.

Fundamento e Decido.

Inicialmente, passo à análise da preliminar suscitada nas informações oferecidas pela Autoridade reputada Coatora (ID nº 155862390). 1.

Da preliminar de inadequação da via eleita A Autoridade Impetrada sustenta que, “quando se discute a vigência ou não da Lei Complementar nº 190/2022, o que se busca é a segurança jurídica PARA QUEM PAGAR.

Significa dizer que tais ações requerem (ou deveriam requerer) a proteção do Judiciário em definir para quem se deve recolher o tributo, se seria para o Estado de origem, aplicando-se a alíquota interna, ou se seria parte para o Estado de origem e outra parte para o Estado de destino (que é o conceito trazido pela EC 87/2015)”.

Nessa linha, argumenta que, ao invés de impetrar Mandado de Segurança, as Impetrantes deveriam ter se valido de Ação de Consignação em Pagamento.

A despeito da argumentação da Autoridade Coatora, razão não lhe assiste.

Em verdade, é cristalino que a Impetrantes almejam o reconhecimento de direito ao não recolhimento de ICMS-DIFAL até que seja totalmente implementado o Portal do DIFAL e editada nova Lei local instituidora do tributo.

Sendo assim, inexiste discussão acerca de a quem o tributo deve ser pago, motivo pelo qual não há que se falar no manejo de Ação de Consignação em Pagamento.

REJEITO, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita.

Dito isso, na ausência de outros pontos pendentes de análise, adentro a questão meritória. 2.

Do mérito Sabe-se que o Mandado de Segurança é via estreita utilizada pelo Impetrante a fim de buscar solução rápida e efetiva para o resguardo de direito líquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, violado por ato ilegal ou praticado com abuso de poder (art. 1º da Lei nº 12.016/2009).

Conforme relatado, as Impetrantes se insurgem, preventivamente, contra cobrança de ICMS-DIFAL e do adicional ao FCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, efetuada pelo DISTRITO FEDERAL até que (i) seja disponibilizada uma ferramenta de apuração centralizada e de emissão de guias de recolhimento do imposto no Portal Nacional do DIFAL, respeitado o prazo de cobrança de que trata o art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, em sua redação dada pela LC 190/2022; e (ii) seja editada nova Lei Distrital instituidora da cobrança do tributo (ICMS-DIFAL), visto que a norma anterior teria sido declarada inconstitucional pela ADI 5469, observando-se os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Antes de examinar as alegações tecidas pelas Impetrantes, afigura-se necessário tecer um breve panorama acerca da cobrança do tributo objeto de discussão. 2.1.

O DIFAL nos últimos anos e sua exigibilidade diante da LC nº 190/2022 A existência do diferencial de alíquota (DIFAL) não é recente nem mesmo uma novidade jurídica.

Advém do texto originário da Constituição Federal de 1988, que previu a incidência do DIFAL sobre as operações mercantis interestaduais por contribuintes habituais (de fornecedor para fornecedor).

A novidade, em si, foi trazida com a Emenda Constitucional nº 87/2015, que previu a cobrança do diferencial de alíquota, também, sobre as operações mercantis, e, desta forma, trouxe a exação para a realidade tributária dos contribuintes não-habituais, após a edição de Lei Complementar.

Como consabido, os Estados e o Distrito Federal, mesmo sem a regulamentação da matéria por Lei Complementar, iniciaram a cobrança do DIFAL.

Até que o Supremo Tribunal Federal (STF), diante da ausência de diploma legal complementar, entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança, modulando os efeitos do seu entendimento até o final de 2021. É dizer, a inconstitucionalidade seria tolerada para trás (desde 2015) e por todo o ano de 2021.

Para efeito de registro, colaciono as ementas do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral, da tese respectivamente firmada, bem assim do julgamento do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5469, verbis: Tema nº 1.093 - "Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015." Tese Firmada - "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, §2, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou servio (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto àcláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devero retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRNICO REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Com efeito, não era surpresa para ninguém que a situação do ICMS-DIFAL, incidente nas operações dos contribuintes não habituais, exigia a edição de Lei Complementar.

E essa lacuna não poderia ser preenchida por normativo simplório elaborado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), qual seja o Convênio ICMS nº 93/2015, nem mesmo por atividade legislativa local.

Diante disso, o Poder Legislativo Federal precisaria editar Lei Complementar durante o ano de 2021 para que, então, chegando o ano de 2022, a cobrança do ICMS-DIFAL questionada pudesse ser válida e constitucionalmente exigida dos contribuintes.

E o legislador ordinário cumpriu o seu dever, enviando o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021[1] à sanção presidencial.

O referido projeto posteriormente sancionado, transformando-se na Lei Complementar nº 190/2022[2], publicada no D.O.U. no dia 05/01/2022.

Percebe-se, portanto, que o panorama legislativo deixa um hiato temporal sem regulamentação do ICMS-DIFAL para os contribuintes não habituais, do dia 01/01/2022 ao dia 04/01/2022.

Em outras palavras, houve um pequeno espaço de tempo sem que a matéria estivesse efetivamente regulamentada e, desta forma, o diploma normativo complementar não poderia retroagir para incidir sobre os fatos geradores ocorridos neste interregno (irretroatividade tributária).

Por outro lado, destaco que não se aplica a anterioridade ordinária e nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3º da LC nº 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF/88 que diz quando são aplicados.

Em outras palavras: não é apropriado que uma Lei Complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada.

O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que normativos de menor estatura venham a dizer.

Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada.

De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas situações).

Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, a CF fala em criação de tributo (primeira situação) e aumento de tributo (segunda situação), tendo o STF alargado para revogação de benefícios fiscais (terceira situação).

Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é o caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015.

Também não é o caso de majoração de tributo.

Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal.

Conforme mencionado inicialmente, a anterioridade é limitação ao Poder de Tributar e, ao mesmo tempo, uma garantia aos contribuintes, buscando protegê-los de eventuais surpresas.

Todavia, não há surpresa na incidência do ICMS-DIFAL para o caso dos contribuintes não habituais! Não é uma nova realidade tributária enfrentada pelos contribuintes, e não é um desavisado incremento em suas despesas e operações cotidianas.

A norma declarada inconstitucional vinha produzindo efeitos até o final de 2021, por modulação do entendimento do STF, na esperança de que o legislador editasse a competente lei complementar.

E ela veio e está vigente! Diante disso, não há que se falar em surpresa na exigência do ICMS-DIFAL, nem mesmo nas alíquotas incidentes, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

O que houve, em verdade, e como já mencionado, foi a existência de um interregno sem qualquer previsão legislativa que estabelecesse as normas gerais para sua cobrança.

Com a publicação da Lei Complementar essa exiguidade deixa de existir.

Mas não há surpresa na cobrança do imposto, não há instituição do imposto, e não há majoração do imposto.

Em palavras mais claras, não há que se falar em inconstitucionalidade de sua cobrança a partir da publicação do diploma normativo, por violação ao princípio da anterioridade tributária, seja ela geral ou especial.

Outrossim, a tese de não pagamento do DIFAL já a partir do exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente, qual seja, a violação à "redução das desigualdades regionais", prevista no art. 3º do texto constitucional.

Abraçar a tese de não-incidência é tolerar a existência dessas desigualdades.

Algo que o constituinte originário rechaçou ao estabelecer a sua redução como um dos objetivos da República.

A própria criação do DIFAL original (em 1988), em si, se deu no intuito de alcançar esse objetivo.

O que a EC nº 87/2015 fez foi criar a possibilidade de ratear a arrecadação do ICMS nas comercializações realizadas pela internet, visto que esta modalidade de compra e venda se tornou realidade quase uma década depois da promulgação da carta constitucional.

A diuturna evolução tecnológica e das relações comerciais que vivenciamos, hodiernamente, não poderiam, jamais, serem vislumbradas pelo Poder Constituinte à época da elaboração da Constituição Federal.

Antes da promulgação da mencionada emenda constitucional, as operações mercantis interestaduais sofriam a incidência do ICMS interno, ou seja, da Unidade da Federação de onde se originava a mercadoria.

Diante dessa realidade, o Poder Constituinte Derivado, quase três décadas depois da promulgação da Constituição, em verdade, verificou a necessidade de equilibrar a arrecadação das Unidades Federadas no intuito de reduzir as desigualdades regionais.

Ou seja, buscou uma divisão justa do tributo entre os Estados de onde se originavam as mercadorias, que em sua maioria se concentravam na Região Sul e Sudeste do país, e aqueles outros destinatários dos bens, nas operações que envolvessem os consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, portanto, estipulou-se que, nas compras realizadas de forma on-line, o Estado de origem da mercadoria procederia à exação do ICMS conforme alíquota fixada pelo Senado Federal, enquanto o Estado de destino tributaria por meio do diferencial de alíquota (DIFAL), no intuito de dividir, razoavelmente, a arrecadação do tributo.

Diante disso, e com as devidas vênias aos defensores da tese contrária à incidência do ICMS-DIFAL já no ano de 2022, a firmação desse posicionamento aumentaria, ainda mais, o desequilíbrio existente entre as Unidades da Federação e, consequentemente, a realidade da população dos estados menos desenvolvidos economicamente.

O DIFAL, como consabido, além da sua finalidade macro (de redução das desigualdades regionais) também foi previsto como forma de equilibrar a concorrência entre os estabelecimentos comerciais físicos e aqueles destinados ao comércio eletrônico.

Isto porque há inegável vantagem das empresas atuantes nesse espaço.

Sua notória organização logística e mercadológica são obstáculos que os empresários locais, em sua maioria, não conseguem alcançar, muito menos ultrapassar.

E essa realidade, consubstanciada em desigualdade, acaba por violar a livre concorrência e a ordem econômica, também alçados ao status de princípios constitucionais [3].

Assentadas tais premissas básicas acerca da cobrança do ICMS-DIFAL, enfrento as alegações tecidas pelas Impetrantes. 2.2.

Da constitucionalidade da lei local Na mesma toada das considerações acima tecidas, há que ser reafirmado que o Poder Judiciário não declarou a inconstitucionalidade das leis locais que versam sobre a matéria, inclusive a editada pelo Distrito Federal.

Tais leis, em verdade, só necessitavam de um suporte legislativo de maior robustez, ou seja, de uma Lei Complementar Nacional que regulamentasse a matéria.

E como já dito, ela veio e está vigente.

Assim, não é o caso de "constitucionalidade superveniente" (o que sequer é possível).

A Lei local não era inconstitucional e, agora, recebeu uma roupagem de constitucionalidade.

Ela apenas era ineficaz sem LC nacional, o que resta, agora, solucionado: a cobrança do DIFAL até 31/12/21 foi tolerada pelo STF e, com a Lei Complementar nº 190, de 05 de janeiro de 1922, a Lei Distrital resta vigente e eficaz. É de se observar, quanto ao ponto, que a própria Constituição confere aos Estados competência tributária privativa para legislar sobre a matéria, diante do que dispõe o seu art. 155, §2º, inciso VII, após a promulgação da EC nº 87/2015.

Portanto, a mim me parece que o caminho mais correto não é punir os Estados e o Distrito Federal com a declaração de inconstitucionalidade de suas leis locais, visto que tal mácula não existe.

Em verdade, está-se diante de exercício pleno da atividade legiferante conferida pelo próprio texto constitucional.

Inconstitucionalidade dos diplomas normativos locais, portanto, não há.

Em palavras mais cristalinas: a Lei Distrital nº 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar, já existente e em vigência, qual seja, a Lei Complementar nº 190/2022.

Conforme já se posicionou o Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades, a norma local de natureza tributária que venha a ser produzida pelo Ente no exercício de sua competência tributária, mas antes da edição da Lei Complementar nacional, será, na realidade, ineficaz.

Em outras palavras, será lei de eficácia contida, conforme já nos ensinou o professor José Afonso da Silva[4], em razão da dependência de Lei Complementar de normas gerais para operar seus efeitos (art. 146, inciso III, alínea "a", da CF). À guisa de exemplo, colaciono o seguinte julgado do Pretório Excelso: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) Diferentemente do que alegam as Impetrantes na peça inaugural, o caso do ICMS-Importação (Tema nº 1.094 da Repercussão Geral) é muito semelhante à situação do ICMS-DIFAL.

Em ambos houve a promulgação de Emendas Constitucionais concedendo aos Estados e ao Distrito Federal competência para legislar, localmente, sobre as respectivas matérias.

Em ambos os casos, também, era necessária a edição de Lei Complementar nacional para o estabelecimento das normas gerias.

E nas duas hipóteses os Entes exerceram a sua competência tributária antes da União.

Nada mais natural, vez que a arrecadação se dirigiria para os seus cofres públicos.

As realidades fáticas e jurídicas são praticamente as mesmas! Se no primeiro caso o Pretório Excelso entendeu que as normas locais editadas pelos entes federativos, após a Emenda Constitucional nº 33/2002 (ICMS-Importação), eram constitucionais, mas ineficazes até a edição da Lei Complementar nacional, o mesmo deve ocorrer no segundo caso, qual seja, o do ICMS-DIFAL da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Onde há a mesma razão de ser, deve haver a mesma razão de decidir (ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositioubi), ou, onde há o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (ubi eadem ratio ibi idem jus).

A particularidade da segunda situação é o fato de o interregno entre a edição dos diplomas normativos locais e a Lei Complementar de âmbito nacional ser bem maior.

Nesse aspecto, importante relembrar que, por manifestação do próprio Supremo Tribunal Federal, houve tolerância quanto à inexistência da Lei Complementar nacional para o caso do ICMS-DIFAL até o final do ano de 2021. 2.3.

Do Portal Unificado As Impetrantes sustentam, ainda, que o tributo não seria exigível enquanto não disponibilizada uma ferramenta de apuração centralizada e de emissão de guias de recolhimento do imposto no Portal Nacional do DIFAL, respeitando-se o prazo de cobrança de que trata o art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, em sua redação dada pela LC 190/2022.

Para melhor compreensão da matéria, cumpre registrar o teor do referido dispositivo legal: Art. 24-A.

Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo. § 1º O portal de que trata o caput deste artigo deverá conter, inclusive: I - a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante; II - as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação; III - as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto; e IV - as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada. § 2º O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação. § 3º Para o cumprimento da obrigação principal e da acessória disposta no § 2º deste artigo, os Estados e o Distrito Federal definirão em conjunto os critérios técnicos necessários para a integração e a unificação dos portais das respectivas secretarias de fazenda dos Estados e do Distrito Federal. § 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea “b” do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo.

Analisando-se a nova redação da Lei Kandir, percebe-se que a partir de janeiro de 2022, nas operações interestaduais de circulação de produtos e mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o ICMS-DIFAL (em tese) incidente sobre essa circunstância só poderá ser cobrado e arrecadado pelo Estado no 1º dia útil do 3º mês subsequente ao da disponibilização do Portal Unificado instituído pelo art. 24-A da LC n. 87/1996.

A partir de consulta na rede mundial de computadores, o Juízo constatou que o referido Portal Unificado já se encontra disponível desde o dia 21/12/2022, conforme se pode notar no sítio eletrônico dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal/.

Cumpre registrar que o Portal do DIFAL se encontra em funcionamento e tem passado por melhorias, dispondo das ferramentas mínimas previstas em Lei que permitem, ao contribuinte, cumprir suas obrigações.

Desta forma, não pode ser utilizado como justificativa para o não recolhimento do tributo.

Entendo, inclusive, que não há nenhuma mudança de forma de lançamento do diferencial de alíquota de ICMS.

O que se verifica, em verdade, é a reunião, pelo Fisco, de todas as informações necessárias para a apuração e recolhimento do tributo, em elogiável simplificação do procedimento para o contribuinte.

Mais a mais, soa-me natural que a ausência de implementação do Portal de que trata o art. 24-A da LC nº 190/2022 não pode obstar a cobrança do tributo pelo Fisco, seja porque a norma não fez essa condição, seja porque tal fato não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária, inclusive da forma que fazia antes da edição da referida Lei Complementar.

Nota-se que o Distrito Federal, assim como outras unidades da Federação, enquanto não concluída a ferramenta unificada no Portal, dispõe de mecanismos suficientes para apuração e emissão das guias necessárias para pagamento do DIFAL, não havendo prejuízo ao contribuinte.

Não há desídia por parte do Poder Público Federal ou Distrital que impeça ou inviabilize a cobrança ou o pagamento do DIFAL pelo contribuinte a justificar a concessão da segurança no caso concreto.

Obstar a cobrança de ICMS-DIFAL por ausência de criação do Portal Unificado ou por sua incompletude foge à disciplina legal, pois o art. 24-A da LC n. 190/2022 não condiciona a cobrança à implementação da ferramenta, mas, sim, a expõe como uma facilitadora que deverá ser aprimorada ao longo do tempo.

Nesse contexto, a despeito dos argumentos contidos na exordial, constata-se que apenas não há que se falar na cobrança de ICMS-DIFAL pelo Distrito Federal no breve interregno entre os dias 1º e 04 de janeiro de 2022, consoante alhures explanado. 2.4 Da legalidade da cobrança do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP) Finalmente, cumpre registrar que, diante da constatação da legalidade da exigência do diferencial do ICMS a partir do dia 05 de janeiro de 2022, também não é possível vislumbrar ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP) sobre o diferencial do ICMS, a partir da referida data.

Com efeito, o artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previu a criação de Fundos de Combate à Pobreza em âmbito estadual, distrital e municipal, ficando os Estados e Distrito Federal, de acordo com o parágrafo 1º do referido artigo, autorizados a criar adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, para o financiamento do respectivo Fundo.

Diante disso, por meio da Lei Distrital nº 4.220/2008, o DISTRITO FEDERAL criou o Fundo de Combate à Pobreza em seu âmbito, instituindo, como uma das fontes de receitas o ICMS ou o imposto que viesse a substituí-lo (artigo 2º da referida norma).

Outrossim, o Distrito Federal editou, também, como falado anteriormente, a Lei nº 5.569/2015, que alterou a Lei nº 1.254/96, tendo acrescentado à referida norma o art. 18-A, o qual afirma que às mercadorias constantes do art. 2º, I, Lei nº 4.220/2008, aplica-se o adicional de alíquota de 2 pontos percentuais.

Portanto, a instituição do Fundo de Combate à Pobreza na esfera distrital encontra amparo na Lei Maior, sendo legítima a sua cobrança quando houver incidência de ICMS-DIFAL. 3.

Dispositivo Ante o exposto, REVOGO A LIMINAR EM PARTE e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para assegurar às Impetrantes o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, e do respectivo Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP), com base na Lei Complementar nº 190/2022, tão somente em relação aos primeiros quatro dias do ano de 2022 (ou seja, até 04/01/2022), devendo a Autoridade Coatora abster-se de qualquer forma de cobrança de débito tributário relativo a tal período.

Contudo, os efeitos da presente decisão ficam suspensos, em virtude de decisão proferida no bojo da Suspensão de Segurança nº 0706978-14.2022.8.07.0000.

Sem condenação em honorários, em vista do disposto no art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e nas Súmulas 105/STJ e 512/STF.

As Impetrantes arcarão com as custas processuais, caso existentes.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, em observância ao art. 14, §1º, da suso indicada Lei.

Ato judicial registrado na presente data.

Ato registrado eletronicamente.

Publique-se.

Intimem-se.

LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito [1] https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/151394 [2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp190.htm [3] Constituição Federal. "Art. 170.

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (Vide Lei nº 13.874, de 2019) [4] SILVA, José Afonso da.

Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª Ed.

Malheiros: São Paulo, 2004, pág. 116.