TJCE - 3026856-02.2023.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA PRESIDÊNCIA DA 03ª TURMA RECURSAL 3026856-02.2023.8.06.0001 RECORRENTE: IVO GOMES RODRIGUES RECORRIDO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, ESTADO DO CEARA DESPACHO Intime-se a parte recorrida para, no prazo legal de 15 (quinze) dias do Art. 1.042, §3º, do CPC, apresentar contrarrazões ao agravo em recurso extraordinário interposto.

Expedientes necessários. (Local e data da assinatura digital).

ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz Presidente

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3026856-02.2023.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: IVO GOMES RODRIGUES RECORRIDO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos inominados para negar-lhes provimento, nos termos do voto da relatora.  RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA MÔNICA LIMA CHAVES PROCESSO Nº 3026856-02.2023.8.06.0001 RECORRENTE: IVO GOMES RODRIGUES RECORRIDO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE, ESTADO DO CEARA ORIGEM: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA EMENTA: RECURSOS INOMINADOS.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO REPROVADO PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.  AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ELIMINOU CANDIDATO DE CERTAME PÚBLICO.

MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA DO ATO.

AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA AVALIAÇÃO.

ANÁLISE DA LEGALIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO.

POSSIBILIDADE.

RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.    ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos inominados para negar-lhes provimento, nos termos do voto da relatora.  (Local e data da assinatura digital).   Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora     RELATÓRIO E VOTO: Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da lei 9.099/95.

Conheço os recursos inominados, na forma do juízo de admissibilidade anteriormente exercido.

Trata-se de recursos inominados interpostos pelo Estado do Ceará (ID 12796896) e pelo Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE (ID 12796897) pretendendo a reforma da sentença (ID 12796890) que julgou procedente o pedido autoral com o escopo de decretar a nulidade do Ato Administrativo que excluiu o requerente do concurso público realizado pela CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE) e Estado do Ceará, para o cargo de técnico judiciário da carreira dos servidores do Poder Judiciário de nível médio (SPJ/NM) do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE), e, ainda, ao fito de que seja reclassificado como cotista nos termos em que consta de sua autodeclaração, participando do certame em igualdade de condições com os demais candidatos cotistas e prosseguindo nas demais etapas no caso de êxito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.

DA PRELIMINARES: De início, sobre a alegação de ilegitimidade passiva do Estado do Ceará, cumpre salientar que em ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato em concurso público, a legitimidade passiva é do ente responsável pela realização e regulamentação do certame, in casu, o Estado do Ceará, pois a banca examinadora foi contratada apenas para promover a logística do concurso através da elaboração e execução do processo seletivo.

Nesse sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

FASE DE INSPEÇÃO DE SAÚDE.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

REJEIÇÃO.

LEGITIMIDADE QUE DEVE SER ATRIBUÍDA AO ENTE RESPONSÁVEL PELA REGULAMENTAÇÃO DA DISPUTA.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL RECURSAL.

REJEIÇÃO.

DIALETICIDADE COMPROVADA.

NO MÉRITO, CANDIDATO EXCLUÍDO DA DISPUTA POR SER PORTADOR DE DIABETES MELLITUS.

DESPROPORCIONALIDADE E DESARRAZOABILIDADE.

LAUDO MÉDICO QUE ATESTA A APTIDÃO PARA O CARGO.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

INEXISTÊNCIA.

RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1.

O cerne da questão controvertida reside em definir se o candidato, portador de Diabetes Mellitus tipo 2, doença incapacitante com previsão no Edital regulador do certame, pode ser considerado apto a exercer o cargo de soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará. 2.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA 2.1.

Sustenta o recorrente que é parte ilegítima para compor o polo passivo da lide, visto que a fase da inspeção médica, incluindo a análise dos exames e dos recursos administrativos, compete à banca examinadora, no caso, o CESPE/UnB.

Dessa forma, eventual irresignação acerca do resultado da avaliação deverá ser manejada em face da banca. 2.2.

Ocorre que há muito pacificou-se o entendimento de que, sem se tratando de ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato em concursos públicos, a legitimidade passiva ad causam deve ser atribuída ao ente responsável pela realização e regulamentação do certame, in casu, o ora recorrente.

Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça. 2.3.

Preliminar rejeitada. 3.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PEÇA RECURSAL 3.1.

A petição exordial do apelo atende aos requisitos entabulados no artigo 1.010 do CPC/2015, trazendo argumentos baseados nos princípios da vinculação ao edital e da isonomia, com a finalidade de desconstituir o julgado, exatamente naquilo que relativizou a regra de exclusão de candidatos portadores de diabetes mellitus.

Dessa forma, não há que falar em afronta à dialeticidade na espécie. 3.2.

Preliminar que se rejeita. 4.

MÉRITO 4.1.

No mérito, argumenta o ente federado que a exclusão do recorrido obedeceu aos ditames do instrumento regulador do certame, não configurando ato discriminatório ou ilegal, até porque a função de policial exige esforço físico do candidato que, no presente caso, pode ser prejudicado em virtude da patologia que o acomete. 4.2. É bem verdade que o Edital nº 1/2011 prevê no item 08 inspeção de saúde (segunda etapa do concurso público), as condições incapacitantes que tornam inaptos os concorrentes, entre elas, a doença metabólica ora em discussão 4.3. É cediço que o concurso visa selecionar os candidatos mais bem preparados para assumir as funções públicas, de forma que a realização do certame deve ser alicerçada sobre os princípios constitucionais, além daqueles específicos da Administração Pública.

Nessa linha de ideias tem-se que o princípio da proporcionalidade deve nortear a realização de todas as fases da disputa, incluindo, naturalmente, a confecção do instrumento regulador.

Logo, o edital não pode conter exigências desarrazoadas, de forma tal que impeça a participação de candidato qualificado à função almejada. 4.4.

A jurisprudência pacificou a compreensão de que, não obstante a previsão editalícia, o fato do candidato ser portador de patologia clínica não pode ser invocada como causa de sua exclusão da disputa, desde que referida condição não impossibilite o exercício pleno da função pública.

Na situação ora em exame, o relatório médico, subscrito por especialista, é firme ao consignar que o "Paciente ao obter controle glicêmico adequado é considerado apto ao trabalho pois o diabetes melitus (sic) é uma doença crônica passível de controle clínico e vida produtiva dentro dos padrões da normalidade." 4.5.

Com efeito, ao inverso do que entende o apelante, laborou com acerto o douto judicante de planície, tendo em vista que a manutenção do candidato no certame é medida que se mostra razoável, frente a comprovação de que, a despeito da patologia apresentada, encontrase com boa saúde e plenamente apto a exercer o cargo. 4.6.

No mais, não merece prosperar o pedido de condenação do apelante por litigância de má-fé.

Isso porque o ente federado apenas exerceu seu direito a ampla defesa, amparado no princípio do duplo grau de jurisdição.

Acrescente-se que o autor não apresentou nenhuma comprovação de que o recorrente agiu imbuído do intuito meramente procrastinatório. 5.

Recurso de apelação e reexame necessário conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida.

Majoração dos honorários advocatícios de sucumbência. (TJ/CE, Remessa e apelação nº 0181640-66.2015.8.06.0001, 2ª Câmara de Direito Público, Rel.: Des.

Luiz Evaldo Gonçalves Leite, data do julgado: 14/08/2019; grifei).

Por tal razão, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada.  Quanto à preliminar de inadequação do valor da causa suscitada pelo CEBRASPE, a demanda em análise não permite mensurar o valor do pleito inicial, não possuindo conteúdo econômico imediatamente aferível, sendo a fixação do valor da causa meramente simbólica.

Precedentes no E.

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará entendem, in casu, pela inexistência de proveito econômico direto ou aferível, sendo o seu valor inestimável, uma vez que o candidato possui mera expectativa de direito, já que pendente de aprovação nas demais fases do concurso.

Entendem, ainda, que a remuneração do cargo não pode servir como parâmetro para a fixação do valor da causa, haja vista que sua percepção depende da aprovação do candidato nas fases seguintes, o que ainda é incerto: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA E JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA (COMPETÊNCIA COMUM).

CONCURSO PÚBLICO.

CORREÇÃO DE QUESTÃO E MANUTENÇÃO DE CANDIDATO NO CERTAME.

VALOR DA CAUSA SIMBÓLICO.

CORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA, EX OFFICIO.

POSSIBILIDADE.

COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

CONFLITO CONHECIDO E ACOLHIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. 01.

Trata-se de Conflito Negativo de Competência suscitado pelo Juízo da 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (Competência Comum) contra decisão proferida pelo magistrado atuante na 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (Juizado Especial) nos autos do de Ação Ordinária ajuizada em desfavor do Estado do Ceará e do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE. 02.

Os autos foram distribuídos inicialmente à 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que declarou sua absoluta incompetência, haja vista o valor da causa atribuído pelo autor da demanda exceder o valor de alçada dos juizados especiais. 03.

Redistribuída a ação ao Juízo da 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, este também declinou da competência e suscitou o presente conflito, sustentando, em suma, que o autor pleiteia sua manutenção em certame público vigente, não havendo proveito econômico direto pretendido, e acrescentando que, nesses casos, o valor atribuído à causa, passível de correção pelo juiz, é meramente simbólico, com base na jurisprudência deste Tribunal de Justiça. 04.

Em se tratando da matéria de concurso público, com pretensão de correção de questão e manutenção de candidato em fase do certame, tem-se que o valor da causa é meramente simbólico, vez que inexistente proveito econômico direto ou aferível, sendo o seu valor inestimável.

Ora, até então, o autor possui mera expectativa de direito, posto que pendente de aprovação nas demais fases do concurso.

A percepção dos vencimentos pretendidos decorre do efetivo exercício da função, tão somente após aprovação em todas as demais fases do certame, com a posterior nomeação e posse no cargo pretendido o que, na espécie, é incerto. 05.

Com efeito, é impossível aferir o proveito econômico no presente caso, tendo em vista que a pretensão autoral não intenta o percebimento da remuneração do cargo visado, mas se limita à correção de questão e manutenção do requerente nas demais fases do certame, pelo que se conclui pela impossibilidade de utilização objetiva da remuneração do cargo pretendido como parâmetro de mensuração do valor da causa em casos desse jaez. 06.

Não é pacífico o entendimento jurisprudencial acerca do tema, mormente no tocante à correção do valor da causa, de ofício, pelo juízo processante.

Parte da jurisprudência entende que, em que pese a possibilidade de o juiz corrigir, de ofício, o valor da causa, nos moldes do art. 292, § 3º, do CPC/2015, não há critérios objetivos e válidos hábeis à alteração do valor fixado pela parte autora, entendendo que, uma vez que inestimável e incerto o valor do proveito econômico pretendido, deve-se considerar a estimativa realizada quando da fixação do valor da causa. 07.

Por outro lado, há entendimento jurisprudencial, ao qual me afilio, no sentido da possibilidade de correção ex officio do valor da causa, aos limites do valor de alçada legalmente previsto, posto que que a fixação por estimativa se configura como uma possibilidade, não possuindo caráter obrigatório de acolhimento por parte dos juízos, vez que, em casos dessa natureza, a complexidade da causa é fator determinante para a fixação da competência. 08.

Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência do Juízo suscitado do juizado especial da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em por unanimidade, em conhecer do Conflito Negativo de Competência, declarando a competência do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (Juizado Especial), nos termos do voto do relator.

Fortaleza/CE, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator (TJ-CE - CC: 00030676220228060000 Fortaleza, Relator: FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, Data de Julgamento: 28/11/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2022)   Acerca da temática, destaca-se a recente súmula n. 68 dessa Egrégia Corte de Justiça, que assim dispõe: Os Juizados Especiais da Fazenda Pública possuem competência para processar e julgar causas que versem sobre concurso público, observados os parâmetros estabelecidos pelo artigo 2º da Lei n. 12.153/2009.

Não é pacífico o entendimento jurisprudencial acerca do tema, mormente no tocante à correção do valor da causa, de ofício, pelo juízo processante.

Parte da jurisprudência entende que, em que pese a possibilidade de o juiz corrigir, de ofício, o valor da causa, nos moldes do art. 292, §3º do CPC, não há critérios objetivos e válidos hábeis à alteração do valor fixado pela parte autora, entendendo que, uma vez que inestimável e incerto o valor do proveito econômico pretendido, deve-se considerar a estimativa realizada quando da fixação do valor da causa.

Assim, rejeito a preliminar.

Quanto ao mérito, de acordo com a orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o Poder Judiciário não tem a prerrogativa de substituir a banca examinadora de um concurso, definir os critérios de correção de uma prova ou atribuir pontuação a um(a) candidato(a).

A atuação do Judiciário deve se restringir ao controle da legalidade do certame, que envolve a verificação do cumprimento das previsões do edital.

Veja a ementa do julgamento do RE 632.853, que foi submetido à sistemática da repercussão geral:   Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido. (STF, RE 632.853, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).   Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento.

Deveras, o que não cabe ao Judiciário é efetivamente realizar o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública e/ ou inovar na definição das regras orientadoras dos certames, seja por interpretação extensiva ou restritiva, e substituir as bancas examinadoras na atribuição de pontuação.

Senão vejamos a jurisprudência do STJ:   EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

JUIZ SUBSTITUTO.

REVISÃO DE PROVA DE SENTENÇA.

COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA PARA AVALIAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO.

MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO SUFICIENTE.

DISCRICIONARIEDADE DOS CRITÉRIOS DA BANCA.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. COMPETÊNCIA DO JUDICIÁRIO PARA VERIFICAR ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE NO CERTAME.

REPERCUSSÃO GERAL SOBRE O TEMA JÁ APRECIADA.

PRECEDENTES CONSOLIDADOS DO STJ. 1.

Ao Judiciário compete tão somente o controle da isonomia e da legalidade do procedimento administrativo, princípios que ao ver do acórdão combatido vêm sendo rigorosamente observados na realização do concurso em foco.

Refoge ao Poder Judiciário apreciar o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública no que tange à forma de pontuação e elaboração da prova prática de sentença cível objeto da demanda, bem como inovar na definição das regras orientadoras dos certames e substituir as bancas examinadoras na atribuição de pontuação. (...) 3. É firme a compreensão do STJ no sentido de que "o reexame dos critérios usados por banca examinadora na formulação de questões, correção e atribuição de notas em provas de concursos públicos é vedado, como regra, ao Poder Judiciário, que deve se limitar à análise da legalidade e da observância às regras contidas no respectivo edital".

Incide, portanto, a Súmula 83/STJ ( AgRg no AREsp 266.582/DF, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 7.3.2013). (...) 7.

Agravo Interno não provido, e prejudicados os Embargos de Declaração de fls. 1.741-1.749, e-STJ. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1764612/PB, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 23/06/2020).   ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CONDUTAS LINEARES E IMPARCIAIS.

NORMAS EDITALÍCIAS.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA OU EXTENSIVA PELO JUDICIÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE. 1. "O edital é a lei do concurso", que estabelece um vínculo entre a Administração e os candidatos. 2.

A finalidade principal do certame é propiciar a toda a coletividade igualdade de condições no ingresso no serviço público, sendo pactuadas normas entre os dois sujeitos da relação editalícia: a Administração e os candidatos, de modo que é defeso a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame. 3.

Hipótese em que a impetrante, ao se submeter ao concurso, concordou com as regras previstas no edital, não podendo agora, apenas por não ter preenchido os requisitos exigidos, insurgir-se contra a referida previsão. 4.

Esta Corte possui o entendimento de que as disposições previstas em edital de certame público estão inseridas no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência. 5. É defeso ao Judiciário, entretanto, realizar interpretação restritiva ou extensiva de normas editalícias, sob pena de, extrapolando os limites da legalidade, invadir seara exclusiva da administração pública. 6.

Agravo interno desprovido. (STJ; RMS 47814/RS 1ª Turma; Rel.

Min.

GURGEL DE FÁRIA, Julgado em 24/11/2017).   Com efeito, é importante compreender que o procedimento de heteroidentificação é uma ferramenta que visa dar efetividade às políticas de cotas raciais, evitando fraudes e garantindo que o benefício alcance aqueles que são o seu público-alvo: indivíduos que sofrem discriminação em virtude de suas características fenotípicas.

Esse mecanismo está em consonância com o princípio da igualdade material, que reconhece a necessidade de tratar de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades, para promover uma sociedade mais justa.

Sobre isso colaciono entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADC nº 41/DF acerca da legitimidade de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição da condição de cotista, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa:   Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. (...) 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).   O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por sua vez, admite a possibilidade da autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação da política pública almejada, a fim de contornar os problemas gerados pela alta carga de subjetividade dos(as) candidatos(as) e pela sujeição a variantes relacionadas a questões regionais e sociais, a despeito da eventual presença de má-fé por parte do(a) declarante (vide, e.g., CNJ - RA Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0002353-13.2018.2.00.0000 - Rel.

FERNANDO MATTOS - 277ª Sessão Ordinária - julgado em 04/09/2018).

No entanto, a subjetividade inerente ao processo de identificação racial por terceiros pode gerar controvérsias, como a presente no caso em tela.

O candidato, ao se autodeclarar pardo, afirma sua identidade étnico-racial baseada em sua autopercepção e em critérios que, em sua visão, a inserem dentro do grupo racial pardo.

A banca, ao desqualificá-la, não apenas questiona a veracidade dessa autodeclaração, mas também impõe uma visão externa que pode não capturar a complexidade das identidades raciais no Brasil, país marcado pela miscigenação e por uma ampla variedade de fenótipos. É essencial que as decisões das comissões de heteroidentificação sejam fundamentadas de maneira clara e objetiva, o que parece não ter ocorrido a contento neste caso, como de se depreende dos motivos expostos pela banca (ID 12796842), senão vejamos:   → NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele(sem artifícios); → textura dos cabelos(sem artifícios); → fisionomia;   Assim, o motivo exposto pela banca apresenta argumentações que podem ser consideradas vagas e subjetivas, não detalhando com precisão os critérios utilizados para chegar à conclusão de que a parte autora não seria reconhecida socialmente como negra parda.

A garantia de motivação do ato de eliminação salvaguarda o contraditório e a ampla defesa, uma vez que o candidato apenas poderá insurgir-se contra o ato de eliminação do certame se conhecer as razões que o fundamentam.  Em observância ao contraditório e a ampla defesa, o candidato deve estar ciente das razões da sua exclusão, além dos critérios adotados pela Comissão para o indeferimento de seu recurso.

Com efeito, segundo dispõe o art. 93, IX, da CF/88, todas as decisões proferidas em processo judicial ou administrativo devem ser motivadas, sendo obrigatória a tarefa de exteriorização das razões de seu decidir, com a demonstração concreta do raciocínio fático e jurídico que desenvolveu para chegar às conclusões contidas na decisão.

Logo, pelo princípio da motivação das decisões, constitucionalmente consagrado, art. 93, IX e X, as autoridades judiciais e administrativas têm o dever de explicar suas razões, de fato e de direito, pelas quais o pedido foi considerado procedente ou improcedente, afigurando-se uma garantia contra possíveis excessos do Estado-Juiz, de maneira que, o julgador, seja no âmbito administrativo ou judicial, tem, necessariamente, de explicar o porquê do seu posicionamento, sob pena de nulidade.

Não obstante isso, pelo que se observa do Edital, consta apenas previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação e previsão de exclusão em caso de falsidade da auto declaração do candidato, mas sem indicar quais os critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica a ser realizada pela Comissão.

Assim, a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como negros/pardos, deixou consignado apenas que a Comissão realizaria análise, conforme o entender da maioria de seus membros, restando invariavelmente aberta e subjetiva.

Destaque-se que a Banca somente poderá fazê-lo mediante a utilização de critérios objetivos e apresentação motivação idônea.  Logo, embora conste do Edital previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação, bem como previsão de exclusão em caso de não aprovação da autodeclaração do candidato, não há indicação de critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica a ser realizada pela Banca.  Assim, não há como aplicar o Tema 1009/STF, determinando nova avaliação, pois carece o Edital de indicação de critérios objetivos a serem observados.

E, apenas essa lacuna do Edital, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça, já possibilita a reinclusão do candidato no certame, na condição de cotista:   EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.

VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS.

AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA.

FALTA DE AMPARO LEGAL.

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1.

Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 2.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento. 3.

Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência. 4.

Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame. 5.

Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora.

Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. 6.

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame. (RMS 59.369/MA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 21/05/2019).     Diante do exposto, voto pelo conhecimento do presente recurso para negar-lhe provimento, no sentido de manter inalterada a sentença recorrida.

Custas de lei.

Condeno os recorrentes vencidos ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atribuído à causa, conforme art. 55 da Lei nº 9.099/95 cumulado com o art. 85, § 1º a 4º, do CPC. É o meu voto. (Local e data da assinatura digital).

Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora         

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA  GAB.

MÔNICA LIMA CHAVES   PROC.

Nº 3026856-02.2023.8.06.0001 RECORRENTE: IVO GOMES RODRIGUES RECORRIDO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE, ESTADO DO CEARÁ REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ                                                                                                                        DESPACHO   Tratam-se de recursos inominados interpostos pelo Estado do Ceará (ID: 12796898) e pelo Centro Brasileiro em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos- CEBRASPE (ID: 12796898), os quais visam a reforma da sentença constante no ID: 12796890. Recursos tempestivos.

Na oportunidade, faculto aos interessados, conforme Resolução nº 08/2018 do Tribunal Pleno do TJCE, manifestação em 05 (cinco) dias de eventual oposição ao julgamento virtual.  Abra-se vista o Ministério Público.  Expedientes necessários.  Fortaleza, 02 de julho de 2024.

Magno Gomes de Oliveira Juiz Relator