TJRN - 0804648-92.2020.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL N.º 0804648-92.2020.8.20.5001 RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RECORRIDO: ELFA MEDICAMENTOS LTDA E OUTROS ADVOGADO: RAFAEL VILELA BORGES, LEONARDO RODRIGUES GARBIN DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário (Id. 20595142) interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal.

Os acórdãos impugnados restaram assim ementados (Ids. 17352858 e 19826341): DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR.

RECONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DAS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA, SEXTA E NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 DO CONFAZ.

SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DA TESE VINCULAATIVA DO SUPREMO, E DO RESPEITO, PORTANTO, AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA ANUAL E NONAGESIMAL.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO.

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO APELO DO ENTE PÚBLICO ESTADUAL PARA MANTER A CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

VALIDADE DO DIFAL/ICMS A PARTIR DE JANEIRO DE 2023.

ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO JULGADO.

INOCORRÊNCIA.

RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADO NO ACÓRDÃO.

FUNDAMENTAÇÃO CLARA E ESCORREITA.

RECURSO QUE NÃO DETÉM FINALIDADE DE GERAR NOVA DISCUSSÃO MERITÓRIA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

Aponta o Estado recorrente como violados os arts. 102, § 2º, IX e 155, §2º, VII e XII, da CF.

Contrarrazões apresentadas.

Processo sobrestado ante a identidade da matéria com àquela afetada pelo Tema de Repercussão Geral 1266 do Supremo Tribunal Federal.

Petição apresentada pela parte recorrida requerendo o prosseguimento do feito ante a distinção da matéria com àquela tratada no Tema 1266/STF, e a adequação do julgado ao seu pedido inicial de afastamento do DIFAL do ICMS cobrado nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte no Estado até a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

Intimado, o Estado recorrente aduz: [...] Sobrevindo petição da Impetrante, informando que não se opõe ao pagamento do DIFAL de ICMS em 2022, entende o ente público que, desde que adequado o acórdão recorrido, de forma a constar a autorização à cobrança do tributo em 2022, não há óbice ao levantamento da suspensão do feito, na forma requerida.

No ponto, relembra-se o teor do Tema 530 da Repercussão Geral do STF, que autoriza a "Desistência em mandado de segurança, sem aquiescência da parte contrária, após prolação de sentença de mérito, ainda que favorável ao impetrante." Se tal direito pode ser exercido em relação à totalidade do objeto do MS, pode também ser exercido em menor amplitude, limitado a parcela do objeto em discussão, como ocorre no caso.

Assim, o Estado do RN concorda com o levantamento da suspensão e adequação do julgado, de forma a autorizar a cobrança do DIFAL de ICMS em 2022, não obstante a pendência do julgamento do Tema 1266 da RG, o que tornaria prejudicado o seu Recurso Extraordinário, visto que alcançada, por via diversa, a pretensão recursal. [...] A parte recorrida, por sua vez, em 23 de outubro próximo passado, protocola petição desistindo parcialmente do Mandado de Segurança, apenas com relação ao afastamento do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, eis que tal período não é objeto dessa ação. É o relatório.

De início, sobre o pedido de desistência parcial do Mandado de Segurança, merece transcrição a Tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 530 da Repercussão Geral: É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, a qualquer momento antes do término do julgamento, mesmo após eventual sentença concessiva do ‘writ’ constitucional, não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC/1973.

Sendo assim, obediente ao Precedente Qualificado firmado pelo STF e às normas processuais vigentes, HOMOLOGO o pedido de desistência parcial do Mandado de Segurança, da forma como requerido pela parte impetrante, qual seja, somente com relação ao afastamento do DIFAL do ICMS no exercício de 2022.

A propósito, devo reconhecer que a desistência parcial do mandamus repercute no alcance dos efeitos do julgado, afastando qualquer identidade com a matéria afetada pelo Tema 1266/STF, razão pela qual DESSOBRESTO os autos e passo ao exame prévio da admissibilidade do recurso extraordinário.

Sem delongas, é sabido e ressabido que para o recurso especial ser admitido é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos - intrínsecos e extrínsecos -, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 102, III, da CF.

Além disso, trouxe o debate acerca da repercussão geral da matéria, atendendo ao disposto no art. 1.035, §2º, do Código de Processo Civil.

Sob esse viés, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento, o recurso não pode ter seguimento.

Analisando os autos observo a existência de consonância entre o acórdão combatido e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 1287019 (Tema 1.093), quanto à questão: "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, incisos LIV e LV; 93, inciso IX; 146, incisos I e III, alínea "a"; e 155, inciso XII, alíneas "a", "c", "d" e "i", da Constituição Federal, se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema".

Pertinente, ainda, a transcrição da ementa do julgamento no RE 1287019 e da Tese estabelecida pelo STF: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, RE 1287019, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Redator(a) do acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 25/05/2021 - ATA Nº 88/2021.

DJE nº 99, divulgado em 24/05/2021) TESE: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Nesse sentido, estando o decisum atacado em consonância com a orientação firmada pelo STF, deve ser obstado o seguimento ao recurso extraordinário, na forma do art. 1.030, I, b, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário por estar o acórdão recorrido em conformidade com a Tese de Repercussão Geral firmada no julgamento do Tema 1.093 do STF.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-presidente 4

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL N.º 0804648-92.2020.8.20.5001 RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RECORRIDO: ELFA MEDICAMENTOS LTDA E OUTROS ADVOGADO: RAFAEL VILELA BORGES, LEONARDO RODRIGUES GARBIN DESPACHO Autos encaminhados a esta Vice-Presidência em razão do protocolo da petição de Id. 21438353, na qual a parte recorrida, ELFA MEDICAMENTOS LTDA.

E OUTRAS, ao apontar distinguishing da matéria objeto deste processo com àquela do RE 1.426.271/CE, Tema 1266 de Repercussão Geral.

Nesse ínterim, foi juntado petitório do Estado do Rio Grande do Norte (Id. 21469779) onde manifesta a concordância com a retirada deste feito do sobrestamento mas, para isso, impõe uma contrapartida da empresa recorrida.

Em sendo assim, com fundamento no art. 10 do Código de Processo Civil, intime-se a ELFA MEDICAMENTOS LTDA.

E OUTRAS sobre o teor da petição de Id. 21469779.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-presidente 4

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL nº 0804648-92.2020.8.20.5001 RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RECORRIDO: ELFA MEDICAMENTOS LTDA e outros (3) ADVOGADO: RAFAEL VILELA BORGES, LEONARDO RODRIGUES GARBIN DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário (Id. 20595142) interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal.

O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 17352858): DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR.

RECONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DAS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA, SEXTA E NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 DO CONFAZ.

SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DA TESE VINCULAATIVA DO SUPREMO, E DO RESPEITO, PORTANTO, AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA ANUAL E NONAGESIMAL.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO.

Opostos Embargos de Declaração pelo recorrente, os quais restaram rejeitados.

Eis a ementa do julgado (Id. 19826341): CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO APELO DO ENTE PÚBLICO ESTADUAL PARA MANTER A CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

VALIDADE DO DIFAL/ICMS A PARTIR DE JANEIRO DE 2023.

ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO JULGADO.

INOCORRÊNCIA.

RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADO NO ACÓRDÃO.

FUNDAMENTAÇÃO CLARA E ESCORREITA.

RECURSO QUE NÃO DETÉM FINALIDADE DE GERAR NOVA DISCUSSÃO MERITÓRIA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

Ao exame do apelo extremo, verifico que uma das matérias nele suscitada, é relativa à "incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015", a qual é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), submetido à sistemática da repercussão geral (RE n.º 1426271/CE - Tema 1266).

No entanto, apesar de ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ainda não há a fixação da tese respectiva.

Ante o exposto, em consonância com o art. 1.030, III, do Código de Processo Civil, determino o SOBRESTAMENTO dos recursos pendentes de apreciação, até o julgamento definitivo da matéria, perante o STF.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-presidente E17

APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0804648-92.2020.8.20.5001 Relator(a): Desembargador(a) GLAUBER ANTONIO NUNES REGO - Vice-Presidente do TJRN ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem do(a) Secretário(a) Judiciário(a), INTIMO a(s) parte(s) Recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Extraordinário no prazo legal.

Natal/RN, 28 de julho de 2023 TULIO FERNANDES DE MATTOS SEREJO Chefe de Secretaria