TJRN - 0857538-71.2021.8.20.5001

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte Processo: 0857538-71.2021.8.20.5001 APELANTE: CYMI DO BRASIL - PROJETOS E SERVICOS LTDA Advogado(s): RAFAEL ALVES DOS SANTOS, BRUNO DE ABREU FARIA, RAFAEL CAPAZ GOULART APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DESPACHO Tendo em vista os efeitos modificativos pleiteados nos embargos declaratórios, intime-se a parte embargada para, querendo, apresentar impugnação no prazo legal.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Intime-se.

Data da assinatura eletrônica.

Luiz Alberto Dantas Filho Juiz convocado - Relator em substituição

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte Processo: 0857538-71.2021.8.20.5001 APELANTE: CYMI DO BRASIL - PROJETOS E SERVICOS LTDA Advogado(s): RAFAEL ALVES DOS SANTOS, BRUNO DE ABREU FARIA, RAFAEL CAPAZ GOULART APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): DESPACHO Tendo em vista os efeitos modificativos pleiteados nos embargos declaratórios, intime-se a parte embargada para, querendo, apresentar impugnação no prazo legal.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Intime-se.

Data da assinatura eletrônica.

Desembargador Amaury Moura Sobrinho

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0857538-71.2021.8.20.5001 Polo ativo CYMI DO BRASIL - PROJETOS E SERVICOS LTDA Advogado(s): RAFAEL ALVES DOS SANTOS, BRUNO DE ABREU FARIA, RAFAEL CAPAZ GOULART Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS E ICMS-DIFAL.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC Nº 49/STF.

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

DIFAL/ICMS.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária para o recolhimento de ICMS e ICMS-DIFAL em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. 2.

Ação ajuizada em 26/11/2021, após a publicação da ata de julgamento da ADC nº 49/STF (29/04/2021), questionando a incidência do ICMS e do ICMS-DIFAL em operações interestaduais. 3.

Sentença de primeiro grau reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária para o recolhimento do ICMS e modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, nos termos da ADC nº 49/STF.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1.

A questão em discussão consiste em definir: (i) se a modulação de efeitos fixada na ADC nº 49/STF se aplica ao caso concreto, considerando a data de ajuizamento da ação; (ii) se a cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela LC nº 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal ou anual; e (iii) se há omissão na sentença quanto ao pedido de afastamento do ICMS-DIFAL.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 1.

A modulação de efeitos fixada na ADC nº 49/STF aplica-se indistintamente às ações ajuizadas após 29/04/2021, independentemente da natureza do pedido formulado (declaratório, compensatório ou restitutório). 2.

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, conforme Súmula nº 166 do STJ e Tema 1.099 do STF.

Contudo, a eficácia da decisão de inconstitucionalidade foi postergada para o exercício financeiro de 2024, ressalvadas ações ajuizadas até 29/04/2021. 3.

Quanto ao ICMS-DIFAL, a LC nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, supriu a exigência de norma geral, sendo exigível o tributo a partir de 06/04/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF/1988). 4.

A sentença não foi omissa quanto ao pedido de afastamento do ICMS-DIFAL, tendo reconhecido a inexigibilidade do tributo no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, com base na ausência de eficácia da LC nº 190/2022 antes do prazo de 90 dias.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 5.

Recurso parcialmente provido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recorrente ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

Tese de julgamento: 1.

A modulação de efeitos fixada na ADC nº 49/STF aplica-se a todas as ações ajuizadas após 29/04/2021, independentemente da natureza do pedido. 2.

A cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela LC nº 190/2022, é exigível a partir de 06/04/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. 3.

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, mas a eficácia da decisão de inconstitucionalidade foi postergada para o exercício financeiro de 2024, ressalvadas ações ajuizadas até 29/04/2021.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; CTN, art. 166; Súmula nº 166 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49 ED, Rel.

Min.

Edson Fachin, Pleno, DJe 15/08/2023; STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel.

Min.

Marco Aurélio, Pleno, DJe 24/02/2021; STJ, AgRg no AREsp nº 297.355/RS, Rel.

Min.

Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 01/08/2013.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao apelo cível, tudo nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por CYMI DO BRASIL - PROJETOS E SERVIÇOS - LTDA., em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN, em ação proposta pelo recorrente em desfavor do Estado do Rio Grande do Norte.

A sentença recorrida julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos seguintes termos: “Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Empresa Autora ao recolhimento do ICMS e ICMS-DIFAL sobre as transferências de bens entre estabelecimentos de sua titularidade, todavia, a partir de 01/01/2022, nos termos do acórdão proferido na ADC 49/RN, pelo Supremo Tribunal Federal, e consequente modulação de seus efeitos.

Tratando-se de sucumbência recíproca, condeno os litigantes em custas processuais e honorários advocatícios, estes a razão de 10% (dez por cento) sobre o valor sobre o proveito econômico obtido na lide por cada um dos demandantes (art. 86, CPC), a ser calculado em fase de cumprimento de sentença.” - ID 27846333.

Em sede de embargos de declaração, o juízo de origem reformou a sentença, nos seguintes termos: “Em sendo assim, há que serem acolhidos os embargos, nesta parte, e por conseguinte, extirpar do dispositivo da sentença embargada a menção ao condicionamento do direito à restituição/compensação do ICMS ao cumprimento do regramento previsto no art. 166, do CTN, vez que inaplicável às operações discutidas na presente ação.

Diante de exposto, acolho parcialmente os presentes embargos de declaração apenas para excluir do dispositivo da sentença embargada o condicionamento do direito à restituição/compensação do ICMS incidentes nas operações discutidas nos autos ao cumprimento da regra disposta no art. 166, do Código Tributário Nacional” - ID 27846340. “Diante do exposto, acolho os presentes embargos para fins de suprir a omissão apontada, e atribuindo efeitos infringentes, julgar parcialmente procedente o pedido, de forma que a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre a Empresa Autora com o Estado Réu, no que se refere ao recolhimento de ICMS por ocasião da transferência de bens entre estabelecimentos de sua titularidade, tenha eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, em submissão à modulação dos efeitos estabelecida pelo STF na ADC 49/RN.

Persistindo a hipótese de sucumbência recíproca, condeno os litigantes em custas processuais e honorários advocatícios, estes a razão de 10% (dez por cento) sobre o valor sobre o proveito econômico obtido na lide por cada um dos demandantes (art. 86, CPC), a ser apurado em fase de cumprimento de sentença” - ID 27846353.

Nas razões recursais (ID 27846366), o apelante sustentou: (a) nulidade da sentença por ausência de fundamentação, já que o juízo repetiu as razões da decisão de ID 125944259, sem, de fato, ter enfrentado os vícios suscitados nos embargos de declaração; (b) deixou de observar que o pedido formulado na inicial contemplava também o ICMS-DIFAL, acolhido quando da sentença; (c) não ter se manifestado sobre outros argumentos suscitados pela parte autora expostos no “item c” dos embargos de declaração, especialmente a respeito da interpretação quanto à decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal no que tange à modulação de efeitos na ADC n° 49/RN; (d) violação ao art. 492 do CPC, pois a transferência de crédito de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular não foi objeto e não guardava qualquer relação com as razões da ação; (e) com base na leitura do voto condutor da ADC 49/RN, teria se chegado à conclusão que era para se resguardar a modulação de efeitos proclama no julgado da ADC as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, bem como não autorizava o fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos tribunais; (f) como é de conhecimento de absolutamente todos que militam na área, a não incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte já está sumulado pelo E.

Superior Tribunal de Justiça (Súmula n.º 166) há pelo menos 27 (vinte e sete) anos, desde os idos de 1996, entendimento esse posteriormente reafirmado em caráter repetitivo no ano de 2010 por meio do Tema n.º 259.

Ao final, requereu a declaração da nulidade da sentença e, em não sendo acolhido, o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença.

Ausente contrarrazões, conforme certidão de decurso de prazo de ID 27846368.

O Ministério Público (art. 176 do CPC) declinou da sua intervenção (ID 28933997). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO A parte autora (ora, recorrente) suscitou a preliminar de nulidade de sentença por ausência de fundamentação, pois, ao seu ver, a decisão constante do ID 125944259 repetiu às razões de decidir de ID 117474830, não, enfrentando, portanto, os vícios suscitados nos embargos de declaração.

Com efeito, entendo que a supracitada preliminar não prospera.

Isto porque, a sentença proferida restou devidamente fundamentada, não havendo que se falar em violação ao art. 93, inciso IX da Constituição Federal, pois, na sentença de ID 27846333, houve o julgamento para declarar a inexistência da relação jurídica-tributária ao recolhimento do ICMS e ICMS-DIFAL, modulando os efeitos para tanto.

Por sua vez, em nova decisão em embargos de declaração (ID 27846340), o juízo de origem afastou a incidência do art. 166 do CTN, por entender inaplicável à hipótese.

Quanto a sentença de ID 27846363, vê-se que ela enfrentou adequadamente o tema, especialmente as supostas omissões invocadas, o que foi, inclusive, reafirmado no ID 27846363, a propósito: “Como visto, não há que se falar em vícios do art. 1.022 na decisão embargada ao estender para o caso dos autos o alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto, nesta fora observada a modulação dos efeitos do julgamento proferido pela Suprema Corte nos autos dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, pelo Estado do Rio Grande do Norte, no tocante às operações tidas como de transferências de bens entre estabelecimentos próprios”.

O art. 355, I, do atual CPC, consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.

Consoante dispõe o art. 489, §1º, do CPC, a decisão judicial será considerada não fundamentada apenas quando não enfrentar todos os argumentos capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada.

No caso, é indiscutível que o juízo a quo enfrentou os pontos essenciais da controvérsia, adotando motivação suficiente e adequada à resolução da causa.

O fato de a sentença não ter acolhido os argumentos da parte não implica ausência de fundamentação.

Conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, “não se exige do julgador o enfrentamento exaustivo de todas as teses e dispositivos legais suscitados pelas partes, bastando que o decisum contenha motivação suficiente à resolução da controvérsia” (STJ, AgRg no AREsp 297.355/RS, Rel.

Min.

Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 01/08/2013).

Por essas razões, rejeito a preliminar. É como voto.

MÉRITO O cerne recursal é se deve ser aplicado a modulação dos efeitos do acórdão lavrado na ADC nº 49/STF.

Trata-se o caso de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa (matriz e filial), sendo a sede estabelecida em Pelotas/RS e filial no Município de Açú/RN.

A incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, na hipótese, é regulamentada pelo Estado do Rio Grande do Norte nos termos do inciso IV, do §2º, do art. 1º, da Lei Estadual nº 6.968/96 (RICMS), que assim dispõe: “Art. 1º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) § 2º É irrelevante, para a caracterização da incidência: (...) IV - o fato de a operação realizar- se entre estabelecimentos do mesmo titular.” A norma estadual acima repete idêntica disposição constante do inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, - Lei Kandir: “Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;” Acerca do referido assunto, já é pacífico que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular não se subsume à hipótese de incidência do ICMS.

Nesse ponto, existe a Súmula nº 166 do STJ segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Neste mesmo sentido, sob o rito da repercussão geral, o STF, por ocasião do julgamento do ARE nº 1.255.855, reafirmando sua jurisprudência, firmou tese jurídica (Tema 1.099), no sentido de que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." O STF, por sua vez, julgou improcedente a ação direta de constitucionalidade (ADC) nº 49, reafirmando a jurisprudência outrora consolidada, a saber: “O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual".

Contudo, em sede de embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o STF conferiu efeitos prospectivos ao julgado do Tema 1.099, estabelecendo a eficácia da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações pendentes de conclusão até 28/04/2021, data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Colaciona-se a ementa do referido voto nos embargos de declaração: “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS.

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. "(ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, PUBLIC 15-08-2023)”.

Quanto à referida modulação de efeitos, nota-se que houve certa divergência entre os Tribunais, pois passou-se a entender que os objetivos principais da modulação foram: (a) impedir que os contribuintes ajuízem ações visando à repetição de indébito ou compensação do ICMS pago nas transferências de bens entre filiais ocorridas nos últimos cinco anos; e (b) conceder prazo razoável aos Estados para regulamentar a sistemática de transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular.

Diante desse contexto, a depender do pedido formulado na ação — especialmente quando não se buscava a devolução de valores pagos, mas tão somente a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária —, era cabível a realização de distinguishing, de modo a afastar os efeitos da modulação, uma vez que o fundamento da decisão do STF não se aplicaria integralmente à hipótese dos autos.

A interpretação segundo a qual a modulação não alcançaria ações meramente declaratórias, nas quais não se postulasse a restituição ou compensação de valores, encontra respaldo em precedentes da jurisprudência.

Ilustrativamente, citam-se os seguintes julgados: “ICMS - FATO GERADOR - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS - ESTABELECIMENTOS - TEMA 1099 DO STF - ADC 49 - MODULAÇÃO DE EFEITOS - EFEITOS PROSPECTIVOS QUANTO A CONSEQUÊNCIAS FINANCEIRAS. É tradicional a compreensão de que o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não representa fato gerador do ICMS (Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça).

O Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal assim reiterou, ainda que na ADC 49 tenha havido projeção de efeitos para 2024.

As razões externadas nos correspondentes embargos de declaração demonstraram, porém, que se visava impedir que contribuintes buscassem recuperar créditos quanto a período anterior.

Não se afirmou que a jurisprudência consolidada não teria aplicação para ao menos afastar a incidência do tributo.

Recurso provido para se reconhecer a não incidência. (TJSC, Apelação n. 5057067-85.2021.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 06-02-2024).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE VÍCIOS - CONCLUSÃO EXPOSTA COM CLAREZA - ECLIPSADA TENTATIVA DE REDISCUSSÃO - EMBARGOS DESPROVIDOS. 1.

Os embargos de declaração podem desempenhar excelente papel: aperfeiçoar formalmente o julgado, que eventualmente não tenha sido exauriente na inteireza lógica, clareza ou profundidade da cognição.

Não são, todavia, oportunidade para reabrir o debate no mesmo grau de jurisdição, uma espécie não confessada de pedido de reconsideração, valendo, por assim dizer, como pré-recursos especial ou extraordinário. 2.

O Estado de Santa Catarina alega que o acórdão não seguiu a modulação de efeitos na ADC 49.

Referendamos, todavia, nada obstante o definido na aludida modulação, que não haveria óbice para aplicação imediata da tese em casos como o presente, em que a parte somente postula o reconhecimento em si da não incidência.

Justamente entendemos que o pretendido no mandado de segurança não infringia o estabelecido pela Suprema Corte.

Há, portanto, puro inconformismo com o veredicto. 3.

Não houve contradição ou outro vício, mas eventualmente (na linha de pensamento do embargante) uma equivocada adoção de critérios de julgamento, insuscetível de modificação pela via dos embargos. 4.

Aclaratórios desprovidos. (TJSC, Apelação n. 5057067-85.2021.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 26-03-2024). “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49 – CORRETA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DOS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Preliminar: Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo com a decisão que seguiu as orientações da súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no tema nº 1.099 das repercussões gerais.

Rejeitada. 2.

Mérito: A decisão agravada restou amparada em precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49, sendo que a mera modulação de efeitos desta não acarretou a superação daqueles precedentes. 3.

Mérito: A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu no mandado de segurança originário deste incidente. 4.

Recurso conhecido e improvido.

Data: 22/Apr/2024 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5007599-03.2023.8.08.0000 Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY”. “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

SENTENÇA PROCEDENTE.

ICMS.

DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

SÚMULA 166 DO STJ.

TEMA 259 DO STJ.

TEMA 1.099 DO STF.

ADC 49.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA EXIGIR O TRIBUTO. 1.

Há pelo menos 40 anos prevalece o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

Inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir que autorizavam a cobrança nessas hipóteses (STF, ADC 49, DJe de 04/05/2021). 2.

Reconhece-se a posterior modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021) (STF, ADC 49 ED, DJe de 15/08/2023). 3.

Todavia, como regra, a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir não constitui permissão aos estados para exigir o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, nem antes e nem depois do julgamento de mérito da ADC 49.

Se o fisco não autuou o contribuinte até na data da publicação da ata de julgamento de mérito (29/04/2021), não é após a declaração de inconstitucionalidade que a exação se torna devida.

A modulação de efeitos não serve para prolongar cobrança há muito considerada irregular por vários Precedentes Qualificados (Súmula 166 do STJ, Tema 259 do STJ e Tema 1.099 do STF). 4.

Apesar da manifesta irregularidade, os Estados mantiveram a cobrança do ICMS sobre o deslocamento de produtos entre estabelecimentos de mesmo titular.

Muitos contribuintes efetuaram o pagamento para possibilitar a transferência de créditos entre seus estabelecimentos.

Outros, no entanto, iniciaram demandas administrativas e judiciais com a pretensão de afastar a referida cobrança.

Esse foi o cenário que ensejou a excepcional modulação dos efeitos nos ED na ADC 49.

O marco temporal tem a finalidade de conferir prazo para que os Estados regulamentem a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular, em atenção à não cumulatividade que rege o ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF/1988, tal como ocorria na sistemática anterior (inteiro teor do acórdão). 5.

Excepcionalmente, até na data da publicação da ata de julgamento da ADC 49 (29/04/2021), consideram-se válidas as cobranças de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte se este efetuou o pagamento e não questionou a exação pela via judicial ou administrativa.

Nesse caso, cabe ao contribuinte apenas (i) pedir a compensação dos créditos de ICMS com o valor devido nas operações posteriores, ou (ii) solicitar a transferência do crédito para o estabelecimento de destino, que também é de sua titularidade. 6.

Se o fisco exigiu o ICMS e o contribuinte efetuou o pagamento do ICMS, mas impugnou a tributação de forma judicial ou administrativa até 29/04/2021, a cobrança também é indevida.

Para essas situações, a declaração de inconstitucionalidade na ADC 49 produz efeitos imediatos, pois se enquadra na ressalva da modulação prospectiva. 7.

Caso concreto em que o contribuinte propôs a ação no dia 09/11/2021 com a pretensão, não só de inibir o Estado de Goiás de cobrar o ICMS sobre as transferências de mercadorias entre os seus estabelecimentos, como também de obter a restituição dos valores pagos indevidamente.

Reforma da sentença quanto à aplicação da modulação dos efeitos da ADC 49.

Manutenção da sentença para determinar ao apelante que se abstenha de exigir o tributo.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 5585878-28.2021.8.09.0051, RODRIGO DE SILVEIRA - (DESEMBARGADOR), 10ª Câmara Cível, julgado em 06/03/2024 19:15:00)”.

Diante dessas considerações, em recentes decisões, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a modulação de efeitos fixada no julgamento da ADC nº 49 aplica-se indistintamente a todas as ações ajuizadas após o marco temporal de 29/04/2021, independentemente da natureza do pedido formulado — se declaratório, compensatório ou restitutório.

Nesse sentido, confira-se: “Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em junho de 2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21), ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação.

Por fim, não prospera a tese suscitada pela parte agravante de que a modulação dos efeitos atribuída no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN se aplicaria tão somente a questões relativas à transferência de créditos.

De fato, o que se determinou no julgamento dos referidos embargos aclaratórios foi a postergação dos efeitos temporais da decisão de reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED)”. (STF, RE 1476885 ED-AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 29-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-05-2024 PUBLIC 13-05-2024)”. “"tal paradigma aplicou os efeitos ex nunc à decisão de mérito, isto é, à decisão que definiu que o "deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual".

A modulação dos efeitos, portanto, não alcançou apenas o direito ao creditamento" (STF - RE: 1486923 SP, Relator: Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 03/05/2024, Data de Publicação: Processos Eletrônico DJe-s/n DIVULG 06/05/2024 PUBLIC 07/05/2024)”. “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário.

ICMS.

Transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Materialidade .

Ausência.

ADC nº 49/RN.

Modulação dos efeitos.

Exercício de 2024 .

Créditos escriturais.

Manutenção.

Transferência dos créditos.

Ausência de alteração da sistemática até o advento da LC nº 204/2023. 1.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Rel.

Min.

Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/21). 2.

A presente ação mandamental foi impetrada em agosto de 2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21), de modo que, ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação. 3.

Com a modulação dos efeitos até o exercício de 2024, a declaração de inconstitucionalidade não impactou a sistemática de transferência de créditos de ICMS entre os estados de origem e de destino, o que somente ocorreu a partir de 2024, com a edição da Lei Complementar nº 204/23. 4.

Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF - RE: 1520542 SP - SÃO PAULO, Relator.: Min.

DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/02/2025, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-02-2025 PUBLIC 26-02-2025)”.

Ainda que, em casos pontuais, tribunais estaduais tenham afastado a incidência da modulação, como se observou na Apelação nº 5057067-85.2021.8.24.0023 do TJSC, o Supremo, em sede de Recurso Extraordinário nº 1.501.413, reformou tal entendimento para reafirmar que os efeitos da decisão na ADC nº 49 devem observar rigorosamente o marco de 29/04/2021, conforme o julgamento dos embargos de declaração.

Assim, independentemente da natureza da ação — declaratória, compensatória ou restitutória — a análise da aplicabilidade da modulação passa, necessariamente, pela verificação da data de ajuizamento da ação, sendo esse o critério determinante.

Contudo, com as mais honrosas vênias, ao posicionamento do STF na ADC nº 49, entendo que, a situação posta causa uma enorme insegurança jurídica, com o desrespeito aos atos jurídicos consolidados, torna o âmbito empresarial e tributário hostil as empresas e, principalmente, a não observância dos entendimentos já pacificados e qualificados como Súmula 166 do STJ, Tema 259 do STJ e Tema 1.099 do STF.

Todavia, em respeito à segurança jurídica, à autoridade das decisões das Cortes Superiores e à necessidade de estabilização das relações tributárias, curvo-me ao entendimento firmado pelo STF, especialmente para evitar a judicialização reiterada da matéria e assegurar a previsibilidade nas relações entre Fisco e contribuinte.

Destaco que, caso assim não fosse, manter-se-ia aberta a porta do Poder Judiciário para intermináveis discussões a respeito da mesma lide, eternizando os conflitos de interesses levados a julgamento.

No caso concreto, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 26/11/2021, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do mérito da ADC nº 49 (29/04/2021).

Dessa forma, não se aplica à parte recorrente a ressalva da modulação de efeitos, devendo, portanto, submeter-se aos efeitos prospectivos da decisão de inconstitucionalidade, cuja eficácia foi postergada para o exercício de 2024.

No que tange a aplicação do ICMS-DIFAL, a parte recorrente alegou que o juízo foi omisso quanto ao referido pedido.

Antes de adentrar na questão específica, entendo pertinente tecer algumas considerações sobre o tema.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 introduziu uma alteração relevante na CF/88, no que diz respeito à cobrança do ICMS em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes.

Antes da Emenda Constitucional em questão, o ICMS era recolhido apenas pelo estado de origem da mercadoria, mesmo que o consumidor final estivesse localizado no estado de destino.

A partir da sua promulgação, criou-se uma nova relação jurídico-tributária, por meio do estabelecimento de novo regime para a cobrança do tributo, de modo a determinar que parte dele fosse direcionada também ao estado de destino da mercadoria, tudo com o intuito de promover o adequado equilíbrio das contribuições respectivas.

Por consequência, houve a alteração do art. 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII, da CR/88, para autorizar a cobrança da diferença de alíquota do ICMS entre o estado destinatário e a alíquota interestadual, nos seguintes termos: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”.

Pois bem, no que se refere a insurgência recursal, o STF proferiu decisão suspendendo a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS em face da ausência de lei complementar de normas gerais regulamentando a matéria, eis que as cobranças eram realizadas através de convênio, que foi declarado inconstitucional, consoante se observa: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Ocorre que a norma nacional, até então inexistente, foi promulgada em 05/01/2022 (LC 190/2022), pondo fim ao impedimento da cobrança do DIFAL/ICMS, ocasião em que surgiram discussões a respeito da necessidade ou não de observar o princípio da anterioridade para efetivação da exação.

Nesse sentido, este TJRN já entendeu que o princípio da anterioridade tributária não se aplica à hipótese em comento, pois a Constituição Federal prescreve que a observância do postulado incide sobre normas que instituam ou majorem tributo, objetivando não causar surpresas ao contribuinte, consoante art. 150, inciso III, alíenas “b” e “c”.

Nesses termos: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE DIFAL/ICMS.

TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.287.019/DF (TEMA 1.093), ASSENTANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DISCIPLINANDO A MATÉRIA.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE PÔS FIM AO IMPEDIMENTO DA COBRANÇA.

NORMA REGULAMENTADORA E NÃO INSTITUIDORA OU MAJORADORA DE TRIBUTO, EIS QUE O IMPOSTO EM QUESTÃO É DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS, CONSOANTE ART. 155, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TRIBUTO INSTITUÍDO NA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 01/01/2016.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE OBSERVADO.

PAGAMENTO DEVIDO A PARTIR DE 05/01/2022.

RECURSO INSTRUMENTAL CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0815367-33.2022.8.20.0000, Des.

MARIA ZENEIDE BEZERRA, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 21/07/2023, PUBLICADO em 24/07/2023)”.

Em outros termos, entende-se que a prévia edição de legislação complementar pelo Congresso Nacional é exigida como requisito de eficácia da lei local, não de sua validade, sendo irrelevante, destarte, a circunstância de a lei estadual ter precedido o advento da lei complementar.

Partindo-se dessa premissa, deve-se, então, precisar que tendo entrado em vigor a Lei 190/2022, a cobrança do DIFAL passa a ser legal, por conta da validade das leis estaduais que já dispunham sobre a matéria.

Dessa forma, tem-se, portanto, que, a partir da publicação da LC nº 190/2022, em 05/01/2022, a Lei Estadual nº 9.991/2015, já dotada de validade e cuja eficácia estava sobrestada a partir do exercício de 2022 enquanto não fosse editada a lei complementar nacional (por força da decisão modulada do STF no Tema 1.093), tornou-se agora apta a produzir efeitos, legitimando a cobrança do DIFAL ainda em exercício anterior a 01/01/2024, conforme requereu a parte em sede recursal, no ID 27846366 – p. 18.

O STF analisou, nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, a controvérsia trazida a debate nesta instância recursal — isto é, saber se para a cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela LC n.º 190/2022 o princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal) deve ou não ser observado —, tendo concluído pela improcedência das ações, reconhecendo-se a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3.º da mencionada lei, no que estabeleceu que tal norma passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação.

Transcrevo, a propósito, a ementa da ADI 7.066/DF: “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, ‘B’, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)”.

Assim sendo, tem-se que o ICMS-DIFAL, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), é exigível a partir de 6-4-2022, na forma do que prescreve o art. 3.º, in fine, da LC n.º 190/2022.

Outrossim, no voto condutor do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) restou enfatizada a necessidade de se observar o entendimento firmado pelo STF no RE 917.950/SP-AgR e no RE 1.221.330/SP (Tema 1.094 da repercussão geral), de sorte que as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do ICMS-DIFAL (como a mencionada Lei Estadual n.º 9.991/2015) seriam válidas, apenas deixando de produzir efeitos enquanto não editada a competente lei complementar federal (ou seja, a LC n.º 190/2022).

Sob esse prisma, pode-se concluir que a Suprema Corte criou condição suspensiva dos efeitos da Lei Estadual nº 9.991/2015, de modo que, tão logo satisfeita tal condição, mediante a publicação da LC nº 190/2022, a eficácia da norma estadual foi retomada.

Ou seja, a Lei Estadual nº 9.991/2015 não é uma lei nova e nem, tampouco, foi reinserida no ordenamento jurídico.

Não havendo, portanto, a constatação da instituição ou majoração de tributo, não seria exigido da Fazenda Estadual o cumprimento da anterioridade do exercício financeiro, constante do art. 150, III, “b”, da CF.

No caso do ICMS-DIFAL, nota-se que o legislador, elegeu como garantia tributária a anterioridade nonagesimal, ao disciplinar expressamente, no art. 3.º, parte final, da LC nº 190/2022, que a produção de efeitos de tal norma deveria observar “o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Assim como o recolhimento do tributo em referência já era previsto pela Lei Estadual nº 9.991/2015 — cuja validade se deduz do que decidiu o STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, apenas não produzindo efeitos até a edição da LC n.º 190/2022 —, é de se concluir pela correção da sentença impugnada ao julgar apenas parcialmente procedente o pedido autoral, reconhecendo o direito da empresa apelante ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações por elas realizadas no período de 1º de janeiro de 2022 até 90 dias após a publicação da multicitada LC nº 190/2022.

Destaco que, o prazo previsto na referida alínea corresponde a 90 dias após a instituição do tributo.

Não obstante entenda que não se trata de hipótese de instituição/majoração do tributo, como exposto acima, ao fazer expressa menção ao artigo 150, III, c, da CF, ao dispor sobre os efeitos da lei, resulta claro que a cobrança do tributo deveria ocorrer após decorridos 90 dias da publicação da lei, ou seja, após 04/04/22.

De fato, a lei não contém palavras inúteis, de modo que, ao mencionar o dispositivo que trata do princípio da anterioridade nonagesimal, a LC 190/22 quis resguardar o contribuinte da incidência da DIFAL nos primeiros 90 dias após a sua publicação.

Nesse sentido, a propósito, colho os seguintes precedentes deste Tribunal de Justiça, por suas 03 (três) Câmaras Cíveis: “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO ORDINÁRIA.

ICMS-DIFAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NAS ADIs 7.066, 7.070 E 7.078.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

VALIDADE E EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015.

EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 06/04/2022.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO.

RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO.I.

CASO EM EXAME1.

Apelações cíveis interpostas pela empresa contribuinte e pela Fazenda Estadual contra sentença que julgou parcialmente procedente ação ordinária, reconhecendo a higidez da cobrança do ICMS-DIFAL até 31/12/2021, afastando sua exigência de 01/01/2022 a 05/04/2022, com permissão de cobrança a partir de 06/04/2022, bem como assegurando à autora o direito à compensação ou ressarcimento dos valores pagos indevidamente no período.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

Há quatro questões em discussão: (i) decidir acerca da necessidade de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF; (ii) definir se a exigência do ICMS-DIFAL a partir da vigência da LC n.º 190/2022 deve observar a anterioridade anual ou apenas a anterioridade nonagesimal; (iii) estabelecer se é cabível a compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 05/04/2022; (iv) determinar a forma correta de fixação e distribuição dos honorários advocatícios diante da sucumbência recíproca.III.

RAZÕES DE DECIDIR3.

Ao decidir, no RE 1.426.271/CE (Tema 1.266), pela repercussão geral da questão da incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da LC n.º 190/2022, o STF não determinou a suspensão nacional dos processos pendentes que tratem sobre a matéria (na forma do art. 1.035, § 5.º, do CPC), motivo por que não se há de falar em sobrestamento do presente feito.4.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) e da ADI 5.469, fixou a exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.5.

A LC nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, supriu a exigência de norma geral, prevendo em seu art. 3º a observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), passando a permitir a cobrança do DIFAL apenas a partir de 06/04/2022.6.

O STF, ao julgar as ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e afastou a necessidade de observância da anterioridade anual (art. 150, III, “b”, da CF), por não haver instituição ou majoração de tributo.7.

A Lei Estadual nº 9.991/2015, já vigente desde antes da edição da LC nº 190/2022, teve sua eficácia suspensa até a edição da norma geral, sendo retomada automaticamente após a entrada em vigor desta, não se configurando como lei nova ou reinserida no ordenamento jurídico.8.

A exigência do ICMS-DIFAL antes de 05/04/2022 configura cobrança indevida, sendo legítimo o reconhecimento do direito à compensação ou ressarcimento dos valores pagos no período de 01/01/2022 a 05/04/2022.9.

A compensação tributária não é vedada pelo STF no julgamento do Tema 1.262, que trata exclusivamente da restituição administrativa, sendo cabível nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte.10.

Os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor do proveito econômico obtido, a ser apurado em liquidação, e distribuídos proporcionalmente à sucumbência, sendo 75% de responsabilidade da contribuinte e 25% da Fazenda Estadual.IV.

DISPOSITIVO E TESE11.

Recurso da contribuinte desprovido.

Recurso do Estado parcialmente provido.Tese de julgamento: “1.

Inexiste determinação de suspensão nacional, pelo STF, dos processos em tramitação que tratem da questão discutida no Tema 1.266 da Repercussão Geral. 2.

A exigência do ICMS-DIFAL nos termos da LC nº 190/2022 deve respeitar exclusivamente o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo exigível a partir de 06/04/2022. 3.

A LC nº 190/2022 não institui ou majora tributo, mas apenas regulamenta norma constitucional, afastando a exigência da anterioridade anual. 4.

A eficácia da legislação estadual que previa a cobrança do ICMS-DIFAL foi suspensa até a edição da LC nº 190/2022, retomando automaticamente sua validade após o atendimento da condição imposta pelo STF no Tema 1.093. 5. É legítima a compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos entre 01/01/2022 e 05/04/2022, não havendo vedação pelo STF quanto a esse instituto. 6.

Em caso de sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor do proveito econômico obtido e distribuídos proporcionalmente entre as partes, observado o art. 86, caput, do CPC.”Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CPC, arts. 85, §§ 2º, 4º, II, e 11, 86 e 1.035, § 5.º; LC nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual/RN nº 9.991/2015.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.426.271/CE RG (Tema 1.266), Rel.ª Min.ª Rosa Weber – Presidente, Pleno, j. 21.08.2023; STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel.

Min.

Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADI 5.469/DF; Rel.

Min.

Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE 1.420.691/SP RG (Tema 1.262), Rel.

Min.ª Rosa Weber – Presidente, Pleno, j. 21.08.2023; STJ, REsp 1.803.803/RJ, rel.

Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 09.11.2021; TJRN, AC 0811623-28.2023.8.20.5001, rel.

Des.

Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, j. 21.09.2024; TJRN, AC 0807024-80.2022.8.20.5001, rel.

Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, j. 20.09.2024; TJRN, AC 0827254-46.2022.8.20.5001, rel.

Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, j. 31.05.2023; TJRN AC 0819654-71.2022.8.20.5001, rel.ª Des.ª Maria de Lourdes Azevêdo, Segunda Câmara Cível, j. 28.03.2025; TJRN, AC 0884883-75.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, j. 25.04.2025; TJRN, AC 0841604-49.2016.8.20.5001, Rel.

Des.

Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, j. 02.12.2024.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas:Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer de ambos os recursos de apelação cível, desprovendo o da empresa contribuinte e provendo parcialmente o da Fazenda Estadual, reformando a sentença impugnada apenas no que se refere aos honorários advocatícios, tudo nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte integrante deste acórdão. (APELAÇÃO CÍVEL, 0813801-81.2022.8.20.5001, Des.

AMILCAR MAIA, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 27/06/2025, PUBLICADO em 27/06/2025)”. ““EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA.

PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA.

REJEIÇÃO.

DECISUM ATACADO CONCEDEU A SEGURANÇA NOS EXATOS TERMOS DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO CONTIDO NA INICIAL.

SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DO TEMA 1266 DO STF.

REJEIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DA CORTE CONSTITUCIONAL NESSE SENTIDO.

EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

JULGADOS DE APLICABILIDADE IMEDIATA.

JURISPRUDÊNCIA DO STF.

NECESSIDADE DE RESPEITO EXCLUSIVO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, ‘C’, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.” (TJRN – 1.ª C.

Cível – AC 0811623-28.2023.8.20.5001 – rel.

Des.

Dilermando Mota – j. em 21-9-2024 – DJe de 23-9-2024)”. “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

QUESTÃO DE ORDEM EM APELAÇÃO CÍVEL.

REEXAME DE MATÉRIA.

ART. 1.040, II DO CPC.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022.

REMESSA NECESSÁRIA E APELO DESPROVIDOS.” (TJRN – 2.ª C.

Cível – AC 0807024-80.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Ibanez Monteiro – j. em 20-9-2024 – DJe de 21-9-2024)”. “EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, ‘B’, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0827254-46.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Amaury Moura Sobrinho – j. em 31-5-2023 – DJe de 31-5-2023)”.

Colaciona-se precedente do TJMG, em caso análogo a espécie: “EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇAO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - COBRANÇA - POSSIBILIDADE - EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/22 - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA - PORTAL DO DIFAL - DESPROVIMENTO DO APELO.

Consoante decidido pelo col.

STF, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, foi suprida a lacuna legislativa no que se refere à fixação de normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC nº 87/15.

Não se vislumbra, portanto, obstáculo para a cobrança do diferencial de alíquota pelo Estado de Minas Gerais, a partir do exercício de 2022, uma vez que a LC nº 190/2022 não criou ou majorou tributo, tendo sido o DIFAL instituído pela Emenda Constitucional nº 87/15.

Com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, passa a produzir efeitos a Lei nº 21.781, de 01/10/2015, que acrescentou os itens 11 e 12 ao § 1º do art. 5º e o § 3º ao art. 14, ambos da Lei Estadual nº 6.763/1975.

O Portal do Difal trata-se de ferramenta para facilitar o cálculo do valor a ser pago a título de ICMS/DIFAL, de forma que sua inexistência ou inoperabilidade não impede a cobrança do tributo. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.24.161430-4/001, Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/06/2025, publicação da súmula em 01/07/2025)”.

Portanto, no período compreendido entre 01/01/22 e 04/04/22, permanece suspensa a cobrança do DIFAL, sendo permitidas cobranças anteriores e posteriores a essa data.

Sendo assim, permite-se a cobrança do DIFAL no período anterior a 2022 e após 04/04/2022, quando decorridos 90 dias da edição da lei complementar 190/22.

Ante o exposto, conheço e dar parcial provimento ao recurso apenas para que declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Empresa Autora ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período entre 01/01/22 e 04/04/22.

Tendo em vista que a parte autora obteve êxito apenas parcial, com o acolhimento do pedido limitado ao período de 01/01/2022 a 04/04/2022, correspondente a 03 dos 36 meses postulados (2021 a 2023), aplica-se o disposto no art. 86, caput, do CPC, com a fixação proporcional dos ônus sucumbenciais.

Os honorários advocatícios, fixados nos termos do art. 85 do CPC, deverão incidir sobre o valor do proveito econômico obtido (não pagamento do imposto no período referenciado), sendo atribuída à parte autora a responsabilidade por 11/12 dos honorários sucumbenciais devidos à parte recorrida, e à parte ré o pagamento de 1/12 dos honorários devidos à parte autora.

Não é possível, no entanto, definir-se o percentual dos honorários, visto ser necessário liquidar-se o montante do proveito econômico obtido pela contribuinte (art. 85, § 4.º, II, do CPC).

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com o propósito exclusivo de rediscutir a decisão da Câmara (art. 1.026, § 2º do CPC). É como voto.

Natal/RN, data da sessão.

Desembargador Amaury Moura Sobrinho Relator 11 Natal/RN, 4 de Agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Amaury Moura Sobrinho na Câmara Cível Avenida Jerônimo Câmara, 2000, -, Nossa Senhora de Nazaré, NATAL - RN - CEP: 59060-300 Apelação Cível nº 0857538-71.2021.8.20.5001 Origem: 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Apelante: CYMI do Brasil – Projetos e serviços Ltda.

Advogados: Rafael Alves dos Santos e outros Apelado: Estado do Rio Grande do Norte Procuradora: Carlos José Fernandes Rêgo Relator em substituição: Desembargador João Rebouças DESPACHO Com arrimo no artigo 10 do CPC, intimem-se as partes para, no prazo comum de cinco dias, falarem sobre a eventual aplicação ao caso concreto da tese vertida no Tema nº 1.093/STF, extraído do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral.

Ultrapassados os prazos, conclusos.

Publique-se.

Intime-se Natal, data da assinatura eletrônica.

Desembargador João Rebouças Relator (em substituição) 7