TJRN - 0801901-84.2021.8.20.5600

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0801901-84.2021.8.20.5600 AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE AGRAVADO: FERNANDI ASSIS DE MEDEIROS ADVOGADO: PAULO GUSTAVO PINHEIRO DA SILVA DECISÃO Cuida-se de agravo em recurso especial (Id. 22790923) interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante.

A despeito dos argumentos alinhavados pelo agravante, não vislumbro razões que justifiquem a admissão da irresignação recursal, porquanto não fora apontado nenhum erro material ou fundamento novo capaz de viabilizar a modificação do teor da decisão recorrida, inexistindo, portanto, motivos suficientes que me conduzam ao juízo de retratação.

Ante o exposto, MANTENHO incólume a decisão agravada, ao passo em que determino a remessa dos autos à instância superior, na forma do que preceitua o art. 1.042, § 4º, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador GLAUBER RÊGO Vice-Presidente 8

A T O O R D I N A T Ó R I O Com permissão do art.203, §4º do Código de Processo Civil, INTIMO a parte Agravada, para, querendo, contrarrazoar(em) ao Agravo no Recurso Especial dentro do prazo legal.

Natal/RN, 12 de janeiro de 2024 Rosa Regina Araújo Silva de Azevedo Servidora da Secretaria Judicária

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0801901-84.2021.8.20.5600 RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RECORRIDO: FERNANDI ASSIS DE MEDEIROS ADVOGADO: PAULO GUSTAVO PINHEIRO DA SILVA DECISÃO Trata-se de recurso especial (Id. 21468365) interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal (CF).

O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 19931710): PENAL.

PROCESSO PENAL.

ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.

ART. 14 DA LEI 10.286/06.

CONDENAÇÃO.

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA.

ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA.

REJEIÇÃO.

PEÇA ACUSATÓRIA EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 41 DO CPP.

DISCUSSÃO QUANTO AO DELITO DE TRAFICÂNCIA ILÍCITA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.

PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO PARA O TIPO DO ART. 28, DA LEI DE DROGAS.

REJEIÇÃO.

CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

VALORAÇÃO NEGATIVA.

MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA.

INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 630 DO STJ.

DESLOCAMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.

APLICAÇÃO DO GRAU MÁXIMO QUE SE IMPÕE.

REDUÇÃO DO QUANTUM DA PENA IMPOSITIVO.

PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL DE DELITOS (CONSUNÇÃO).

NÃO ACOLHIMENTO.

CRIMES AUTÔNOMOS.

INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE INTERDEPENDÊNCIA ENTRE ELES OU DE A POSSE DE MUNIÇÃO COOPERARIA PARA O SUCESSO DA TRAFICÂNCIA DE DROGAS.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.

Opostos aclaratórios pelo Parquet restaram rejeitados.

Eis a ementa do julgado (Id. 21233432): PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL.

ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.

ART. 14 DA LEI 10.286/06.

CONDENAÇÃO.

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA.

PRETENSÃO RECURSAL DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

ACOLHIMENTO.

ALEGADA OMISSÃO E ERRO DE FATO NO JULGADO DE SEGUNDO GRAU.

INOCORRÊNCIA.

REFERÊNCIA CLARA E EXPRESSA QUANTO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO COLEGIADA.

MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO ATACADO.

PLEITO DA DEFESA DE REMESSA DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU PARA ANÁLISE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANTO AO OFERECIMENTO DO ANPP.

ACOLHIMENTO.

FEITO AINDA NÃO TRANSITADO EM JULGADO.

LIMITE TEMPORAL.

CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL QUE DEVE SER RESOLVIDA EM FAVOR DO RÉU.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

REMESSA DO PROCESSO AO PRIMEIRO GRAU PARA OS FINS DO ART. 28-A DO CPP. - “1.

O art. 619 do Código de Processo Penal disciplina que "aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão", tendo a jurisprudência desta Corte os admitido, também, com o fito de sanar eventual erro material na decisão embargada.” (EDcl nos EDcl no AgRg no RE no AgRg no AREsp 1747488/RJ, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/08/2021, DJe 27/08/2021); - Não obstante as alegações do embargante, o Acórdão objurgado se manifestou coerente, expressa e objetivamente acerca dos pontos aduzidos, sendo a rejeição dos presentes embargos de declaração medida que se impõe; - “III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão.” (HC 222719 AgR-segundo, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-03-2023 PUBLIC 31-03-2023); - Tendo em vista o reconhecimento da benesse do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pelo magistrado a quo (mantida nessa instância recursal), tem-se por redimensionada a pena mínima em abstrato quanto à conduta do acusado para patamares bem inferiores a 4 anos (art. 28-A, caput, do CPP) abrindo espaço para a análise por parte do Ministério Público de Primeiro Grau acerca do oferecimento do ANPP; - Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados.

Remessa do feito à origem para os fins do art. 28-A do CPP.

Alega o órgão ministerial recorrente violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP).

Preparo dispensado.

Contrarrazões apresentadas (Id. 22059677). É o relatório.

Sem delongas, é sabido e ressabido que para que o recurso especial seja admitido é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos1 - intrínsecos e extrínsecos -, comuns a todos os recursos, bem como daqueles outros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 105, III, da Constituição Federal de 1988.

Sob esse viés, a irresignação recursal foi apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento.

Todavia, não merece ser admitido.

Isso porque, quanto à alegada violação ao art. 28-A, do CPP, verifico haver ausência do indispensável prequestionamento, já que a matéria sequer foi apreciada no acórdão impugnado (Id. 19931710) dado que o decisum objurgado, adstrito as teses suscitadas no recurso de apelação criminal (Id. 17709190) interposto por Fernando Assis de Medeiros, deu parcial provimento ao apelo criminal para valorar como neutra a circunstância judicial das consequências do crime quanto ao delito do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos e aplicar a fração máxima quanto ao benefício do art. 33, §4º, da mesma norma, não tendo sido objeto de debate a matéria discutida pelo órgão ministerial em sede de recurso especial.

Dessa forma, a tese jurídica suscitada na insurgência recursal não foi apresentada para a necessária análise perante as instâncias antecedentes.

Na hipótese dos autos, trata-se de petição (Id. 20457989) inserida pelo réu/recorrido para que o órgão ministerial avaliasse a proposta do acordo de não persecução penal (ANPP) após o redimensionamento da pena pelo acórdão de Id 19931710.

Desse modo, o oferecimento do ANPP não foi alvo do acórdão primevo e sequer foi apreciado em sede de aclaratórios, o qual apenas se restringiu a determinar a remessa dos autos para a primeira instância a fim de que seja intimado o Parquet para que analise a possibilidade de oferecimento da referida benesse legal no caso concreto.

Portanto, esta Corte Potiguar, em nenhum momento, enfrentou especificamente a tese relativa a possibilidade ou não de acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, sendo imprescindível que o Colegiado emita juízo de valor sobre os preceitos indicados como violados no apelo nobre, o que não ocorreu na hipótese examinada, evidenciando a carência do prequestionamento, incidindo a Súmula 282 do STF, aplicável por analogia: Súmula 282/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” A respeito: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

PECULATO.

ANPP.

ART. 28-A DO CPP.

VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 158, 167 E 403, §3], DO CPP.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

VIOLAÇÃO AO ARTIGO 396-A DO CPP.

DEFICIÊNCIA DA DEFESA ANTERIOR.

NÃO VERIFICADA.

DOSIMETRIA.

PROPORCIONAL.

DISCRICIONARIEDADE.

CULPABILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

FUNDAMENTAÇÕES CONCRETAS.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Não é possível conhecer o recurso especial no tocante às teses de retroatividade do artigo 28-A do CPP; violação dos arts. 158 e 167, do CPP, em razão do indeferimento de realização de laudo pericial; e afronta ao art. 403, §3°, do CPP, pela inversão da ordem de oitiva das partes, pois as questões não foram abordadas na origem, por ausência do necessário prequestionamento.

Incidência dos enunciados 282 e 356 da Súmula do STF. 2.

Mesmo as matérias de ordem pública devem ser previamente submetidas às instâncias ordinárias para serem enfrentadas na via especial.

Logo, inviável o enfrentamento dos temas por esta Corte Superior, ante a ausência de prequestionamento, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 3.

Inviável o reconhecimento da nulidade pela violação ao disposto no art. 396-A do CPP, pois a Corte local constatou que a primeira advogada da agravante efetivamente a representou de maneira adequada, inexistindo deficiência em sua atuação ou mesmo prejuízo ao réu, o que atrai a aplicação da Súmula 523/STF. 4. É assente na jurisprudência desta Corte que a discordância em relação às estratégias de defesas anteriormente exercidas por outros patronos não caracteriza nulidade processual. 5.

A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 6.

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. 7.

De rigor a valoração negativa das circunstâncias do crime, tenho em vista o local onde ocorreu (dentro de presídio) e porque a agravante "se aproveitou de uma brecha na escala dos plantões para que a conduta passasse despercebida". 8.

Adequado o exame negativo das consequências do crime, pois a arma de fogo foi passada para um detento, dentro do estabelecimento prisional, fato este que criou risco concreto de gerar a morte de algum agente penitenciário ou detento, bem como provocar uma rendição em massa, com fuga coletiva.

Ademais, havia planos para incriminar outro agente penitenciário pelo desvio do objeto. 9.

O magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.

Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 10.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.322.083/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

ALEGAÇÃO DE FALHA NO ATENDIMENTO MÉDICO.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

NÃO CONFIGURADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CPC.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211 DO STJ. 1.

Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente.

Logo, solucionou-se a controvérsia em conformidade com o que lhe foi apresentado. (…) 5.

O conteúdo normativo dos arts. 407 e 951 do Código Civil não foi objeto de discussão pela instância ordinária, revelando-se inafastável a Súmula 211/STJ.

Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. 6. É certo que o STJ admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, mas desde que a tese debatida no Recurso Especial seja expressamente discutida no Tribunal de origem, o que não ocorre no presente caso. 7.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.290.930/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

RENÚNCIA.

PATRONO.

NULIDADE.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

IMPUGNAÇÃO ACOLHIDA EM PARTE.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.

DECISÃO MANTIDA. 1.

A simples indicação de dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 do STF e 211 do STJ. 2.

Prevalece no STJ o entendimento de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/2015), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, para que se possibilite ao órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp n. 1.639.314/MG, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 10/4/2017), o que não ocorreu. 3.

A Corte de origem constatou que os cálculos do exequente excederam a obrigação reconhecida no título judicial, reduzindo o valor da execução.

Havendo êxito na impugnação ao cumprimento de sentença, devem ser fixados honorários advocatícios em favor do patrono da executada. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.113.820/GO, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.) Ante o exposto, INADMITO o recurso especial com fundamento, por analogia, na Súmula 282 do STF.

Publique-se.

Intime-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-Presidente

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0801901-84.2021.8.20.5600 Polo ativo FERNANDO ASSIS DE MEDEIROS Advogado(s): PAULO AUGUSTO PINHEIRO DA SILVA Polo passivo MPRN - 76ª Promotoria Natal e outros Advogado(s): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801901-84.2021.8.20.5600 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 12ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NATAL/RN EMBARGANTE: PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA EMBARGADO: FERNANDO ASSIS DE MEDEIROS ADVOGADO: PAULO AUGUSTO PINHEIRO DA SILVA (OAB/RN 9.790) RELATOR: DESEMBARGADOR GLAUBER RÊGO EMENTA: PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL.

ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.

ART. 14 DA LEI 10.286/06.

CONDENAÇÃO.

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA.

PRETENSÃO RECURSAL DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

ACOLHIMENTO.

ALEGADA OMISSÃO E ERRO DE FATO NO JULGADO DE SEGUNDO GRAU.

INOCORRÊNCIA.

REFERÊNCIA CLARA E EXPRESSA QUANTO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO COLEGIADA.

MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO ATACADO.

PLEITO DA DEFESA DE REMESSA DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU PARA ANÁLISE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANTO AO OFERECIMENTO DO ANPP.

ACOLHIMENTO.

FEITO AINDA NÃO TRANSITADO EM JULGADO.

LIMITE TEMPORAL.

CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL QUE DEVE SER RESOLVIDA EM FAVOR DO RÉU.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

REMESSA DO PROCESSO AO PRIMEIRO GRAU PARA OS FINS DO ART. 28-A DO CPP. - “1.

O art. 619 do Código de Processo Penal disciplina que "aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão", tendo a jurisprudência desta Corte os admitido, também, com o fito de sanar eventual erro material na decisão embargada.” (EDcl nos EDcl no AgRg no RE no AgRg no AREsp 1747488/RJ, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/08/2021, DJe 27/08/2021); - Não obstante as alegações do embargante, o Acórdão objurgado se manifestou coerente, expressa e objetivamente acerca dos pontos aduzidos, sendo a rejeição dos presentes embargos de declaração medida que se impõe; - “III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão.” (HC 222719 AgR-segundo, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-03-2023 PUBLIC 31-03-2023); - Tendo em vista o reconhecimento da benesse do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pelo magistrado a quo (mantida nessa instância recursal), tem-se por redimensionada a pena mínima em abstrato quanto à conduta do acusado para patamares bem inferiores a 4 anos (art. 28-A, caput, do CPP) abrindo espaço para a análise por parte do Ministério Público de Primeiro Grau acerca do oferecimento do ANPP; - Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados.

Remessa do feito à origem para os fins do art. 28-A do CPP.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, conhecer e rejeitar os embargos de declaração interpostos pela Procuradoria Geral de Justiça, determinando a remessa dos autos para a primeira instância a fim de que seja intimado o Ministério Público para que analise a possibilidade de oferecimento do ANPP no caso concreto, na forma do art. 28-A, do Código de Processo Penal, tudo nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral de Justiça em face de acórdão prolatado por esta Câmara Criminal que, na parte que interessa, deu parcial provimento ao apelo do embargado Fernando Assis de Medeiros para “valorar como neutra a circunstância judicial das consequências do crime quanto ao delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas e aplicar a fração máxima quanto ao benefício do art. 33, § 4º, da mesma norma, reduzindo a sua pena total para 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, bem como, substituindo-a por 2 (duas) restritivas de direitos (art. 44, § 2º, segunda parte, do CP) a serem especificadas e supervisionadas pelo juízo da execução”.

Nas razões de págs. 473 e ss, o embargante requer o acolhimento dos embargos de declaração, a fim de que seja sanada a omissão no acórdão guerreado “quanto aos argumentos do Parquet nas contrarrazões apresentadas no ID 18725126, os quais são suficientes para manter a fração de diminuição referente ao tráfico privilegiado como aplicada na sentença”.

Devidamente intimado, o embargado se manifestou pela rejeição dos Embargos de Declaração (págs. 479 e ss).

A defesa atravessou o petitório de pags. 485 e ss requerendo a “apreciação da presente questão de ordem, para reconhecido o tráfico privilegiado, que seja determinando a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)” (sic).

Com vista dos autos, a Procuradoria Geral de Justiça pugnou pelo indeferimento do pleito defensivo (págs. 519 e ss).

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargados de declaração.

Ab initio, deve ser destacado que os aclaratórios ministeriais discutem eventual omissão na decisão colegiada desta Câmara Criminal no tocante à fração de diminuição do “tráfico privilegiado”.

Ao seu turno, a defesa atravessou petitório buscando a remessa do feito ao juízo a quo para que o Parquet ali atuante avalie a possibilidade de oferecimento de ANPP.

Assim, em função da relação de prejudicialidade existente entre as teses (a depender da fração reconhecida na causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a quantidade de pena ainda seria igual ou superior a 4 anos e, em tese, não caberia o ANPP – art. 28-A, caput, do CPP, prejudicando a análise do pedido da defesa), urge primeiramente enfrentar os aclaratórios e, na sequência, analisar a arguição defensiva relativa ao ANPP.

No tocante ao instrumento processual manejado pela Procuradoria Geral de Justiça, sabe-se que “I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado.

Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência.

Não constituem, portanto, recurso de revisão.

II - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir.

Precedentes.” (EDcl no AgRg no HC n. 674.596/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.).

Dito isso e volvendo o foco ao caso concreto, não há como acolher os aclaratórios.

Isto porque, não obstante as alegações do embargante, o Acórdão objurgado se manifestou expressa e objetivamente acerca das teses relevantes arguidas no recurso, consoante se depreende da simples leitura da ementa do julgado: “EMENTA: PENAL.

PROCESSO PENAL.

ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.

ART. 14 DA LEI 10.286/06.

CONDENAÇÃO.

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA.

ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA.

REJEIÇÃO.

PEÇA ACUSATÓRIA EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 41 DO CPP.

DISCUSSÃO QUANTO AO DELITO DE TRAFICÂNCIA ILÍCITA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.

PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO PARA O TIPO DO ART. 28, DA LEI DE DROGAS.

REJEIÇÃO.

CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

VALORAÇÃO NEGATIVA.

MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA.

INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 630 DO STJ.

DESLOCAMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.

APLICAÇÃO DO GRAU MÁXIMO QUE SE IMPÕE.

REDUÇÃO DO QUANTUM DA PENA IMPOSITIVO.

PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL DE DELITOS (CONSUNÇÃO).

NÃO ACOLHIMENTO.

CRIMES AUTÔNOMOS.

INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE INTERDEPENDÊNCIA ENTRE ELES OU DE A POSSE DE MUNIÇÃO COOPERARIA PARA O SUCESSO DA TRAFICÂNCIA DE DROGAS.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.” (destaques acrescidos) Conforme se depreende facilmente da fundamentação da decisão embargada, o ilustre juízo a quo não fundamentou adequadamente o deslocamento da fração máxima permitida em lei quanto ao benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, consoante trecho a seguir: “Com relação à incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, observo que o togado de primeiro grau se afastou da fração máxima sem fundamentação idônea, referindo-se apenas genericamente que “Reconheço a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual diminuo a pena imposta ao réu pela metade (1/2), considerando ser este o patamar ideal a teor das circunstâncias negativas avaliadas.”.

Observe-se que as circunstâncias negativas, além de não terem sido especificadas, não poderiam ser novamente consideradas para recrudescer a pena do recorrente, sob pena de bis in idem.

Nesse sentido, a contrario sensu, já decidiu o STJ que “1.

A quantidade de drogas não foi utilizada como fundamento na primeira fase da dosimetria, fixada a pena-base no mínimo legal.

Legalidade na modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado, com observância da quantidade de drogas apreendidas, ausente o bis in idem.” (AgRg no HC n. 722.956/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.).

Assim, faz jus o recorrente ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo.”.

Portanto, diferentemente do que vislumbra a embargante, não houve omissão ou erro de fato na análise do ponto, sendo certo que não é permitido à instância revisora, em recurso exclusivo da defesa, inovar na fundamentação para afastar benefício em favor do réu e que é previsto em lei.

Nem se alegue, como consignado nas contrarrazões da acusação, que “o crime de tráfico de drogas foi praticado em concurso de pessoas – três indivíduos, numa área de difícil acesso que dificulta o patrulhamento e a ação policial – morro e mata, tendo a polícia sido recebida a tiros, o que não configura amadorismo na ação dos agentes.

Esses fatores serviram de parâmetro para a fração aplicada pelo magistrado, que reconheceu o tráfico privilegiado, mas diante do caso concreto e peculiaridades não pode aplicar a fração máxima.”.

Isso porque, com a devida vênia ao entendimento ministerial, não se pode inferir que foram esses os parâmetros utilizados pelo magistrado de primeiro grau para dosar a fração da causa de diminuição em debate, justamente pela maneira genérica e abstrata com a qual foi construída a motivação de Sua Excelência. É bem de se ressaltar que se quedou inerte o Parquet de Primeiro Grau em manejar os pertinentes aclaratórios em face da sentença de origem com o fim de fazer com que o juízo a quo aperfeiçoasse o seu julgado, manifestando-se expressa e fundamentadamente acerca dos motivos pelos quais aplicou a fração de 1/2 para a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deslocando-se do mínimo legal.

Assim, não há que se falar em suposta omissão (ou erro de fato) no julgado colegiado por não ter se pronunciado acerca de ponto não debatido especifica e adequadamente na sentença ou de argumento trazido pela acusação em contrarrazões baseado em ilações/deduções sem o correspondente lastro jurídico-argumentativo na sentença, mormente quando tendente a ser prejudicial ao réu.

Nesta ordem de considerações, o que se verifica é que o acórdão atacado foi claro ao expor seus fundamentos.

O fato de a conclusão a que chegou este Órgão Colegiado eventualmente colidir com a tese do embargante configura, tão somente, natural insurgência, inconformismo com o próprio posicionamento da decisão e não erro material, contradição, omissão, ambiguidade, obscuridade ou incoerência entre as premissas do julgado e a sua conclusão, motivo pelo qual não há como acolher os pleitos recursais.

Assim, ausentes os vícios apontados, a rejeição dos presentes embargos de declaração é medida que se impõe, devendo o embargante, caso entenda preenchidos os seus requisitos e pressupostos, veicular suas teses com o objetivo de modificar o julgado hostilizado através dos meios processuais pertinentes e não em sede de embargos de declaração, sob pena de se rediscutir matéria já decidida por esta Câmara Criminal.

Corroborando o suso expendido, mutatis mutandis, o Colendo STJ se pronunciou no sentido de que “III - No caso sob exame, é evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude do inconformismo do embargante com o resultado do julgamento.

IV - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir.

Precedentes.” (EDcl no AgRg no RHC 143.773/PE, Rel.

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021), justamente o caso dos autos.

Nessa mesma direção, consulte-se: a) Processo: 2018.012279-6/0001.00.

Julgamento: 12/03/2020. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal.

Relator: Des.

Glauber Rêgo; b) Processo: 2019.002315-4/0001.00.

Julgamento: 04/02/2020. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal.

Relator: Juiza Maria Neize de Andrade Fernandes (Convocada); c) Processo: 2019.000675-6/0001.00.

Julgamento: 23/01/2020. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal.

Relator: Des.

Glauber Rêgo.

Por fim, no tocante ao pleito do acusado/embargado no sentido de encaminhamento dos autos ao Ministério Público para análise acerca da propositura de ANPP, deve ele prosperar.

Sabe-se que o acordo de não persecução penal (ANPP) é instrumento de natureza negocial a ser proposto pelo representante do Ministério Público, em regra, na fase investigativa da persecução penal, à luz do art. 28-A, e incisos, do CPP, notadamente nos casos em que haja a confissão do investigado acerca da prática de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a 4 anos que poderá ser minguada de 1/3 a 2/3 mediante negociação direta entre o Órgão Ministerial e a defesa.

Devem ser observados, ainda, os requisitos, as causas impeditivas e as condições a serem ajustadas cumulativa ou alternativamente quando da celebração do ANPP.

Conceituando o instituto jurídico em exame, LIMA, nos ensina que, ipsis litteris: “cuida-se de negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente – pelo menos em regra, pelo juiz das garantias (CPP, art. 3º-B, inciso XVII, incluído pela Lei n. 13.964/19) –, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso – devidamente assistido por seu defensor –, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso do Parquet de não perseguir judicialmente o caso penal extraído da investigação penal, leia-se, não oferecer denúncia, declarando-se a extinção da punibilidade caso a avença seja integralmente cumprida.” (LIMA, Renato Brasileiro de.

Manual de processo penal: volume único – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed.

JusPodivm, 2020, p. 274).

No tocante ao limite temporal para a celebração do negócio jurídico penal, conquanto o STJ entenda, por suas Quinta e Sexta Turmas, como marco final para oferecimento do ANPP o recebimento da denúncia, inclusive com relação aos efeitos retroativos[1], a Terceira seção afetou ao julgamento no rito dos Repetitivos o ProAfR no REsp n. 1.890.343/SC, pendente ainda de julgamento, acerca da “Delimitação da controvérsia: ‘(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia”[2].

No âmbito do Pretório Excelso, não se olvida que “6.

A jurisprudência da Primeira Turma deste STF fixou a tese de que ’o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’. (HC 191.464-AgR/SC, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).” (HC 185956 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 07-06-2021 PUBLIC 08-06-2021).

Todavia, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, vem entendendo pela possibilidade de adoção da tese de possibilidade de oferecimento do ANPP até o trânsito em julgado do processo crime, conforme demonstram os seguintes arestos: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

PROCESSO PENAL.

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

RETROATIVIDADE.

INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2.

O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal.

Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.

Precedentes. 3.

A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 4.

No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava a prolação de sentença condenatória quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativo é a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 5.

Agravo regimental desprovido.” (HC 215396 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2023 PUBLIC 10-03-2023) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

ART. 28-A DO CPP.

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL).

APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA.

LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO.

DESNECESSIDADE DE CONFISSÃO ANTERIOR. 1.

O art. 28-A do CPP é norma de natureza híbrida, ou mista, porque, embora discipline instituto processual, repercute na pretensão punitiva (de natureza material), devendo retroagir, ante o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (CRFB, art. 5º, inc.

XL). 2.

O conteúdo processual da norma (e do instituto) obriga observar como marco temporal o momento processual do ANPP, e não o tempus delicti. 3.

A retroatividade alcança processos em curso, tendo como limite o trânsito em julgado, pois, após esse momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória. 4.

O recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a propositura do acordo. 5.

No ANPP, a confissão não se destina à formação da culpa, podendo, então, haver retroação da norma a acusados não confessos, ainda que condenados, desde que o façam posteriormente, nos termos da lei. 6.

Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 214120 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 19/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-07-2023 PUBLIC 07-07-2023) Nesta mesma direção, consulte-se: HC 199180, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 20-04-2022 PUBLIC 22-04-2022.

Assim, diante da controvérsia jurisprudencial, até que a temática seja pacificada pelas Cortes Superiores, impende conferir interpretação mais benéfica ao réu quanto ao quadro jurídico ora desenhado.

Por outras palavras, ainda que tenha havido recebimento da denúncia ou que a sentença penal condenatória tenha sido prolatada, mas pendente de trânsito em julgado, há possibilidade de se ofertado o ANPP[3].

Nessa ordem de considerações, não havendo iniciativa do Órgão Acusador, pode o investigado requerer ao Parquet de Primeiro Grau a celebração do ANPP.

Caso se recuse o Ministério Público a formalizar a avença, é franqueado ao interessado requerer a remessa dos autos à Instância Ministerial Superior, nos termos do § 14 do art. 28 do CPP[4] e do no art. 3º da Resolução Conjunta n. 003/2020-PGJ/CGMP/RN[5], ainda que haja denúncia recebida e sentença penal condenatória não transitada em julgado.

Estabelecidas essas balizas e volvendo o foco para o caso em análise, observo que a denúncia não consignou todos os fatos e circunstâncias que envolvem a situação do acusado para fins de análise de cabimento do ANPP, especialmente, as causas de aumento e de diminuição da pena, como impõe o art. 28-A, § 1º, CPP.

Dita conclusão é extraída do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pelo magistrado a quo (mantida nessa instância recursal).

Dito cenário redimensiona a pena mínima em abstrato quanto à conduta do acusado para patamares bem inferiores a 4 anos (art. 28-A, caput, do CPP) abrindo espaço para a análise por parte do Ministério Público de Primeiro Grau acerca do oferecimento do ANPP.

Assim, deve ser autorizada a manifestação do Ministério Público sobre o oferecimento do ANPP, na forma do art. 28-A, do Código de Processo Penal.

Nesse mesmo sentido, já decidiu o Colendo STJ, mutatis mutandis, que “(...) 8.

Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP.

Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9.

No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10.

Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).” (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.).

Diante do exposto, conheço e rejeito os embargos de declaração interpostos pela Procuradoria Geral de Justiça; ao tempo em que determino a remessa dos autos para a primeira instância a fim de que seja intimado o Ministério Público para que analise a possibilidade de oferecimento do ANPP no caso concreto, na forma do art. 28-A, do Código de Processo Penal; tudo nos termos da fundamentação acima. É como voto.

Natal, data e hora do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Relator [1] “1. ‘A decisão agravada está conforme a jurisprudência majoritária deste Superior Tribunal, de que o acordo de não persecução penal se aplica a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

O caráter predominantemente processual do art. 28-A do CPP e a razão de ser do instituto conduzem a se sustentar que sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com prevalente conteúdo material, deve ser limitada à fase pré-processual da persecutio criminis’ (AgRg no REsp n. 1.993.219/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022).

Precedentes.”(AgRg no REsp n. 2.025.469/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) [2] “RECURSO ESPECIAL.

PROPOSTA DE JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

LEI 13.964/2019.

APLICAÇÃO RETROATIVA EM BENEFÍCIO DO RÉU. (IM)POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

RECURSO ESPECIAL AFETADO. 1.

Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 2.

Recurso especial afetado ao rito dos recursos repetitivos, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e no art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016. 3.

Não se aplica à hipótese o disposto na parte final do § 1º do art. 1036 do Código de Processo Civil (suspensão do trâmite dos processos pendentes), haja vista que a questão será julgada com brevidade.” (ProAfR no REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 8/6/2021, DJe de 15/6/2021.) [3] Neste mesmo sentido: “I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP.

II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP).

III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão.

IV – Reconsideração da decisão anteriormente gravada e concedida a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que remeta os autos ao Ministério Público Federal para que verifique a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal ao caso sob exame, com extensão aos demais corréus da Ação Penal 841/DF.

V – Reafirmação deste entendimento pela Segunda Turma do STF nos autos do HC 220.249/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se concedeu a ordem, à unanimidade, “para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos”.

VI – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.” (HC 222719 AgR-segundo, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-03-2023 PUBLIC 31-03-2023) [4] “§ 14.

No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.” [5] “RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 003/2020-PGJ/CGMP/RN, de 23 de novembro de 2020.

Regulamenta o trâmite do Acordo de Não Persecução Penal no âmbito do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. [...] Art. 3°A recusa a propor o ANPP será fundamentada nos próprios autos do procedimento investigatório. § 1º Da recusa será dada ciência ao investigado, que terá o prazo de cinco dias para requerer ao Promotor de Justiça a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça visando ao reexame da decisão. § 2º O Promotor de Justiça que recusar o oferecimento da proposta do ANPP, analisadas as razões do investigado, poderá se retratar, no prazo de três dias. § 3º Não havendo reconsideração, os autos serão remetidos ao Procurador-Geral de Justiça que, no prazo de trinta dias: a) ratificará a recusa do Promotor de Justiça, devolvendo os autos para prosseguimento; ou b) designará outro Promotor de Justiça para o oferecimento de proposta do ANPP.” Natal/RN, 4 de Setembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0801901-84.2021.8.20.5600, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 04-09-2023 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 14 de agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Glauber Rêgo na Câmara Criminal EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801901-84.2021.8.20.5600 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 12ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NATAL/RN EMBARGANTE: PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA EMBARGADO: FERNANDO ASSIS DE MEDEIROS ADVOGADO: PAULO AUGUSTO PINHEIRO DA SILVA (OAB/RN 9.790) RELATOR: DESEMBARGADOR GLAUBER RÊGO DESPACHO Abra-se vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para, querendo, apresentar manifestação acerca do petitório defensivo de págs. 485 e ss (reconhecimento do tráfico privilegiado / redução da pena / oferecimento de ANPP), tudo mediante fornecimento das chaves de acesso ao processo eletrônico.

Após, voltem os autos conclusos.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data e hora do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Relator

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Glauber Rêgo na Câmara Criminal EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801901-84.2021.8.20.5600 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 12ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NATAL/RN EMBARGANTE: PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA EMBARGADO: FERNANDO ASSIS DE MEDEIROS ADVOGADO: PAULO AUGUSTO PINHEIRO DA SILVA (OAB/RN 9.790) RELATOR: DESEMBARGADOR GLAUBER RÊGO DESPACHO Tendo em vista os embargos declaratórios manejados pela Procuradoria Geral de Justiça, intimem-se o réu/embargado, através do seu advogado, para, querendo, apresentar resposta no prazo legal, tudo mediante fornecimento das chaves de acesso ao processo eletrônico.

Após, voltem os autos conclusos.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data e hora do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0801901-84.2021.8.20.5600 Polo ativo FERNANDO ASSIS DE MEDEIROS Advogado(s): PAULO AUGUSTO PINHEIRO DA SILVA Polo passivo MPRN - 76ª Promotoria Natal e outros Advogado(s): APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801901-84.2021.8.20.5600 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 12ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NATAL/RN APELANTE: FERNANDO ASSIS DE MEDEIROS ADVOGADO: PAULO AUGUSTO PINHEIRO DA SILVA (OAB/RN 9.790) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATOR: DESEMBARGADOR GLAUBER RÊGO EMENTA: PENAL.

PROCESSO PENAL.

ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.

ART. 14 DA LEI 10.286/06.

CONDENAÇÃO.

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA.

ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA.

REJEIÇÃO.

PEÇA ACUSATÓRIA EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 41 DO CPP.

DISCUSSÃO QUANTO AO DELITO DE TRAFICÂNCIA ILÍCITA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.

PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO PARA O TIPO DO ART. 28, DA LEI DE DROGAS.

REJEIÇÃO.

CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

VALORAÇÃO NEGATIVA.

MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA.

INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 630 DO STJ.

DESLOCAMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.

APLICAÇÃO DO GRAU MÁXIMO QUE SE IMPÕE.

REDUÇÃO DO QUANTUM DA PENA IMPOSITIVO.

PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL DE DELITOS (CONSUNÇÃO).

NÃO ACOLHIMENTO.

CRIMES AUTÔNOMOS.

INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE INTERDEPENDÊNCIA ENTRE ELES OU DE A POSSE DE MUNIÇÃO COOPERARIA PARA O SUCESSO DA TRAFICÂNCIA DE DROGAS.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dissonância com o entendimento da 1.ª Procuradoria de Justiça, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do acusado para valorar como neutra a circunstância judicial das consequências do crime quanto ao delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas e aplicar a fração máxima quanto ao benefício do art. 33, § 4º, da mesma norma, reduzindo a sua pena total para 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, bem como, substituindo-a por 2 (duas) restritivas de direitos (art. 44, § 2º, segunda parte, do CP) a serem especificadas e supervisionadas pelo juízo da execução nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por Fernando de Assis de Medeiros contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 12ª Vara da Comarca de Nata/RN, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, a uma pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 280 (duzentos e oitenta) dias-multa.

Nas razões recursais (ID 17709190 - Págs. 1 e ss), o apelante postulou: a) o reconhecimento da inépcia da denúncia (ausência de indícios mínimos de traficância de entorpecentes / ausência de interesse de agir / ausência de justa causa); b) a declaração de sua absolvição (depoimentos contraditórios / não há provas de que a bolsa onde foram encontradas drogas era do apelante / in dubio pro reo) ou a desclassificação da conduta para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas (é dependente químico e estava na localidade apenas para comprar drogas); c) a absorção do crime de posse ilegal de munição pelo delito mais grave (princípio da consunção); d) o redimensionamento da dosimetria da pena observando a confissão qualificada, art. 65, III d, do CP; a preponderância na fixação da pena, art. 42 da lei de drogas; a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, fixando no mínimo legal e convertendo-a em restritiva de direitos; e) o direito de recorrer em liberdade; f) a incidência do concurso formal de crimes, com a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mais grave; g) arbitramento da pena no mínimo legal (consequências do crime e natureza e quantidade de droga negativadas com fundamentação inidônea) com a aplicação do benefício do art. 44 do CP.

Em sede de contrarrazões (ID 18725126 - Págs. 1 e ss), o Ministério Público de primeiro grau requereu o conhecimento e desprovimento do apelo, no que foi seguido pela 1ª Procuradoria de Justiça (ID 19075306 - Págs. 1 e ss). É o relatório.

Ao Eminente Revisor.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Assiste parcial razão à defesa.

Ab initio, não há como se agasalhar o pleito recursal de reconhecimento de inépcia da denúncia (ausência de indícios mínimos de traficância de entorpecentes / ausência de interesse de agir / ausência de justa causa). É que a peça acusatória narrou satisfatoriamente os fatos, qualificando o apelante, capitulando os delitos que foram imputados ao réu e apresentando o rol de testemunhas (art. 41 do CPP).

E mais.

A denúncia foi instruída com o correspondente inquérito policial contendo os depoimentos relativos ao flagrante, o Termo de Exibição e Apreensão, Laudo de Constatação, dentre outros documentos que demonstram materialidade e apontam para a existência de indícios de autoria delitiva.

Todo esse cenário demonstra a justa causa e o interesse de agir da acusação para propor a demanda.

Por fim, registre-se que a sentença de primeiro grau foi proferida, o que só ratifica a conclusão de que a peça acusatória não continha vícios, restando sem propósito a discussão acerca do ponto, sendo certo que “2.

Conforme entendimento desta Corte, fica superada a alegação de inépcia da denúncia quando proferida sentença condenatória, sobretudo nas hipóteses em que houve o julgamento do recurso de apelação, que manteve a decisão de primeiro grau.” (AgRg no AREsp n. 2.027.236/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022.).

Aprofundando a análise meritória, nada obstante as assertivas do recorrente, penso haver provas suficientes para a condenação pelo delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, obstando o acolhimento dos pleitos absolutório e desclassificatório para o crime do art. 28 do mesmo diploma legal. É que foram apreendidas com o recorrente 17 (dezessete) munições calibre .40, 149 porções de maconha (64,72g), 8 porções de cocaína (5,65g), 100 pedras de crack (10,6g) e R$ 273,90 em espécie, consoante se percebe do Auto de Exibição e Apreensão (Id 16699880 - Pág. 19), do Laudo Preliminar de Constatação de Drogas (Id 16699880 - Pág. 21) e do Laudo de Exame Químico Toxicológico (Id 16699971 - Págs. 1 e ss), cenário tipicamente encontrado no contexto de comércio de entorpecentes.

Mas não é só.

Há também os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante/diligências, sem qualquer nota de parcialidade, que foram firmes, harmônicos e uníssonos em trazer elementos seguros a servirem de base à condenação.

O policial Emanuel Silva das Chagas noticiou em juízo que recebeu informações de que 3 indivíduos haviam atirado contra a guarnição da polícia na localidade conhecida como “Rabo da Cachorra”, onde há intenso tráfico de drogas.

Chegando lá, iniciaram um cerco de aproximadamente 2 horas dentro da mata e até que visualizaram os 3 indivíduos, os quais começaram a atirar, obtendo resposta da polícia.

Em seguida, 2 dos 3 indivíduos conseguiram se evadir e prenderam o réu com uma mochila, onde estava todo o material: drogas e munições.

Disse que não recordava se a mochila estava na posse do apelante ou próximo a ele no momento da apreensão, mas que já tinha visto a bolsa com o apelante quando ainda estavam em perseguição.

Afirmou que não havia como ter outras pessoas no local, além das 3 que estavam sendo perseguidos, porque o local era de mata virgem, fechada e sem trilhas.

Aduziu que nunca ouviu falar que o réu integrasse organização criminosa ou que fosse traficante de drogas.

O policial Luciano Barreto confirmou a versão acima, assinalando em juízo que após perseguição a 3 indivíduos, seguida de troca de tiros, conseguiram prender o réu, já deitado e com uma bolsa do seu lado.

No momento da prisão, o réu disse que tinha ido somente comprar drogas e quando a polícia chegou, teve medo e correu junto com os demais.

A testemunha Gilson Dias de Araújo disse em juízo que já trabalhou com o acusado por 19 anos, podendo dizer que ele é honesto, pois sempre deixava o material de construção aos cuidados do réu e nunca sumiu nada.

Recordou que o réu há muito tempo é viciado (maconha e crack).

Disse que o acusado procurou ajuda com relação ao vício e que ele hoje vai à igreja e trabalha como pedreiro.

Em seu interrogatório, o acusado assinalou que foi ao morro de Cidade Nova para comprar droga somente para o seu consumo, já que é usuário.

Nesse momento chegou a polícia já atirando e todos correram, inclusive ele, mas depois ele deitou no chão para não ser alvo de disparos de arma de fogo, sendo na sequência preso pelos policiais.

Pouco instantes depois, chegou um policial com uma bolsa perguntando de quem ela seria, respondendo o réu que não sabia a quem pertencia a bolsa.

Em razão disso, os policiais disseram que, como ele não disse de quem era, o acusado responderia por todo o material ilícito contido na bolsa.

Afirmou que não chegou nem a falar com os traficantes porque a polícia já chegou atirando e eles saíram correndo, mas ouviu os policias comentarem que seriam dois traficantes.

A arma só apareceu depois com os policiais.

Não possui bens, apenas uma moto.

Verifica-se, portanto, que, além dos vários documentos e laudos acostados, há os depoimentos dos policiais[1] corroborando a posse das drogas e apetrechos com o recorrente.

Assim, o que se percebe, em verdade, é que as alegações recursais de que a bolsa encontrada ao lado do réu não lhe pertencia são isoladas, vazias e desprovidas do necessário supedâneo probatório para infirmar as contundentes provas trazidas pela acusação. É bem de se consignar que o fato de o recorrente não ter sido flagrado vendendo/comprando drogas ilícitas ou de a quantidade de droga com ele apreendida ter sido pequena, não retiram a força dos elementos probatórios acima declinados para a configuração do tráfico de entorpecentes, o qual pode ser caracterizado no caso concreto através das figuras “possuir” e/ou "ter em depósito", ambas previstas expressamente no tipo do art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Ademais, o fato de o réu ser usuário/viciado em drogas, não obsta que ele seja incurso no tipo do art. 33, caput, da Lei de Drogas, especialmente quando existem provas demonstrando o seu claro envolvimento com a traficância de substâncias ilícitas.

Como bem esclarecido pela Douta 1ª Procuradoria de Justiça, “Dá análise das provas carreadas aos autos, resta indubitável que foram suficientes para fundamentar a sentença ora vergastada, afinal o réu foi preso em flagrante com quantidade de drogas bastante considerável e de natureza variada, todas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Tudo devidamente corroborado pelo Laudo de Exame Químico-Toxicológico, Auto de Exibição e Apreensão, e o interrogatório de testemunhas e do réu que afirmou que correu junto com os outros quando a polícia chegou, sendo que as drogas estavam próximas ao Apelante.”.

Nessa ordem de considerações, afasto os pleitos absolutório e desclassificatório.

Igualmente sem forças o pedido de absorção do crime de posse ilegal de munição pelo delito mais grave (princípio da consunção) e/ou de reconhecimento do concurso formal de crimes (e não do concurso material) entre os delitos do art. 14 da Lei 10.286/06 e do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Veja que o crime mais grave (tráfico de drogas) não reclama para a sua consumação a posse de munição (crime meio).

Aliás, pela dinâmica dos fatos apresentados e pelas provas carreadas ao processo, não se pode concluir que os delitos sejam dependentes entre si ou que tenham nexo finalístico entre eles. É que não há qualquer elemento probatório a demonstrar cabalmente que as munições apreendidas com o acusado tinham ligação direta com o delito de tráfico de drogas, com o fito de garantir o sucesso da mercancia ilícita, até porque o próprio acusado negou peremptoriamente o exercício da traficância e o porte de munição.

Dito cenário obsta o acolhimento da tese defensiva de absorção/consunção e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos.

Vencidos esses pontos, passo ao enfrentamento dos demais pleitos.

Com relação às circunstâncias judicias, observo que o ilustre julgador de origem valorou negativamente ao réu as vetoriais das consequências do crime (“face a gravidade inconteste, em razão dos inúmeros malefícios que o tráfico de entorpecentes causa aos usuários e ao meio social”) e a do art. 42 da Lei de Drogas (“tendo em vista a quantidade expressiva e natureza e variedade de drogas apreendidas”).

No tocante às consequências do crime, devem ser consideradas neutras, na medida em que os malefícios que a traficância de entorpecentes traz à sociedade já são ínsitos ao tipo do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido, mutatis mutandis, o Colendo STJ já decidiu que “3.

A propósito da circunstância judicial relativa à personalidade, assinalou o sentenciante que o réu "escolheu sobreviver do ilícito, pouco se importando para os malefícios que sua conduta produziria em detrimento da saúde pública, em especial aos jovens que são tragados ao nefasto vício, por ações de traficantes de varejo" (e-STJ fl. 88).

Não descreveu as particularidades do caso concreto ou indicou elementos idôneos bastantes a demonstrar a menor sensibilidade ético-moral do acusado. É caso, portanto, de fundamentação insuficiente.

Precedentes. 4.

Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à ‘disseminação das drogas na sociedade’ (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.

Precedentes.” (HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

Diferentemente, com relação à negativação da circunstância judicial especial do art. 42 da Lei de Drogas, deve ser mantida em desfavor do réu. É que, como já alinhavado, com ele foram apreendidas drogas de várias espécies [149 porções de maconha (64,72g), 8 porções de cocaína (5,65g), 100 pedras de crack (10,6g)] que justifica o desvalor desta vetorial.

Não há como agasalhar o pedido de reconhecimento da confissão qualificada, art. 65, III d, do CP. É que, a despeito de ter afirmado a sua condição de usuário, não o faz com relação à mercancia da droga, sendo certo, mutatis mutandis, que “5.

Consoante o Enunciado n. 630 da Súmula desta Corte Superior: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

No caso, o paciente apenas admitiu a posse das drogas para uso próprio, mas não para a traficância, motivo pelo qual não faz jus à atenuante genérica da confissão espontânea, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.” (AgRg no HC n. 806.581/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.).

Com relação à incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, observo que o togado de primeiro grau se afastou da fração máxima sem fundamentação idônea, referindo-se apenas genericamente que “Reconheço a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual diminuo a pena imposta ao réu pela metade (1/2), considerando ser este o patamar ideal a teor das circunstâncias negativas avaliadas.”.

Observe-se que as circunstâncias negativas, além de não terem sido especificadas, não poderiam ser novamente consideradas para recrudescer a pena do recorrente, sob pena de bis in idem.

Nesse sentido, a contrario sensu, já decidiu o STJ que “1.

A quantidade de drogas não foi utilizada como fundamento na primeira fase da dosimetria, fixada a pena-base no mínimo legal.

Legalidade na modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado, com observância da quantidade de drogas apreendidas, ausente o bis in idem.” (AgRg no HC n. 722.956/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.).

Assim, faz jus o recorrente ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo.

Por fim, não há que se falar em concurso formal de crimes no caso em análise.

Passo à nova dosagem da pena.

Na primeira fase, concorrendo apenas a circunstância judicial do art. 42 da Lei de Drogas, e mantendo o critério utilizado pelo magistrado de primeiro grau, fixo a pena-base em 5 anos e 8 meses e 520 dias-multa.

Sem agravantes e atenuantes da segunda fase.

Na terceira e última fase, em sendo reconhecida em seu grau máximo a causa especial de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a pena concreta e definitiva para o crime de tráfico de drogas é de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 170 (cento e setenta) dias-multa.

Em razão do concurso material de crimes (art. 69 do CP) e considerando a quantidade de pena cominada para o delito do art. 14 da Lei 10.286/06 (2 anos de reclusão e 10 dias-multa), tem-se que a pena total do réu é de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Muito embora a nova quantidade de pena seja compatível, em princípio, com o regime aberto, tendo em vista concorrer circunstância judicial em desfavor do apelante, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento de sua pena, já havendo o STJ decidido, mutatis mutandis, que “4.

Apesar de o novo montante da reprimenda - 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a existência de circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do delito), a qual justificou a exasperação da basilar em 1 ano e 6 meses, autoriza a manutenção do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda da paciente no regime inicial semiaberto.

Precedentes.” (AgRg no HC n. 794.094/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.).

Preenchidos os requisitos do art. 44 e incisos do CP, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos (art. 44, § 2º, segunda parte, do CP) a serem especificadas e supervisionadas pelo juízo da execução.

Por derradeiro, com relação ao pleito de recorrer em liberdade, não assiste interesse do recorrente neste particular, porquanto a sentença condenatória já lhe assegurou tal direito.

Diante do exposto, em dissonância com o entendimento da 1.ª Procuradoria de Justiça, conheço e dou parcial provimento ao recurso da defesa para valorar como neutra a circunstância judicial das consequências do crime quanto ao delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas e aplicar a fração máxima quanto ao benefício do art. 33, § 4º, da mesma norma, reduzindo a sua pena total para 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, bem como, substituindo-a por 2 (duas) restritivas de direitos (art. 44, § 2º, segunda parte, do CP) a serem especificadas e supervisionadas pelo juízo da execução; tudo nos termos da fundamentação acima. É como voto.

Natal/RN, data e hora do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Relator [1] "2.

O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes." (AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019) Natal/RN, 12 de Junho de 2023.