TJRN - 0862742-62.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TRIBUNAL PLENO Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0862742-62.2022.8.20.5001 Polo ativo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): Polo passivo K K B W COMERCIO LTDA Advogado(s): RODOLFO GUERREIRO DA CUNHA MAGALHAES, RAFAEL MELO DE OLIVEIRA E SOUZA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

ICMS.

TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

CLÁUSULA FOB.

INCLUSÃO DO FRETE NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST.

IMPOSSIBILIDADE.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte contra decisão que, com fundamento no Tema 161 do STJ, negou seguimento ao recurso especial.

A parte agravante sustenta a inadequação da aplicação do referido tema e requer a admissão do recurso especial.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se é cabível a inclusão do valor do frete na base de cálculo do ICMS na hipótese de transporte contratado sob cláusula FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do adquirente.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A decisão agravada adota o entendimento firmado no Tema 161 do STJ, segundo o qual, quando a substituta tributária não efetua o transporte nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não integra a base de cálculo do ICMS.

O Tribunal de origem, em consonância com o Tema 161/STJ, reconhece que, na contratação sob cláusula FOB, o fornecedor se desincumbe da responsabilidade pelo transporte, afastando a inclusão do valor do frete na base de cálculo do ICMS-ST.

A Lei Complementar nº 87/1996 e o precedente REsp 931.727/RS (Tema 161/STJ) fundamentam a decisão, reforçando que o frete, contratado pelo adquirente, não deve ser incluído na base de cálculo do imposto.

Não há argumentos novos no agravo interno capazes de infirmar a aplicação da tese firmada no julgamento repetitivo, nem violação ao art. 489, §1º, do CPC/2015.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: Nos casos em que o transporte da mercadoria é contratado sob cláusula FOB pelo adquirente, o valor do frete não integra a base de cálculo do ICMS-ST.

A decisão que nega seguimento ao recurso especial com base em entendimento firmado em recurso repetitivo não pode ser reformada sem demonstração concreta de distinção fática relevante.

ACÓRDÃO ACORDAM os Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em sessão plenária, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO Trata-se de agravo interno (Id. 28935684) interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE em face da decisão que, em parte, negou seguimento ao seu recurso especial, por aplicação do entendimento firmado no Tema 161 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) da sistemática dos recursos repetitivos.

Em suas razões, a recorrente alega a inadequação do Tema aplicado para a negativa de seguimento ao apelo extremo.

Ao final, pugna pelo provimento do agravo, a fim de que seja admitido o recurso especial.

Contrarrazões não apresentadas, consoante certidão de decurso de prazo (Id. 29601860). É o relatório.

VOTO Observo que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade.

Embora parcialmente admitida a via recursal pretendida, verifico, desde já, que os fundamentos lançados não se revelam hábeis a autorizar a modificação da decisão agravada.

Isso porque, ao contrário do que sustenta o agravante, esta Corte local fundamentou seu julgamento justamente em sintonia com o entendimento firmado pelo STJ no Tema 161.

Ao deambular dos autos, observa-se que esta Corte de Justiça, ao julgar a apelação, negando provimento ao recurso, reconheceu que a parte agravada não tem responsabilidade tributária sobre os lançamentos tributários do ICMS que incidem sobre o transporte da mercadoria adquirida na plataforma Shopee, contratada com a cláusula Free on Board (FOB) e transportada pela Sete Estradas Logísticas LTDA.

Vejamos (Id. 22048104): In casu, a parte impetrante pretende que não seja cobrado o ICMS em face do serviço de transporte ter sido contratado por meio da cláusula Free on Board (FOB).

Como registrado pela magistrada a quo: "ao contratar com a cláusula FOB, a qual atribui ao adquirente a obrigação pelo transporte ou destinação da mercadoria, o fornecedor se desincumbe da responsabilidade em relação ao descolamento da mercadoria, e, consequentemente, do pagamento do ICMS incidente sobre o frete como substituto tributário".

Mister destacar o conteúdo da Lei Complementar nº 87/1996, que versa sobre o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, transcrevo: "Art. 2° O imposto incide sobre: (...) II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; (...) Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: (...) b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente." Registre-se, por oportuno, que a matéria encontra tratamento no Tema nº 161 do STJ, decorrente do julgamento REsp 931727/RS, o qual deslinda a questão, afastando a incidência do ICMS nos casos em que a substituta tributária não efetue o transporte, reproduzo: Nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto.

Dessa forma, nota-se que não cabe a cobrança de ICMS quanto ao transporte de mercadorias contratadas por meio da cláusula FOB.

Assim, conclui-se que não merece reforma o julgado em questão, o qual reconheceu o direito líquido e certo da parte impetrante, ora apelada.

Em casos semelhantes aos dos autos, trago à colação julgados do STJ e desta Corte de Justiça, a saber: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO ESPECIAL.

OFENSA AO ART. 489, § 1º, DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

INCLUSÃO DO FRETE CONTRATADO PELA SUBSTITUÍDA (CLÁUSUAL FOB) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST.

IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

RESP 931.727/RS.

DISTINGUISHING.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.

COBRANÇA COMPLEMENTAR À TOMADORA DO SERVIÇO DE TRANSPORTE (SUBSTITUÍDA).

IMPOSSIBILIDADE.

TRANSPORTE INTERESTADUAL NA ZONA FRANCA DE MANAUS.

QUESTÃO DIRIMIDA NA ORIGEM COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL.

COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A pretensão de nulidade do acórdão local não comporta guarida.

Isto porque, conforme consta do aresto recorrido, a Corte local pronunciou-se de forma clara e suficiente acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

Desse modo, não há falar em violação do art. 489, § 1º, CPC/2015. 2.

O exame do contexto fático não permite inferir ou atestar que a tributação desejada pelo ente federado se esmera na relação jurídica-tributária decorrente da prestação de serviço de transporte interestadual de mercadorias, que, por força do art. 155, II, da CF/88 e do art. 2º, II, da LC 87/96, constitui fato gerador autônomo do ICMS.

No caso dos autos, não há qualquer indício fático que albergue a distinção almejada pelo ora recorrente, na medida em que o caso em testilha se amolda ao decidido no REsp n.º 931.727/RS, cuja distinção pretendida se esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 931.727/RS, Rel.

Min.

Luiz Fux, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, adotou a tese de que, nos casos em que a substituta tributária não efetua o transporte nem o engendra, por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS-ST, em atenção ao disposto no art. 13, § 1º, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar n. 87/1996. 4.

Restou claro no item 10 da ementa do recurso especial paradigma que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da substituída que contratou o serviço de transporte, o que rechaça a tese do ora agravante, tanto é assim que constou no dispositivo do julgado a declaração da inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da substituída tributária. 5.

Ainda que assim não fosse, não cabe a esta Corte analisar a assertiva de que o ICMS exigido na hipótese não seria o ICMS-ST, mas sim ICMS a título próprio exigido da empresa tomadora do frete (a substituída).

Em que pese haver entendimento no STJ em sentido contrário à pretensão do Fisco, a teor da Súmula nº 649 desta Corte (Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior), a questão da cobrança do tributo na operação interestadual de transporte na Zona Franca de Manaus foi dirimida na origem com enfoque eminentemente constitucional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a reforma do acórdão no ponto, sobretudo no caso dos autos em que existe recurso extraordinário já admitido na origem. 6.

Agravo interno não provido.(AgInt no REsp n. 1.938.701/AM, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

SENTENÇA DE CONCESSÃO DO WRIT.

REEXAME NECESSÁRIO.

SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA REFERENTE À INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO FRETE NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST, QUANDO O SERVIÇO DE TRANSPORTE FOR CONTRATADO SOB A CLÁUSULA FOB - FREE ON BOARD, OU SEJA, FRETE POR CONTA DO DESTINATÁRIO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA EGRÉGIA CORTE.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (AC nº 0828660-10.2019.8.20.5001, da 2ª Câm.

Cível do TJRN, rel.ª Des.ª Maria Zeneide Bezerra, j. 04/05/2021).

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE.

FRETE FOB (FREE ON BOARD).

AUSENTE VINCULAÇÃO DA RECORRIDA COM O FATO GERADOR DO ICMS INCIDENTE SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE.

INCIDÊNCIA À ESPÉCIE DO ARTIGO 128 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

PRECEDENTE DO STJ.

PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO.

DESNECESSIDADE.

MANUTENÇÃO DO DECISUM QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (AI nº 0800022-61.2021.8.20.0000, da 2ª Câm.

Cível do TJRN, rel.ª Des.ª Judite Nunes, j. 30/08/21).

EMENTA: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

TRANSPORTE DE MERCADORIAS REALIZADO OU CONTRATADO PELO COMPRADOR (SUBSTITUÍDO), SEM INGERÊNCIA OU RESPONSABILIDADE DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL (SUBSTITUTO).

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CLÁUSULA FOB (FREE ON BOARD).

MATÉRIA APRECIADA PELO STJ NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP 931.727/RS).

CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES CONSTANTES NO ART. 300 DO CPC.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AI n° 2017.016810-8, da 1ª Câm.

Cível, re.

Des.

Cornélio Alves, j. 16/08/2018).

Pelo exposto, nego provimento a remessa necessária e ao apelo cível, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pela parte em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2° do CPC). É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora A propósito, colaciono a respectiva ementa do aresto paradigma: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.

MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA).

VEÍCULOS AUTOMOTORES.

VALOR DO FRETE.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM.

EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA.

ARTIGOS 8º, II, "B", C/C 13, § 1º, II, "B", DA LC 87/96.

ARTIGO 128, DO CTN.

APLICAÇÃO.

VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC.

INOCORRÊNCIA.).

MANIFESTO INTUITO INFRINGENTE.

MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCRASTINATÓRIOS (ARTIGO 538, DO CPC).

APLICAÇÃO. (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 931.727 – RS.

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX.

Data do Julgamento: 26/06/2010) Assim como, destaco a seguinte tese fixada no aludido Precedente (Tema 161/STJ): Nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto.

Portanto, não se verifica nas razões do agravante quaisquer argumentos bastantes a infirmar a decisão que aplicou o previsto no art. 1030, I, "b", para negar seguimento ao recurso especial.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do agravo interno, para manter a decisão agravada em todos os seus termos. É como voto.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Vice-Presidente/Relatora 6/10 Natal/RN, 19 de Maio de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Tribunal Pleno Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0862742-62.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 19-05-2025 às 08:00, a ser realizada no Plenário Virtual (NÃO videoconferência).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 7 de maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CÍVEL (198) – nº 0862742-62.2022.8.20.5001 Relatora: Desembargadora BERENICE CAPUXU DE ARAUJO ROQUE – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º dp NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a parte agravada para contrarrazoar o Agravo Interno dentro do prazo legal.

Natal/RN, 22 de janeiro de 2025 KALIDIANE VIEIRA MANICOBA Servidor(a) da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL N.º 0862742-62.2022.8.20.5001 RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RECORRIDO: K K B W COMÉRCIO LTDA ADVOGADOS: RODOLFO GUERREIRO DA CUNHA MAGALHÃES, RAFAEL MELO DE OLIVEIRA E SOUZA DECISÃO Cuida-se de recursos extraordinário (Id. 26703419) e especial (Id. 26702123) interpostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

O acórdão (Id. 22459617) impugnado restou assim ementado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR O RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

SERVIÇO CONTRATADO SOB A CLÁUSULA FREE ON BOARD – FOB.

VALOR DO FRETE QUE NÃO DEVE SER INCLUÍDA NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

NÃO CABIMENTO DE COBRANÇA DO TRIBUTO EM QUESTÃO.

TEMA Nº 161 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

PRECEDENTES.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA APELAÇÃO CÍVEL.

Opostos embargos de declaração pela parte recorrente, restaram rejeitados (Id. 25799907).

Eis a ementa do julgado: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL E OMISSÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

ALEGADA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

MANTIDA INCIDÊNCIA À ESPÉCIE DO TEMA Nº 161 DO STJ.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

Preparo dispensado, na forma do art. 1.007, § 1.º, do Código de Processo Civil (CPC/2015).

Contrarrazões apresentadas (Id. 27399589). É o relatório.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ID. 26703419) Cuida-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal (CF/1988).

Em suas razões, aponta a parte recorrente a violação do art. 150, § 7º, da Carta Magna; 8.º, II, b, 13, § 1.º, I e II, da Lei Complementar (LC) n.º 87/1996; 121, 122 e 123 do Código Tributário Nacional (CTN).

Sem delongas, é sabido e ressabido que, para que o recurso extraordinário seja admitido, é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos[1] - intrínsecos e extrínsecos -, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 102, III, da CF/1988.

Sob esse viés, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias; tenha trazido em preliminar destacada o debate acerca da repercussão geral da matéria, atendendo ao disposto no art. 1.035, § 2.º, do Código de Processo Civil (CPC/2015); e preenchido os pressupostos genéricos ao seu conhecimento, o recurso extraordinário não merece admissão.

Isso porque a solução da controvérsia acerca da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do frete demandaria análise da legislação infraconstitucional aplicável a espécie, violação reflexa e oblíqua da Carta Magna que torna inadmissível o recurso extraordinário, diante do estabelecido pela Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS.

INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO FRETE.

NECESSIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.

AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO.

ACÓRDÃO QUE SE LIMITA À INTERPRETAÇÃO DE NORMA LEGAL SEM DECLARÁ-LA INCONSTITUCIONAL.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 638053 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 31-05-2011, DJe-116 DIVULG 16-06-2011 PUBLIC 17-06-2011 EMENT VOL-02546-02 PP-00260) DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS.

INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO FRETE.

NECESSIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RI/STF).

Desse modo, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2.

Nos termos da jurisprudência da Corte, não há repercussão constitucional imediata da controvérsia sobre a não inclusão do frete na base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, porquanto seria necessária a análise da legislação infraconstitucional de regência. 3.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973. (AI 823853 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30-09-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 17-10-2016 PUBLIC 18-10-2016) Diante desse cenário, impõe-se a inadmissão do recurso extraordinário.

RECURSO ESPECIAL (ID. 26702123) Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Carta Magna.

Em suas razões, sustenta a parte recorrente a violação dos arts. 489, § 1.º, I e IV, e 1.022, parágrafo único, II, do Código de Processo Civil (CPC/2015); 8.º, II, b, 13, § 1.º, I e II, da Lei Complementar (LC) n.º 87/1996; 121, 122 e 123 do Código Tributário Nacional (CTN); e 150, § 7.º, da CF/1988.

Sem delongas, é sabido e ressabido que, para que o recurso especial seja admitido, é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos[2] - intrínsecos e extrínsecos -, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 105, III, da CF/1988.

Sob esse viés, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento, o recurso não merece admissão.

Isso porque, na situação in concreto, o acórdão recorrido está em sintonia com a orientação firmada no julgamento do Tema Repetitivo 161 (REsp 931727/RS) do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que, nos casos em que a substituta tributária não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto.

Nesse limiar, confira-se trecho do decisum recorrido (Id. 22459617): Cinge-se à análise da insurgência recursal acerca do recolhimento de ICMS sobre frete e cobrados em razão do transporte de mercadorias vendidas pela impetrante. [...] Registre-se, por oportuno, que a matéria encontra tratamento no Tema nº 161 do STJ, decorrente do julgamento REsp 931727/RS, o qual deslinda a questão, afastando a incidência do ICMS nos casos em que a substituta tributária não efetue o transporte, reproduzo: Nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto.

Dessa forma, nota-se que não cabe a cobrança de ICMS quanto ao transporte de mercadorias contratadas por meio da cláusula FOB.

Assim, conclui-se que não merece reforma o julgado em questão, o qual reconheceu o direito líquido e certo da parte impetrante, ora apelada.

E a transcrição da tese e ementa firmadas no referido Precedente Qualificado: TEMA 161/STJ Nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto.

PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.

MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA).

VEÍCULOS AUTOMOTORES.

VALOR DO FRETE.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM.

EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA.

ARTIGOS 8º, II, "B", C/C 13, § 1º, II, "B", DA LC 87/96.

ARTIGO 128, DO CTN.

APLICAÇÃO.

VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC.

INOCORRÊNCIA. 1.

O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo 8º, II, "b", da Lei Complementar 87/96. 2.

Entrementes, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, "b", da LC 87/96, verbis: "Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto: § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) (...) II - o valor correspondente a: (...) b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. (...)" 3.

Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário).

Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto (Precedente da Primeira Turma: REsp 865.792/RS, Rel.

Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009). 4.

O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". 5.

Deveras, doutrina abalizada elucida o conteúdo normativo do artigo 128, do Codex Tributário: "O artigo pretende consubstanciar uma norma geral formalizada em duas ideias básicas, a saber: 1) a responsabilidade tributária é aquela definida no capítulo; 2) a lei, entretanto, pode estabelecer outros tipos de responsabilidade não previstos no capítulo a terceiros.

O artigo começa com a expressão 'sem prejuízo do disposto neste Capítulo', que deve ser entendida como exclusão da possibilidade de a lei determinar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada no Código.

Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo Capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei determinar nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 138.

A seguir o artigo continua: 'a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa', determinando, de plano, que esta escolha de um terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e cristalinamente exposta na lei.

Uma responsabilidade, entretanto, sugerida, indefinida, pretendidamente encontrada por esforço de interpretação nem sempre juridicamente fundamentado, não pode ser aceita, diante da nitidez do dispositivo, que exige deva a determinação ser apresentada 'de forma expressa'.

Por outro lado, fala o legislador, em 'crédito tributário', de tal maneira que a expressão abrange tanto os tributos como as multas, quando assim a lei o determinar.

Significa dizer que o crédito tributário, cuja obrigação de pagar for transferida a terceiros, sempre que não limitado, por força do CTN ou de lei promulgada nesses moldes, à tributação apenas, deve ser entendido por crédito tributário total.

Em havendo, todavia, qualquer limitação expressa, a transferência da responsabilidade pela liquidação do crédito só se dará nos limites da determinação legal." (Ives Gandra da Silva Martins, in "Comentários ao Código Tributário Nacional", vol. 2, Ed.

Saraiva, 1998, p. 232/234). 6.

Nesse segmento, Paulo de Barros Carvalho, enfatizando que o substituído permanece à distância, como importante fonte de referência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento, a vida e a extinção da obrigação tributária, consigna que: "A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. 'Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de 'obrigações acessórias'.

Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado." (In "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência", Ed.

Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, págs. 158/177) 7.

Consequentemente, "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto.

Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária." (REsp 865.792/RS, Rel.

Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009). 8. É que a responsabilização da concessionária (substituída) pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva.

Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária. 9.

Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "145.

Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo.

Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário. (...) 149.

Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído (...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas.

O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social.

As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado.

O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto.

A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada. (...) 150.

Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas.

Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário.

Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído. (...)" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed.

Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) 10.

Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte. 11.

Ademais, o artigo 535, do CPC, resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 12.

Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência.

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 931.727/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 26/8/2009, DJe de 14/9/2009.) Nesse sentido, estando o decisum atacado em consonância com a orientação firmada no julgamento do Tema Repetitivo 161/STJ, deve ser obstado o seguimento do recurso especial, na forma do art. 1.030, I, b, do CPC/2015.

CONCLUSÃO Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário, com fundamento na Súmula 280/STF; e NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, com fundamento no Tema 161/STJ.

Publique-se.

Intime-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador GLAUBER RÊGO Vice-presidente 9 [1] Cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer; tempestividade, preparo e regularidade formal. [2]Cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer; tempestividade, preparo e regularidade formal.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CÍVEL nº 0862742-62.2022.8.20.5001 Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a parte recorrida para contrarrazoar os Recursos Especial e Extraordinário dentro do prazo legal.

Natal/RN, 4 de setembro de 2024 ALANA MARIA DA COSTA SANTOS Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0862742-62.2022.8.20.5001 Polo ativo K K B W COMERCIO LTDA Advogado(s): RODOLFO GUERREIRO DA CUNHA MAGALHAES, RAFAEL MELO DE OLIVEIRA E SOUZA Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL E OMISSÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

ALEGADA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

MANTIDA INCIDÊNCIA À ESPÉCIE DO TEMA Nº 161 DO STJ.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

R E L A T Ó R IO Embargos de declaração interpostos pelo Estado, em face do acórdão desta Segunda Câmara Cível, que desproveu apelação cível.

Em suas razões recursais, assevera, em síntese, que: há erro material no acórdão recorrido diante da inaplicabilidade do tema repetitivo 161 do STJ ao caso concreto.

Reporta que a empresa é responsável pelas fases/etapas iniciais da operação, incluindo a emissão do documento fiscal, constando o valor contratado a título de frete.

Ainda, as divergências decorrentes da forma de transporte das mercadorias devem ser resolvidas entre a embargada e a plataforma, não podendo a Fazenda Publica ser penalizada pelo cumprimento das normas tributárias vigentes.

Requer o acolhimento dos embargos para reformar a sentença, denegando a segurança pleiteada.

Ainda, sejam analisados os artigos citados para fins de prequestionamento.

A parte embargada, devidamente intimada, deixou de apresentar manifestação nos autos. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração.

Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração têm como finalidade sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

A decisão está devidamente fundamentada e não contém os vícios apontados pelo Embargante.

A esse respeito, transcrevo os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, in verbis: "4.

Omissão.

A apreciação que o órgão jurisdicional deve fazer dos fundamentos levantados pelas partes em seus arrazoados tem de ser completa (art. 489, § 1.º, IV, CPC).

Vale dizer: a motivação da decisão deve ser completa – razão pela qual cabem embargos declaratórios quanto for omitido 'ponto sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento' (art. 1.022, II, CPC)." (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel.

Novo Código de Processo Civil comentado. 2ª ed.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 1082-1083) Ocorre que, mesmo respeitando o direito de insurgência do Embargante, é preciso acentuar que o vício apontado não existe.

Isso porque a alegação de erro material expõe, na verdade, mera discordância do Embargante em relação à interpretação dos fatos jurídicos valorados no caso concreto, entendendo o Estado que as circunstâncias dos autos não atrairiam a incidência da tese fixada no julgamento qualificado do TEMA nº 161/STJ.

Ocorre que o acórdão foi escorreito, expresso e claro ao consignar as razões de convencimento da Corte no sentido da aplicabilidade (e adequação ao caso) do citado verbete, pontuando que “Para que ocorra o fato gerador do ICMS sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadoria é imprescindível que tal circulação seja motivada por um contrato mercantil, ou seja, uma operação de compra e venda de mercadoria que acarrete na transmissão de titularidade”, e reconhecendo, em seguida, que a hipótese em exame expõe situação de contratação de serviço de transporte de mercadoria (frete) por meio da chamada cláusula “Free on Board (FOB)”, de modo que estaria a situação jurídica da Apelada albergada pela dicção da tese (“nos casos em que a substituta tributária [a montadora/fabricante de veículos] não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto”).

Os embargos declaratórios não têm por finalidade revisar ou anular as decisões judiciais (STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 930.515/SP, rel.

Min.

Castro Meira, j. 02.10.2007, DJ 18.10.2007, p. 338).

Apenas excepcionalmente, em face de aclaramento de obscuridade, desfazimento de contradição ou supressão de omissão, é que se prestam os embargos de declaração a modificar o julgado (como reconhece o art. 1.023, § 2º, CPC).

Assim entende o Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes julgados: AgInt no AREsp n. 1.924.962/CE, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 12/8/2022; AgInt no AREsp n. 2.026.003/MS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022).

Também é pacífico no STJ o posicionamento de que o julgador não é obrigado a responder a todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponha os fundamentos da decisão.

Nessa direção: AgInt no AREsp n. 1.947.375/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022; AgRg no REsp n. 1.796.941/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.

Por fim, caso assim não entenda a embargante, fica-lhe reservado o direito assegurado pelo art. 1.025 do CPC, segundo o qual "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que a embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de novos embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2° do CPC). É como voto.

Natal, data do registro no sistema.

DESEMBARGADORA MARIA DE LOURDES AZEVÊDO Relatora Natal/RN, 8 de Julho de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0862742-62.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 08-07-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 14 de junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA DE LOURDES AZEVÊDO Embargos de Declaração em APELAÇÃO CÍVEL Nº 0862742-62.2022.8.20.5001 Embargante:Estado do Rio Grande do Norte Procurador: Carlos José Fernandes Rego Embargado: KKBW Comércio Ltda.

Relatora: Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo D E S P A C H O Intime-se a parte embargada, por meio de seu representante legal (respectiva procuradoria, caso se trate de ente público), para que apresente contrarrazões aos Embargos de Declaração opostos, no prazo legal.

Em seguida, à conclusão.

Cumpra-se.

Natal, 5 de fevereiro de 2024.

Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0862742-62.2022.8.20.5001 Polo ativo K K B W COMERCIO LTDA Advogado(s): RODOLFO GUERREIRO DA CUNHA MAGALHAES, RAFAEL MELO DE OLIVEIRA E SOUZA Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): Apelação Cível n° 0862742-62.2022.8.20.5001 Origem: 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN Apelante: Estado do Rio Grande do Norte Procurador: Carlos José Fernandes Rêgo Apelado: Wanderson Vitor Almeida Advogado: Rafael Melo de Oliveira e Souza (OAB/RN 5963) Relatora: Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR O RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

SERVIÇO CONTRATADO SOB A CLÁUSULA FREE ON BOARD – FOB.

VALOR DO FRETE QUE NÃO DEVE SER INCLUÍDA NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

NÃO CABIMENTO DE COBRANÇA DO TRIBUTO EM QUESTÃO.

TEMA Nº 161 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

PRECEDENTES.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA APELAÇÃO CÍVEL.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento a remessa necessária e a apelação cível, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.

RELATÓRIO Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Wanderson Vitor Almeida, concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos: “Diante do exposto, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, concedo parcialmente a segurança para fins de anular os lançamentos tributários do ICMS incidentes sofre o frete atribuído em desfavor da Parte Impetrante, na condição de substituto tributário, através do Código Receita Estadual 2230 ICMS FRETE SUBSTITUIÇÃO, incidente, unicamente, sobre o transporte de mercadorias vendidas através da plataforma Shopee e transportadas pela SETE ESTRADAS LOGÍSTICA LTDA - CNPJ/MF sob o nº 01.***.***/0001-93, nos termos supra fundamentados.

Custas satisfeitas.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).” Em suas razões recursais, assevera o ente público que o frete FOB (free on board), integra a base de cálculo do ICMS, nos termos da legislação tributária (artigos 946 e 947, do Decreto 13.640/97).

Aduz que a Lei Complementar nº 87/96, determina a obrigatoriedade do frete integrar a base de cálculo do ICMS, afastando o entendimento de que o frete, a custo FOB, não comporia a base de cálculo do imposto.

Ressalta que a base de cálculo do ICMS-ST não se confunde com a base de cálculo do ICMS próprio.

Assim, “o mero inconformismo da recorrida não tem legitimidade para afastar responsabilidade tributária a ela imputada legalmente”.

Invoca o artigo 20, inciso VI, da Lei Estadual nº 6.869/96, que dispõe sobre a responsabilidade na condição de substituto tributário.

Pugna, ao final pelo conhecimento e provimento do recurso, para julgar improcedente a pretensão, com a denegação da segurança.

Contrarrazões, requerendo a manutenção da segurança. (Id 20698717) É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se à análise da insurgência recursal acerca do recolhimento de ICMS sobre frete e cobrados em razão do transporte de mercadorias vendidas pela impetrante.

Compulsando os autos, verifica-se que não merece prosperar o pleito recursal.

Para que ocorra o fato gerador do ICMS sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadoria é imprescindível que tal circulação seja motivada por um contrato mercantil, ou seja, uma operação de compra e venda de mercadoria que acarrete na transmissão de titularidade.

Nesse sentido, é o entendimento consignado na doutrina pátria: "tal circulação só pode ser jurídica (e, não, meramente física)", a qual pressupõe "a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria" (Roque Antônio Carraza, in ICMS, 9ª Ed., Malheiros Editores, 2003, São Paulo, p. 36).

In casu, a parte impetrante pretende que não seja cobrado o ICMS em face do serviço de transporte ter sido contratado por meio da cláusula Free on Board (FOB).

Como registrado pela magistrada a quo: “ao contratar com a cláusula FOB, a qual atribui ao adquirente a obrigação pelo transporte ou destinação da mercadoria, o fornecedor se desincumbe da responsabilidade em relação ao descolamento da mercadoria, e, consequentemente, do pagamento do ICMS incidente sobre o frete como substituto tributário”.

Mister destacar o conteúdo da Lei Complementar nº 87/1996, que versa sobre o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, transcrevo: “Art. 2° O imposto incide sobre: (...) II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; (...) Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (…) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: (...) b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente.” Registre-se, por oportuno, que a matéria encontra tratamento no Tema nº 161 do STJ, decorrente do julgamento REsp 931727/RS, o qual deslinda a questão, afastando a incidência do ICMS nos casos em que a substituta tributária não efetue o transporte, reproduzo: Nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto.

Dessa forma, nota-se que não cabe a cobrança de ICMS quanto ao transporte de mercadorias contratadas por meio da cláusula FOB.

Assim, conclui-se que não merece reforma o julgado em questão, o qual reconheceu o direito líquido e certo da parte impetrante, ora apelada.

Em casos semelhantes aos dos autos, trago à colação julgados do STJ e desta Corte de Justiça, a saber: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO ESPECIAL.

OFENSA AO ART. 489, § 1º, DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

INCLUSÃO DO FRETE CONTRATADO PELA SUBSTITUÍDA (CLÁUSUAL FOB) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST.

IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

RESP 931.727/RS.

DISTINGUISHING.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.

COBRANÇA COMPLEMENTAR À TOMADORA DO SERVIÇO DE TRANSPORTE (SUBSTITUÍDA).

IMPOSSIBILIDADE.

TRANSPORTE INTERESTADUAL NA ZONA FRANCA DE MANAUS.

QUESTÃO DIRIMIDA NA ORIGEM COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL.

COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A pretensão de nulidade do acórdão local não comporta guarida.

Isto porque, conforme consta do aresto recorrido, a Corte local pronunciou-se de forma clara e suficiente acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

Desse modo, não há falar em violação do art. 489, § 1º, CPC/2015. 2.

O exame do contexto fático não permite inferir ou atestar que a tributação desejada pelo ente federado se esmera na relação jurídica-tributária decorrente da prestação de serviço de transporte interestadual de mercadorias, que, por força do art. 155, II, da CF/88 e do art. 2º, II, da LC 87/96, constitui fato gerador autônomo do ICMS.

No caso dos autos, não há qualquer indício fático que albergue a distinção almejada pelo ora recorrente, na medida em que o caso em testilha se amolda ao decidido no REsp n.º 931.727/RS, cuja distinção pretendida se esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 931.727/RS, Rel.

Min.

Luiz Fux, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, adotou a tese de que, nos casos em que a substituta tributária não efetua o transporte nem o engendra, por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS-ST, em atenção ao disposto no art. 13, § 1º, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar n. 87/1996. 4.

Restou claro no item 10 da ementa do recurso especial paradigma que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da substituída que contratou o serviço de transporte, o que rechaça a tese do ora agravante, tanto é assim que constou no dispositivo do julgado a declaração da inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da substituída tributária. 5.

Ainda que assim não fosse, não cabe a esta Corte analisar a assertiva de que o ICMS exigido na hipótese não seria o ICMS-ST, mas sim ICMS a título próprio exigido da empresa tomadora do frete (a substituída).

Em que pese haver entendimento no STJ em sentido contrário à pretensão do Fisco, a teor da Súmula nº 649 desta Corte (Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior), a questão da cobrança do tributo na operação interestadual de transporte na Zona Franca de Manaus foi dirimida na origem com enfoque eminentemente constitucional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a reforma do acórdão no ponto, sobretudo no caso dos autos em que existe recurso extraordinário já admitido na origem. 6.

Agravo interno não provido.(AgInt no REsp n. 1.938.701/AM, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

SENTENÇA DE CONCESSÃO DO WRIT.

REEXAME NECESSÁRIO.

SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA REFERENTE À INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO FRETE NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST, QUANDO O SERVIÇO DE TRANSPORTE FOR CONTRATADO SOB A CLÁUSULA FOB - FREE ON BOARD, OU SEJA, FRETE POR CONTA DO DESTINATÁRIO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA EGRÉGIA CORTE.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (AC nº 0828660-10.2019.8.20.5001, da 2ª Câm.

Cível do TJRN, rel.ª Des.ª Maria Zeneide Bezerra, j. 04/05/2021).

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE.

FRETE FOB (FREE ON BOARD).

AUSENTE VINCULAÇÃO DA RECORRIDA COM O FATO GERADOR DO ICMS INCIDENTE SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE.

INCIDÊNCIA À ESPÉCIE DO ARTIGO 128 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

PRECEDENTE DO STJ.

PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO.

DESNECESSIDADE.

MANUTENÇÃO DO DECISUM QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (AI nº 0800022-61.2021.8.20.0000, da 2ª Câm.

Cível do TJRN, rel.ª Des.ª Judite Nunes, j. 30/08/21).

EMENTA: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

TRANSPORTE DE MERCADORIAS REALIZADO OU CONTRATADO PELO COMPRADOR (SUBSTITUÍDO), SEM INGERÊNCIA OU RESPONSABILIDADE DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL (SUBSTITUTO).

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CLÁUSULA FOB (FREE ON BOARD).

MATÉRIA APRECIADA PELO STJ NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP 931.727/RS).

CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES CONSTANTES NO ART. 300 DO CPC.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AI n° 2017.016810-8, da 1ª Câm.

Cível, re.

Des.

Cornélio Alves, j. 16/08/2018).

Pelo exposto, nego provimento a remessa necessária e ao apelo cível, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pela parte em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2° do CPC). É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora Natal/RN, 27 de Novembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0862742-62.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 27-11-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 1 de novembro de 2023.