TJRN - 0100670-85.2013.8.20.0122

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0100670-85.2013.8.20.0122 Polo ativo MPRN - Promotoria Martins Advogado(s): Polo passivo JOSE JULIO FERNANDES NETO Advogado(s): BRUNO TAVARES PADILHA BEZERRA, FLAVIO MOURA NUNES DE VASCONCELOS Apelação Cível nº 0100670-85.2013.8.20.0122 Origem: Vara Única da Comarca de Martins Apelante: José Júlio Fernandes Neto Advogado: Flávio Moura Nunes de Vasconcelos (OAB/RN 4480) Apelado: Ministério Público Estadual Representante: Promotoria de Justiça da Comarca de Martins Relator: Desembargador Dilermando Mota EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A DEMANDA MINISTERIAL, IMPUTANDO AO APELANTE AS SANÇÕES DO ARTIGO 12 DA LIA, PELA PRÁTICA DAS CONDUTAS DO ARTIGO 11, CAPUT.

SUBMISSÃO DO FEITO ÀS NOVAS DIRETRIZES DA LEI Nº 14.230/2021.

INCIDÊNCIA DAS TESES VINCULATIVAS DO TEMA Nº 1.199 DO STF.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO RELACIONADO AO ESPECIAL INTENTO DE VIOLAR O BEM JURÍDICO TUTELADO.

INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS REALIZADAS COM SUPORTE EM LEI MUNICIPAL, E COM PRAZO DETERMINADO.

VÍCIO FORMAL NA CONDENAÇÃO QUE NÃO INDICA UM DOS INCISOS DO ARTIGO 11.

TAXATIVIDADE DO NOVO ROL DA REFERIDA NORMA.

PRECEDENTES.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade de votos, divergindo do parecer ministerial, conhecer do apelo, em conhecer e dar provimento ao apelo, para julgar improcedente a Ação de Improbidade Administrativa veiculada pelo Apelado, nos termos do voto do Relator, que integra este acórdão.

R E L A T Ó R I O Trata o feito de Apelação Cível interposta por JOSÉ JÚLIO FERNANDES NETO em face da sentença de páginas 2716-2734, que julgou procedente a ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor do Apelante, condenando-o pela prática da conduta descrita no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, por violação aos princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade, às sanções do artigo 12, inciso III, da mesma legislação (pagamento de multa civil, de três vezes o valor de sua remuneração como Prefeito, e proibição de contratar com o Poder Público, pelo prazo de três anos).

Narra o Apelante, inicialmente, que a Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa foi ajuizada sob a alegação de que o Recorrente teria realizado, enquanto Prefeito do Município de Antônio Martins, “nos anos de 2001 a 2008, a contratação de diversos profissionais a título temporário, sem que houvesse as condições legais para tanto, haja vista portarem cargos de natureza permanente, portanto, contrariando o princípio do Concurso Público”.

Acresce que “apesar de ter realizado o concurso público e exonerado os cargos comissionados em situação irregular”, o parquet sustentou que o Apelante “continuou a proceder com a contratação de temporários em dissonância com a previsão legal, ressaltando, porém, apenas a existência de documentos relativos ao ano de 2007, o que seria suficiente a comprovar o ato de improbidade que contrariou o art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal”, entendendo o órgão acusador que teria sido praticada a conduta tipificada no artigo 11, inciso V, da Lei nº. 8.429/92.

Aduz o Recorrente, já adentrando nas razões de reforma da sentença, “que havia Lei Municipal que disciplinava a Contratação Temporária de servidores, conforme fls. 356/357 dos autos, inclusive, tendo ela sido objeto de apreciação pelo Ministério Público e TCE/RN, sem que houvesse qualquer ação de inconstitucionalidade ou medida que tornar-se sua vigência prejudicada”, acrescendo, em relação aos questionados contratos de ‘assessoria jurídica, contábil e administrativa’, que tais profissionais foram contratados mediante elemento orçamentário de “prestação de serviços” em virtude de inexistência de cargos públicos a serem preenchidos, havendo entendimento assente na Corte de Contas, inclusive, que permitia as referidas contratações, à época, mediante inexigibilidade de licitação.

Sustenta, em seguida, que “a mesma forma de contratação se deu em relação a atividade de Jornalista para a produção do Jornal Oficial do Município, conforme contrato de fls. 694/695, que por sinal teve sua manutenção por poucos meses, diante da inviabilidade técnica por ausência de matéria prima e mão de obra qualificada”.

Ainda na linha da explicação específica de cada contrato indicado como irregular, aduz o Apelante que os contratos de fls. 697/702 tratam de “profissionais de mão de obra especializada, necessários a execução de obras executadas pela própria Prefeitura no ano de 2007, contudo, com duração determinada, com exceção do de fls. 697/698, 927/930 e 1163/1183, que tiveram na sua origem de contratação a substituição de servidor efetivo que exercia a mesma função e restava afastado de suas atividades, fato que pode ser observado com bastante clareza nos contratos de fls. 1166/1175, e devidamente previstos na Lei Municipal de contratação temporária”, acrescentando que justificou a necessidade de contratação temporária de tratorista, mesmo havendo previsão de vagas dessa natureza no concurso do ano de 2001, o que também ocorreu em relação à contratação dos professores de informática.

Defende, nesse contexto, que não houve dolo específico do gestor, nem tampouco má-fé em sua conduta.

No tocante aos cargos de conselheiros tutelares, destaca a natureza comissionada dos mesmos, inexistindo situação de contratação temporária de tais cidadãos.

Outras três contratações foram justificadas pelo Apelante, sendo a primeira delas dos ‘agentes de saúde e combate às endemias’, alegando que tais profissionais teriam sido contratados de forma regular, mediante processo seletivo regulamentado por Projeto de Lei encaminhado à Câmara Municipal, que aprovou a Lei nº 272/2006, tudo em atendimento à política implantada pelo Governo Federal, não havendo a ilegalidade indicada pelo parquet.

Sobre os contratos de transporte escolar, alega que igualmente inexistia contratação temporária ou qualquer tipo de relação empregatícia com o Poder Público, mas apenas mera prestação de serviço.

Por último, no que concerne aos profissionais contratados para o Hospital Justino Ferreira, justifica o Apelante que as remunerações respectivas dependiam de “convênio estabelecido anualmente, onde grande parte dos recursos dependia dos repasses feitos pelo SUS”, de modo que seria “impossível a realização de concurso público, haja vista a inexistência de previsão de receita certa”, tornando-se imperioso o mecanismo de contratação temporária.

Valendo-se de entendimentos jurisprudenciais, e já invocando as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, reafirma a inexistência de dolo específico do gestor público em relação às referidas contratações, defendendo que não poderia haver condenação do acusado no artigo 11, caput, da Lei de Improbidade, diante da necessidade de indicação de uma conduta específica, e que havia divergência (à época das condutas praticadas) acerca da possibilidade de utilização de contratos temporários, “seja quando existente uma lei municipal que autorize, seja para contratação de profissional vinculados aos programas do governo federal à época”, o que deveria validar a atração do artigo 1º, § 8º, da LIA, em sua nova redação.

Finalmente, quanto às sanções impostas, entende que caso prevaleça a manutenção da condenação deve haver readequação das reprimendas, por violação da proporcionalidade.

Foram apresentadas contrarrazões nas páginas 2796-2810, defendendo a autoridade ministerial, em suma, a tipicidade das condutas imputadas ao Recorrente e a existência de dolo, mesmo porque as funções indicadas nos contratos se referem a atividades que o Município deve executar de forma permanente, tendo o gestor descumprido Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o próprio parquet.

Defende, ainda, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021 e inaplicabilidade da “abolitio delicti”, requerendo, ao final, o desprovimento do apelo.

Em parecer acostado às páginas 2817-2833, a 13ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, corroborando as razões postas nas contrarrazões recursais. É o relatório.

V O T O Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, sendo imperioso ponderar, de imediato, que as ações de improbidade administrativa, mesmo aquelas em tramitação, passaram a se submeter às substanciais modificações advindas da Lei nº 14.230/2021, e às subsequentes interpretações jurisprudenciais impostas pelos Tribunais Superiores, dentre elas as teses vinculativas do Supremo Tribunal Federal, decorrentes do julgamento paradigma do TEMA 1.199, assim delineadas: “(...) 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (...)” (ARE 843989-STF; Relator Ministro Alexandre de Moraes; julgado em 18/08/2022) Nota-se, assim, que ressalvadas as inovações relacionadas aos marcos temporais do regime prescricional, o próprio Excelso Pretório considerou aplicáveis as demais modificações da Lei nº 14.230/2021, especialmente naquilo que se enquadra como “norma mais benéfica”, em relação aos casos em andamento, tendo registrado a irretroatividade apenas quanto “à eficácia da coisa julgada”, não podendo incidir, portanto, somente “durante o processo de execução das penas e seus incidentes”.

Dito isto, e especificamente em relação ao ato ímprobo imputado, importa asseverar que para que as contratações temporárias sejam consideradas efetivamente irregulares ou ilícitas, é preciso verificar se cumpriram ou não os requisitos firmados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 612 (RE 658026), sob a sistemática da repercussão geral, no qual restou definida a tese segundo a qual “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”. É certo observar, ainda, que a legislação em vigor não mais permite a condenação do agente com suporte no chamado dolo genérico, trazendo a seguinte definição pontual de DOLO: “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º, da LIA com redação dada pela Lei nº 14.230/2021).

No parágrafo seguinte (§ 3º), a mesma norma ressalta que “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

Dessa forma, mesmo que se reconheça a validade da fundamentação da sentença ao tempo em que foi proferida em torno do chamado ‘dolo genérico’, não se pode olvidar que o próprio Superior Tribunal de Justiça, interpretando os regramentos da nova de Lei de Improbidade Administrativa, já assentou (no julgamento do TEMA nº 1108 dos recursos repetitivos, que tratou pontualmente da ‘contratação de servidores públicos temporários sem concurso público’) que “(...) o afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado (...)” (REsp n. 1.913.638/MA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022).

No referido precedente qualificado, fixou-se a seguinte tese: “A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública.” Analisando as circunstâncias dos autos, dentro do novo panorama legal, e – acima de tudo – de acordo com exame percuciente das características próprias das contratações indicadas pelo próprio parquet (relacionadas no Ofício nº 050/2015 – páginas 1655-1676), entendo que não se pode atribuir ao Apelante o elemento subjetivo acima destacado, havendo plausibilidade nas justificativas apresentadas.

Em primeiro plano, deve-se considerar que nem todos os pactos ali apontados representam contratações temporárias propriamente ditas, tendo o Recorrente juntado ao feito (desde aquela oportunidade defensiva) diversas minutas de ‘contratos de prestação de serviço’, por exemplo em relação ao transporte de estudantes da rede pública municipal.

Note-se, quanto a este serviço, o qual preenche boa parte das relações anuais (de 2001 a 2008), que o transporte era prestado, inclusive, em veículos de propriedade do próprio contratado, havendo pactuação de pagamento por viagem realizada.

Poder-se-ia haver eventual questionamento em torno da dispensa equivocada de processo licitatório para tais contratações, porém não foi esse o questionamento ministerial desde a origem, que trata especificamente de contratações temporárias de servidores públicos, e – além disso – não existe indício de dolo específico do gestor no que tange à atração de prejuízos ao erário, sendo forçoso reconhecer que a prática, naquele período, não era incomum, até pela dependência que os Municípios tinham de repasses incertos de verbas de outros Poderes.

A mesma justificativa foi apresentada pelo gestor em torno dos contratos temporários do pessoal da Saúde, também dependentes de repasses de convênios firmados com o Governo Federal, o que impossibilitava a efetivação de servidores nas áreas ali postas. É certo que justificativas dessa natureza podem ser questionadas do ponto de vista da moralidade administrativa, mas é preciso acentuar que o exame aqui realizado diz respeito à identificação do DOLO ESPECÍFICO na conduta do agente, imprescindível à manutenção de sua condenação.

Outro detalhe que merece atenção, nesse contexto, é que nada obstante tenha a sentença afirmado que “se as referidas contratações perduraram por 08 anos é porque a necessidade de lotação do quadro de servidores não era temporária, mas sim permanente, robustecendo o argumento da ilegalidade da conduta”, o que se constata pelo exame das próprias relações de contratos indicadas na sentença (acostadas às páginas 1655-1676) é que nem todos os contratos se repetiam ano a ano, de modo que não me parece plenamente fiel com o conteúdo do processo a afirmação de que “as contratações temporárias perduraram por 08 anos” (perdurou a existência de contratos temporários nesse período, mas não necessariamente dos mesmos contratos e dos mesmo contratados), havendo – em tese – base legal que autorizava o gestor e prazo determinado em cada um deles.

Compreendo, nesse contexto, que as irregularidades apontadas nas condutas do Apelante, nos moldes em que foram descritas na ação e na própria sentença, não permitem caracterizar, de forma substancial, “a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado”.

Não se trata de afirmar que não existiram tais irregularidades (ou falhas) na conduta do Recorrente, mas apenas de ressaltar – dentro da nova sistemática legal imputada à apuração dos atos de improbidade – que os elementos colhidos não evidenciam, com a contundência necessária, o dolo específico capaz de ensejar a sua condenação.

Finalmente, é imperioso acrescer que a condenação, conforme posta, ou seja, somente com suporte no caput do artigo 11 da LIA, encontra óbice formal na necessária observância do rol taxativo do novo artigo 11.

Sobre o assunto, já se manifestou este Tribunal de Justiça: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

APURAÇÃO DE CONDUTA QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

IRRETROATIVIDADE E NÃO APLICAÇÃO DA ABOLITIO DELICTI AO CASO CONCRETO.

NÃO ACOLHIMENTO.

ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021.

ROL TAXATIVO.

NECESSIDADE DE CORRESPONDÊNCIA.

CONDUTA APURADA QUE NÃO SE ENQUADRA EM NENHUM DOS INCISOS DO ART. 11.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Ciente de que as modificações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 foram mais benéficas ao demandado/apelado no que tange à norma de direito material, admite-se sua aplicabilidade retroativa, sobretudo porque se trata de processo em curso, ou seja, não há sentença transitada em julgado. 2.

Com o advento da Lei nº 14.230/2021, o rol de atos de improbidade administrativa previstos do art. 11 da lei de improbidade administrativa passou a ser taxativo e não se pode mais enquadrar a conduta no caput, pois a conduta deve guardar correspondência nos incisos do referido artigo, o que não resta configurado na espécie. 3.

Recurso conhecido e desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL, 0803406-54.2019.8.20.5124, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 03/02/2023 – grifos acrescidos) Por tais razões, divergindo respeitosamente do opinamento ministerial, dou provimento ao recurso de apelação para julgar improcedente a Ação de Improbidade Administrativa veiculada pelo Apelado. É como voto.

Desembargador DILERMANDO MOTA Relator J Natal/RN, 7 de Novembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0100670-85.2013.8.20.0122, foi pautado para a Sessão Sessão Extraordinária Hibrída (Videoconferencia/Presencial) do dia 07-11-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (Sala Híbrida).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 5 de novembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0100670-85.2013.8.20.0122, foi pautado para a Sessão HÍBRIDA (presencial/videoconferência) do dia 31-10-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (Sala Híbrida).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 28 de outubro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0100670-85.2013.8.20.0122, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 23-10-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 2 de outubro de 2023.