TJRN - 0806564-69.2022.8.20.5300

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 9ª Vara Cível da Comarca de Natal Processo: 0806564-69.2022.8.20.5300 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: VITORIA GIOVANNA BEZERRIL GOMES REU: GEAP - AUTOGESTÃO EM SAÚDE SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada por VITORIA GIOVANNA BEZERRIL GOMES em desfavor de GEAP – AUTOGESTÃO EM SAÚDE, partes qualificadas nos autos.

Noticiou-se que a demandante foi diagnosticada com câncer no ovário e, em consequência do risco de infertilidade devido ao tratamento da doença, requereu que o plano de saúde providencie a criopreservação de óvulos, pedido que indeferido administrativamente.

Ajuizou-se a presente demanda requerendo a concessão de tutela de urgência, para determinar a autorização e custeio do procedimento de criopreservação e posterior manutenção do congelamento.

No mérito, pleiteou-se a confirmação da liminar e a condenação em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, além das verbas sucumbenciais.

A inicial acompanhou procuração e documentos.

A liminar foi deferida em sede de plantão diurno (Id 93381159).

Em contestação (Id 94917450), suscitou-se preliminar de indevida concessão da gratuidade da justiça.

No mérito, defendeu-se que o tratamento solicitado não possui previsão no rol da ANS, afirmando como correta a negativa administrativa.

Réplica (Id 95931531).

Certidão (Id 99917703) informando o provimento parcial do agravo de instrumento nº 0800036-73.2023.8.20.5400, no sentido de limitar a obrigação liminar até a alta hospitalar do tratamento de quimioterapia.

Sobre o cumprimento da liminar a parte requerida juntou comprovante de pagamento e requereu esclarecimentos sobre o valor cobrado (Ids 99478458 e 100496938).

A requerente, por sua vez, apresentou documentos e solicitou o levantamento da quantia depositada em seu favor (Id 100822965).

Instadas sobre provas que pretendem produzir, apenas a requerida pugnou a remessa dos autos ao NatJus e a expedição de ofício à ANS (Id 100187434).

Decisão de saneamento (Id 106960090) indeferiu o pedido de dilação probatória e determinou a expedição de alvará em favor da autora.

Certidão (Id 107560526) informou a expedição de alvará. É o que interessa relatar.

DECISÃO: Preambularmente, defiro o pedido de gratuidade de justiça formulado na inicial e ainda não apreciado.

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria é de direito e sua cognição não demanda instrução adicional, além do que a prova é destinada ao Juiz, a quem incumbe verificar a efetiva necessidade e pertinência para formar seu convencimento motivado.

Antes de adentrar ao mérito, contudo, cabe rechaçar a impugnação à gratuidade da justiça arguida pelo réu.

Isso porque, um Estado que tem por fundamento a cidadania, conforme art. 1º, II da Constituição Federal, há de estabelecer mecanismos de isonomia material no processo aos despossuídos, cuja desproporção de poder econômico em relação à parte contrária há de ser equalizada, segundo garantia constante do art. 5º, LXXIV da CF/88.

No caso em disceptação, observa-se que a parte autora alega não poder arcar com as despesas processuais, havendo presunção de verdade em seu requerimento, conforme art. 99, §3º do CPC.

Os réus, contudo, não trazem elementos que sejam capazes de ilidir a presunção legal de veracidade da declaração de hipossuficiência autoral.

Ao revés, se detém a alegações genéricas envolvendo os valores da demanda e a possível condição da requerente.

A esse respeito, cabe invocar o antigo brocardo forense allegare nihil et allegatum non probare paria sunt, ou seja, alegar e não provar o alegado é a mesma coisa que nada alegar, observado o quanto disposto no art. 373, II do CPC. À vista do exposto rejeito a preliminar.

Relativamente à aplicação das regras consumeristas no processo, por imposição de tese vinculativa, "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão" - súmula 608/STJ.

Dessa forma, o ônus da prova foi distribuído de maneira ordinária e de acordo com o art. 373, I e II do CPC, consoante decidido no Id. 106960090.

Acerca do mérito, in casu, a autora, diagnosticada com câncer de ovário (CID 10 – C56), encontrava-se aguardando o início de quimioterapia endovenosa, tratamento oncológico que põe em risco a sua fertilidade.

Visando controlar os efeitos adversos da terapia e preservar a fertilidade de sua paciente, o médico assistente lhe prescreveu o procedimento de criopreservação dos óvulos (Id 93379240), procedimento negado pelo réu.

Em sede defesa, o requerido sustentou que a cobertura da terapia perseguida se encontra expressamente excluída pela Lei nº 9.565/1998, art. 10, III.

Pois bem.

A controvérsia objeto da lide – dever (ou não) de cobertura, pelo plano de saúde, de procedimento indicado pelo médico assistente – encontrava amplo espaço para divergência jurisprudencial em todos os âmbitos do Poder Judiciário, o que também refletia nos julgados proferidos pelo STJ.

Assim, a E.

Seção competente ao julgamento da matéria no Eg.

Superior Tribunal de Justiça, fixou teses sobre a matéria indicando que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo.

Veja-se: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - PLANO DE SAÚDE - AUTOGESTÃO - NEGATIVA DE COBERTURA DE ASSISTÊNCIA - ROL DA ANS - DELIBERAÇÃO UNIPESSOAL QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO À INSURGÊNCIA PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DA CONTROVÉRSIA À LUZ DA DECISÃO EXARADA NOS ERESP 1.886.929/SP E ERESP 1.889.704/SP - INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE. 1.

A Segunda Seção, em recente julgamento (EREsp n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP) fixou as seguintes premissas que devem orientar a análise da controvérsia deste jaez: 1) o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2) a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3) é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4) não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 2.

Na presente hipótese, as instâncias ordinárias se limitaram a afirmar que o rol da ANS seria meramente exemplificativo, concluindo pela abusividade da recusa de cobertura, sem observar a efetiva necessidade do procedimento não previsto.

Não houve debate acerca de elementos concretos que possam justificar, ou não, a cobertura do procedimento não previsto no rol mínimo de cobertura, mostrando-se necessário o retorno do feito à primeira instância, para novo julgamento da controvérsia à luz da orientação jurisprudencial supracitada. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt nos EAREsp n. 1.328.686/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 2/12/2022).

A despeito disso, ainda que se considere o rol da ANS como taxativo, conforme prescrito pela Segunda do STJ, no julgamento dos EREsp 1886929 e 1889704 – que não foram proferidas em recurso repetitivo, deixando de possuir, destarte, caráter vinculante –, é possível concluir que o caso concreto justifica a imposição de medida excepcional de disponibilização do custeio do tratamento pela operadora de saúde.

Afinal, a Corte Superior sinalizou pela possibilidade de mitigações às restrições em situações excepcionais, condicionadas, concomitantemente, a observância dos seguintes critérios: Não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência. (STJ. 2ª Seção.

EREsp 1.886.929, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, julgado em 08/06/2022).

Nesse sentido, a Lei dos Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde (Lei nº 9.656/98) sofreu alterações com o advento da Lei nº 14.454 de 21 de setembro de 2022, que acresceu o §13º ao art. 10, preconizando que, em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico que não estejam previstos no rol da ANS, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que (i) exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; e (ii) existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Voltando-se ao caso concreto, é imprescindível destacar que não se olvida que o art. 10, III da Lei 9.565/1998 exclui, expressamente, a cobertura do procedimento de inseminação artificial dos contratos de assistência à saúde.

A respeito do tema, o art. 4º, VII, “g” da Resolução Normativa ANS 465/2021 conceitua a inseminação artificial como “técnica de reprodução assistida que inclui a manipulação de oócitos e esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto, entre outras técnicas.” Acontece que a hipótese dos autos versa sobre o procedimento de criopreservação dos óvulos, etapa prévia à fertilização in vitro, e tem como finalidade a preservação do gameta feminino para fertilização futura.

Na espécie, o que se busca é mitigar possíveis efeitos adversos resultantes da quimioterapia a que a autora será submetida.

Com efeito, a médica ginecologista da promovente atesta que “Vitória tem 21 anos e não tem filhos, e a quimioterapia pode deixá-la infértil” (Id 93379241).

Não se trata, portanto, de simples medida de planejamento familiar, mas de providência imprescindível para redução dos efeitos colaterais da quimioterapia, cuja cobertura, portanto, encontra-se assegurada pelo contrato de assistência suplementar à saúde: Art. 35-F.

A assistência a que alude o art. 1o desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.

Da mesma forma, o art. 12, I, “c”, da Lei 9.656/1998, prescreve o dever das operadoras do plano de saúde de não só custear os medicamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, mas também de controlar eventuais efeitos adversos resultantes da terapia: Art. 12.

São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I - quando incluir atendimento ambulatorial: c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; Essa linha de entendimento vem sendo reconhecida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AUSÊNCIA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE.

BENEFICIÁRIA ACOMETIDA DE CÂNCER DE MAMA.

PRESCRIÇÃO DE QUIMIOTERAPIA.

RISCO DE INFERTILIDADE COMO EFEITO ADVERSO DO TRATAMENTO.

CRIOPRESERVAÇÃO DOS ÓVULOS.

PRINCÍPIO MÉDICO "PRIMUM, NON NOCERE".

OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO ATÉ À ALTA DA QUIMIOTERAPIA. 1.

Ação de obrigação de fazer ajuizada em 01/07/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 18/05/2021 e concluso ao gabinete em 25/05/2023. 2.

O propósito recursal consiste em decidir sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear o procedimento de criopreservação de óvulos, como medida preventiva à infertilidade, enquanto possível efeito adverso do tratamento de quimioterapia prescrito à recorrida, acometida por um câncer de mama. 3.

Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação do art. 1.022 do CPC/15. 4.

Esta Turma, ao julgar o REsp 1.815.796/RJ (julgado em 26/05/2020, DJe de 09/06/2020), fez a distinção entre o tratamento da infertilidade - que, segundo a jurisprudência, não é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde (REsp 1.590.221/DF, Terceira Turma, julgado em 07/11/2017, DJe de 13/11/2017) - e a prevenção da infertilidade, enquanto efeito adverso do tratamento prescrito ao paciente e coberto pelo plano de saúde. 5.

O princípio do primum, non nocere (primeiro, não prejudicar), não impõe ao profissional da saúde um dever absoluto de não prejudicar, mas o de não causar um prejuízo evitável, desnecessário ou desproporcional ao paciente, provocado pela própria enfermidade que se pretende tratar; dele se extrai um dever de prevenir, sempre que possível, o dano previsível e evitável resultante do tratamento médico prescrito. 6.

Conclui-se, na ponderação entre a legítima expectativa da consumidora e o alcance da restrição estabelecida pelo ordenamento jurídico quanto aos limites do contrato de plano de saúde, que, se a operadora cobre o procedimento de quimioterapia para tratar o câncer de mama, há de fazê-lo também com relação à prevenção dos efeitos adversos e previsíveis dele decorrentes, como a infertilidade, de modo a possibilitar a plena reabilitação da beneficiária ao final do seu tratamento, quando então se considerará devidamente prestado o serviço fornecido. 7.

Se a obrigação de prestação de assistência médica assumida pela operadora de plano de saúde impõe a realização do tratamento prescrito para o câncer de mama, a ele se vincula a obrigação de custear a criopreservação dos óvulos, sendo esta devida até a alta do tratamento de quimioterapia prescrito para o câncer de mama, a partir de quando caberá à beneficiária arcar com os eventuais custos, às suas expensas, se necessário for. 8.

Recurso especial conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp n. 1.962.984/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 23/8/2023).

Por outro lado, alinhando-se ao entendimento acima transcrito, a manutenção do congelamento de óvulos deve ser custeada pelo réu somente até a alta do tratamento de quimioterapia.

Nesse contexto, é abusiva a negativa do plano de saúde ao procedimento de criopreservação dos óvulos, tendo em vista que consistem em desdobramento do serviço médico-hospitalar prestado.

Acerca do tema, o C.

STJ já determinou que "o contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura" (AgInt no AREsp n. 622.630/PE, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 18/12/2017).

Relativamente ao dano moral, o subjetivismo não comporta uma definição específica do que venha a caracterizar o abalo extrapatrimonial, cabendo ao juiz analisar cada situação, a fim de constatar ou não sua ocorrência.

Na espécie, cuida-se de procedimento de natureza preventiva, essencial à preservação da função preventiva da parte demandante, situação que causa angústias e preocupações que superam o mero aborrecimento por inadimplemento negocial.

Justamente quando a requerente mais precisava do atendimento teve a recusa do plano de saúde, abalando seu bem-estar e frustrando as expectativas de melhora.

Assim, a recusa na cobertura do tratamento, que importe em empecilho no tratamento mais adequado constitui, inegavelmente, conduta ilícita apta a gerar dano moral.

Efetivamente, os elementos de convicção presentes no processo são suficientes para demonstrar a ocorrência do fato tido como ensejador do dever de indenizar, advindo o agravamento do prejuízo experimentado pela promovente, pois, cuida-se de tratamento essencial para a manutenção da qualidade de vida da autora. À falta de pressupostos legais taxativamente enumerados para quantificação da indenização deferida a título de danos morais, impõe-se que seu montante seja arbitrado de modo a guardar perfeita correspondência com a gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as condições sociais e econômicas da vítima e do autor da ofensa, ajustando-se ao princípio da equidade e à orientação pretoriana, segundo a qual a eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida.

Assim, atentando-se para os elementos de quantificação acima identificados – especialmente aqueles relacionados ao fato da negativa na aprovação do procedimento ter atrasado o início do tratamento adequado à quimioterapia para tratamento de câncer de ovário –, entende-se como suficiente e proporcional a indenização equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a qual, consoante explicitado, diz respeito à dor, aflição e angústia sofrida em decorrência da conduta praticada pelo demandado, quantia condizente com as funções sancionatória e pedagógica da responsabilidade civil e em consonância com a proibição do enriquecimento sem causa (art. 884, CC).

Anote-se que todos os argumentos deduzidos pelas partes e que poderiam infirmar esta sentença, ou seja, alterar a conclusão ora alcançada, foram enfrentados, tal como exige o artigo 489, §1º, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Isso posto, fiel aos delineamentos traçados na motivação, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na petição inicial para: a) CONDENAR o réu na obrigação de fazer consistente em custear o procedimento de criopreservação de óvulos, até a alta do tratamento de quimioterapia prescrita para o câncer de ovário; e b) CONDENAR a requerida ao pagamento de indenização por danos morais, no valor que equitativamente em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a sofrer correção pela SELIC – que inclui juros e correção monetária, de acordo com o §1º, art. 406, do Código Civil, a incidir desde a citação.

Tendo em vista a sucumbência mínima da autora, condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, este que fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista a natureza ordinária da causa, o grau de complexidade dos assuntos jurídicos e o local habitual de prestação dos serviços advocatícios, a teor do art. 85, § 2º do CPC.

A respeito da sucumbência, anote-se que, "considerando a possibilidade de mensurar o valor relativo à obrigação de fazer, tal montante deve integrar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Portanto, o termo condenação, previsto nos artigos 20, caput, do CPC/1973 e 85, parágrafo 2º, do CPC/2015, não se restringe à determinação de pagar quantia, mas também àquelas que possam ser quantificadas ou mensuradas" (EAREsp n. 198.124/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 11/5/2022).

Tendo em vista a regra do art. 1.010, §3º, pela qual o juízo de admissibilidade da apelação fica a cargo do Tribunal ad quem, em caso de recurso de qualquer das partes, intime-se a parte adversa por meio de ato ordinatório para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.010, §1º, do CPC).

Após esse prazo, em caso de recurso adesivo, já se proceda a intimação da parte apelante para fins de razões contrárias (art. 1.010, §2º, CPC), assinalando-se o prazo legal de 15 (quinze) dias.

Tudo independente de nova conclusão.

Por fim, em caso de recurso, após o transcurso dos prazos acima, que sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça com as cautelas legais e homenagens de estilo.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publique-se.

Intime-se.

NATAL/RN (data e hora do sistema).

PATRÍCIO JORGE LOBO VIEIRA Juiz de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Juízo de Direito da 9ª Vara Cível da Comarca de Natal Rua Doutor Lauro Pinto, 315, Candelária, NATAL - RN - CEP: 59064-250 Processo nº 0806564-69.2022.8.20.5300 Autor: VITORIA GIOVANNA BEZERRIL GOMES Réu: Geap - Autogestão em Saúde Ato Ordinatório Tendo em vista a impossibilidade de emissão de alvará eletrônico , Via SisconDJ, o qual tem retornado a informação " (SW062,00187)(SR010-090 -(900,049) 32-Poupador não correntista ".

Procedo a intimação da parte autora, por seu advogado, para, no prazo de 5 (cinco) dias, retificar os dados bancários informados com fins de levantamento dos valores depositados em seu favor.

Segue documento anexo .

P.I Natal, 18 de setembro de 2023 MARCIA CORTEZ DE SOUZA Chefe de Secretaria (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)