TJPB - 0809456-41.2023.8.15.0001

PODER JUDICIÁRIO DA PARAÍBA COMARCA DE CAMPINA GRANDE 7ª VARA CÍVEL Processo número - 0809456-41.2023.8.15.0001 DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de cumprimento de sentença, iniciado pela parte exequente, conforme petição de Id 103304839, na qual aponta o valor de R$ 18.847,17 (dezoito mil, oitocentos e quarenta e sete reais e dezessete centavos) como sendo o montante devido pela executada, já acrescido dos encargos legais pertinentes.

Em seguida, a parte executada apresentou IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, sustentando, em síntese, a ocorrência de excesso de execução, fundamentando a sua insurgência nas seguintes razões: a) impossibilidade de incidência de juros moratórios e correção monetária sobre o valor correspondente às astreintes, por se tratar de penalidade de natureza coercitiva; b) ilegalidade da própria execução das astreintes, ao argumento de que a obrigação principal foi devidamente cumprida.

Neste último ponto, pleiteou, subsidiariamente, a redução do montante executado a título de multa cominatória, de modo a ajustá-lo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na mesma oportunidade, a executada efetuou depósito judicial no valor de R$ 11.228,26 (onze mil, duzentos e vinte e oito reais e vinte e seis centavos), conforme se depreende do comprovante juntado aos autos sob o Id 104739620.

Devidamente intimado, o exequente manifestou-se nos autos, pugnando pela rejeição da impugnação oposta pela executada. É o que interessa relatar.

DECIDO.

DA SUPOSTA ILEGALIDADE NA EXECUÇÃO DAS ASTREINTES Aduz a executada que inexistiu descumprimento da decisão judicial proferida nos autos, motivo pelo qual sustenta ser indevida a execução das astreintes incluídas no crédito exequendo.

Alega, ainda, a manifesta desproporcionalidade do valor atualmente exigido a título de multa cominatória, requerendo, na remota hipótese de entendimento deste Juízo pela manutenção da exequibilidade da verba, que a quantia seja substancialmente reduzida, de forma a observarem-se os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Postula, por fim, a concessão de novo prazo para adimplemento da obrigação, livre de imposição de quaisquer penalidades adicionais.

Ocorre que, conforme dispõe o art. 297 do CPC, o magistrado detém poder geral de efetivação, podendo adotar, de ofício ou a requerimento da parte, todas as medidas necessárias para assegurar o cumprimento da tutela provisória, inclusive mediante imposição de multa diária pelo descumprimento da ordem judicial.

Nesse contexto, a multa cominatória — ou astreintes — possui inegável natureza coercitiva, tendo por finalidade compelir o devedor ao adimplemento da obrigação imposta judicialmente, garantindo, assim, a efetividade da prestação jurisdicional, em consonância com os princípios da instrumentalidade do processo e da dignidade da tutela jurisdicional.

Assim, tratando-se de obrigação de fazer, a multa se incorpora ao patrimônio jurídico do credor, desde que descumprido o comando judicial no prazo assinalado.

Na hipótese em apreço, ainda na fase de conhecimento, a parte executada foi regularmente intimada para cumprir a tutela de urgência concedida por este Juízo, conforme deliberado no Id 71086999, cujo conteúdo determinava a autorização e custeio, por parte da operadora ré, do exame PET-SCAN prescrito à parte autora.

Tal comando judicial foi acompanhado da cominação de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), limitada ao montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em caso de descumprimento.

Apesar de diversas oportunidades conferidas a fim de viabilizar o cumprimento da ordem — conforme se depreende dos registros processuais constantes nos Ids 72283152, 73741762 e 75901432 — a executada somente veio a cumprir a obrigação de fazer em 04/04/2024 (Id 88236096), de forma extemporânea, ou seja, quando transcorrido mais de um ano desde a determinação judicial (29/03/2023) e do prazo então assinalado.

Ressalte-se, inclusive, que o exame, de caráter notoriamente urgente, já havia sido custeado pela própria autora, com recursos próprios, em face da mora injustificada da operadora, conforme se comprova pelo Id 75202649.

Assim, restou cabalmente caracterizada a inércia injustificada da executada no cumprimento da ordem judicial, circunstância que impõe a incidência da multa cominatória anteriormente fixada, a qual se mostrou adequada, proporcional e razoável, especialmente diante da resistência deliberada da parte em dar efetividade à prestação jurisdicional.

DA POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO QUANTUM EXIGIDO No que tange ao valor das astreintes, a alegação da parte executada quanto à suposta excessividade do valor da multa não se sustenta, uma vez que tal valor decorre exclusivamente de sua conduta omissiva.

Ademais, é de se frisar que não se trata de mero desrespeito a regramento processual, mas sim de descumprimento de obrigação judicial voltada à preservação de direitos fundamentais da parte autora, notadamente à vida e à saúde, consagrados nos artigos 5º e 6º da Constituição da República.

No presente feito, a obrigação imposta dizia respeito ao custeio de exame de natureza essencial à continuidade do tratamento oncológico da autora, cujo histórico clínico revela diagnóstico de Neoplasia maligna do tecido conjuntivo e de outros tecidos moles (CID10: C49.0), bem como de Rabdomiossarcoma embrionário da órbita (CID10: C49.9), tendo se submetido a quimioterapia entre 17/03/2022 e 30/01/2023, com recomendação médica expressa para realização do exame PET-SCAN.

Diante de tais circunstâncias, a alegação de desproporcionalidade, após o reiterado descumprimento da ordem judicial por mais de 365 dias, revela-se manifestamente improcedente, não havendo espaço para a modificação de multa vencida, que se perfectibilizou por culpa exclusiva da parte executada.

Em situação análoga, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu nos seguintes termos: RECURSO ESPECIAL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO CONDENATÓRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

ASTREINTES .

ALEGAÇÃO DE EXORBITÂNCIA.

INOCORRÊNCIA.

RECALCITRÂNCIA.

MANUTENÇÃO DO MONTANTE . 1- Recurso especial interposto em 2/6/2021 e concluso ao gabinete em 9/12/2021. 2- O propósito recursal consiste em dizer se seria possível a limitação das astreintes ao máximo do valor pretendido na obrigação principal ou a alteração da periodicidade de incidência da multa. 3- Consoante jurisprudência desta Corte Superior, a verificação da existência de exorbitância da multa cominatória por descumprimento de decisão judicial não pode ser direcionada apenas à comparação entre a quantia total da penalidade e o valor da obrigação principal, devendo ser analisado o valor estabelecido diariamente como multa à parte recalcitrante. 4- Hipótese dos autos em que foi fixada tutela antecipada na sentença para que a recorrente passasse a enviar os boletos de cobrança de seguro saúde dos meses subsequentes à decisão com os valores reajustados, sob pena de multa diária fixada em R$ 1 .000,00. 5- Em razão da recalcitrância reiterada da recorrente em cumprir a ordem judicial, o valor da multa foi majorado de R$ 1.000,00 para R$ 2.000,00 por dia . 6- Nos termos do cumprimento de sentença, a mensalidade a ser paga pela recorrida, após a decisão judicial, passou de R$ 2.497,33 para R$ 1.090,31, razão pela qual o valor inicial fixado a título de astreintes era compatível com a obrigação diante do bem jurídico tutelado. 7- A recalcitrância da recorrente em cumprir a ordem judicial permaneceu por 642 dias, alcançando o valor das astreintes o montante de R$ 1 .284.000,00. 8- O valor é alto porque mais alta foi a renitência da recorrente em cumprir a tutela provisória deferida, pois houvesse ela cumprido a ordem judicial em tempo, ou em menos tempo, nada ou muito pouco seria devido a esse título. 9- A manutenção da multa diária, fixada em R$ 2 .000,00, no patamar que alcançou, R$ 1.284.000,00, decorre exclusivamente da recalcitrância da recorrente em desobedecer a ordem judicial, por 642 dias, revelando-se, pois, proporcional e razoável, não havendo o que reduzir. 10- Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1967587 PE 2021/0326110-3, Data de Julgamento: 21/06/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022).

Destarte, impõe-se a manutenção integral da multa cominatória, tal como arbitrada, porquanto a resistência injustificada da operadora de plano de saúde implicou grave comprometimento do direito fundamental à saúde da parte autora, que, diante da urgência da situação, arcou com o custeio do exame por meios próprios.

DA ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE ASTREINTES Alega a parte executada que a exequente teria aplicado indevidamente, no bojo do pedido executório, juros moratórios e atualização monetária sobre o montante correspondente às astreintes fixadas por este juízo.

Pois bem.

Razão lhe assiste, em parte.

No caso em tela, observa-se que a parte exequente majorou o valor arbitrado a título de multa mediante a incidência de juros, conforme se depreende do cálculo exequendo acostado aos autos no Id 103304840: Entretanto, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que os juros moratórios não devem incidir sobre as astreintes, porquanto ambos os institutos têm natureza sancionatória, ainda que por fundamentos distintos.

Isto porque os juros moratórios, nos termos do art. 389 do CC/02, têm a finalidade de penalizar o devedor pela mora no cumprimento da obrigação pecuniária, enquanto a multa cominatória (astreintes), prevista no art. 537 do Código de Processo Civil, constitui medida coercitiva voltada a compelir o devedor ao cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.

A incidência simultânea de juros moratórios sobre as astreintes resultaria em bis in idem, o que não se coaduna com os princípios da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, consagrados implicitamente no ordenamento jurídico.

Por outro lado, no que tange à correção monetária, esta é plenamente cabível, uma vez que a atualização do valor das astreintes visa preservar seu poder coercitivo e garantir que o desvalor econômico da mora não seja atenuado com o decurso do tempo.

Trata-se, portanto, de preservação do valor real da penalidade, e não de punição adicional ao devedor.

Neste sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ): CIVIL E PROCESSO CIVIL.

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

MULTA DIÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS.

INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

ARTS.

ANALISADOS: 461, § 4º, CPC; 395, CC/02; 1º, LEI 6.899/1981. 1.

Ação de anulação e substituição de títulos, cujos autos foram restaurados em 1998, em fase de cumprimento de sentença, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 05/12/2011. 2.

A controvérsia reside em definir se sobre a multa prevista no § 4º do art. 461 do CPC incidem juros de mora legais e correção monetária e, em caso positivo, o termo inicial para sua exigibilidade. 3.

O poder de intimidação refletido no valor arbitrado pelo Juiz a título de multa diária, nos termos do § 4º do art. 461 do CPC, deve ser preservado ao longo do tempo - e, portanto, corrigido - a fim de que corresponda, desde então, à expectativa de ser o suficiente para a obtenção da tutela específica.

Assim, a partir de sua fixação, o contexto apresentado para o devedor tem de revelar, sempre, que lhe é mais interessante cumprir a obrigação principal que pagar a multa. 4.

O termo inicial de incidência da correção monetária sobre a multa do § 4º do art. 461 do CPC deve ser a data do respectivo arbitramento, como ocorre nas hipóteses de dano moral (Súm. 362/STJ). 5.

Não incidem juros de mora sobre a multa imposta pelo descumprimento de obrigação de fazer, sob pena de configurar bis in idem. 6.

Recursos especiais conhecidos; provido parcialmente o do primeiro recorrente e desprovido o do segundo”. (STJ/REsp 1327199/RJ, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 02/05/2014).

Outro não é o entendimento desta do egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

REJEIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

INCONFORMISMO .

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

NÃO ACOLHIMENTO.

MÉRITO.

MULTA DIÁRIA IMPOSTA PARA COMPELIR O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER .

CABIMENTO.

INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA.

IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM.

PRECEDENTE DO STJ E DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS .

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

FINALIDADE DE PRESERVAÇÃO DO VALOR AO LONGO DO TEMPO .

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. [...] Sabe-se que, nas obrigações de fazer ou não fazer, é perfeitamente possível a imposição de penalidade pecuniária, em caso de eventual descumprimento voluntário da determinação judicial, nos termos do art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC/1973 e art . 536, § 1º, do CPC/2015. - De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os juros de mora não incidirão sobre a multa diária, uma vez que esta é uma medida coercitiva e intimidatória, não possuindo caráter indenizatório.

Sua incidência, portanto, deve ser afastada, sob pena de configurar bis in idem. - No que tange à correção monetária, concebo que é perfeitamente possível sua incidência, tendo em vista que deve ser preservado ao longo do tempo e, portanto, corrigido o poder de intimidação refletido no valor da multa diária .

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em sessão ordinária, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator, unânime. (TJ-PB - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0802784-30.2017.8 .15.0000, Relator.: Whoops, looks like something went wrong., 2ª Câmara Cível).

PROCESSUAL CIVIL – Agravo de Instrumento – Cumprimento de sentença – Astreintes – Valor definitivo – Certeza e liquidez – Incidência de correção monetária – Cabimento – Juros de mora sobre as astreintes – Impossibilidade de incidência - Configuração de “Bis in idem” - Provimento parcial. – Incidência de correção monetária sobre o valor da multa desde o seu redimensionamento, cuja finalidade é preservar o valor da quantia devida. – É incabível a aplicação de juros de mora sobre o valor das astreintes, dada a natureza de ambos os institutos, sob pena de caracterizar “bis in idem”. (TJ-PB - AI: 08128604520198150000, Relator.: Des.

José Aurélio da Cruz (aposentado), 2ª Câmara Cível).

Dessarte, incabível a permanência dos juros de mora sobre o cálculo do valor das astreintes fixadas, sendo apenas possível a incidência da correção monetária.

DA VERIFICAÇÃO DE OUTROS EXCESSOS PELO JUÍZO Consoante entendimento pacificado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, a aferição de eventual excesso na execução constitui matéria de ordem pública, sendo, portanto, passível de reconhecimento ex officio pelo juízo e sanável a qualquer tempo, independentemente de provocação da parte (STJ - AgInt no AREsp: 1598962 SC 2019/0303133-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 29/06/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2020).

Dessa forma, com o escopo de garantir a estrita observância aos limites traçados no título executivo judicial e de afastar qualquer possibilidade de locupletamento indevido por parte da exequente, impõe-se a atuação do juízo na verificação da conformidade dos valores lançados na planilha de cálculos, especialmente no que diz respeito à correta aplicação dos critérios definidos na sentença/acórdão.

Nesse contexto, além das inconsistências já suscitadas pela parte executada, este juízo constatou outras divergências e impropriedades nos cálculos apresentados pela exequente, em afronta aos parâmetros fixados no decisum exequendo.

Verifique-se: i) Da Incorreção no Cálculo do Valor Devido a Título de Danos Materiais, Consistente no Reembolso da Quantia Despendida pela Exequente com a Realização do Exame PET-SCAN No documento acostado no Id 75202649, verifica-se que a parte exequente acostou aos autos nota fiscal emitida em 18/05/2023, no valor de R$ 3.700,00 (três mil e setecentos reais), referente à realização do exame denominado PET-SCAN, cujo custo foi inicialmente suportado pela autora da demanda.

Por sua vez, a parte executada procedeu ao depósito judicial da referida quantia em 01/04/2024, conforme se extrai do comprovante de pagamento inserido nos autos sob o Id 88236096.

Ocorre, entretanto, que, na planilha de cálculos apresentada pela parte exequente, a quantia devida a título de danos materiais – atinente ao reembolso do valor despendido com o exame médico – foi atualizada com incidência de consectários legais (juros de mora e correção monetária) até setembro de 2024.

Veja-se: Tal atualização, contudo, revela-se indevida a partir da data do depósito judicial da quantia, pois, uma vez transferido o numerário à conta judicial vinculada ao feito, a responsabilidade pela atualização dos valores ali mantidos passa a ser da instituição financeira depositária, consoante entendimento pacificado na Súmula 179 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a qual assim dispõe: "O depósito judicial da quantia devida, efetuado pelo devedor, exime-o da incidência de juros de mora, bem como da correção monetária, se a mora não for imputável a ele." Dessarte, impõe-se a retificação dos cálculos apresentados pela exequente, de modo a limitar a incidência dos encargos legais – correção monetária e juros moratórios – ao interregno compreendido entre a data do desembolso do valor (18/05/2023) e o efetivo depósito judicial da quantia (01/04/2024), excluindo-se, portanto, qualquer atualização posterior a esta última data. ii) Da Incorreção no Cálculo do Valor Devido a Título de Honorários Advocatícios Sucumbenciais De acordo com a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça, quando os honorários advocatícios sucumbenciais são fixados em quantia certa, a correção monetária deve incidir a partir da data da fixação da verba (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.027-RJ, Rel.

Min.

MARCO BUZZI, 4ª TURMA, j. em 30.03.2020, DJe 01.04.2020; EDcl no REsp 1.402.666/RS, Rel.

Min.

MOURA RIBEIRO, 3ª TURMA, j. 24.04.18), enquanto os juros de mora somente são exigíveis a partir do trânsito em julgado da decisão que os fixou (AgInt no AgInt no AREsp 1.620.576/SP, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe de 25/03/2021).

O próprio texto legal processual expressamente disciplina a matéria: Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 16.

Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão.

O Tribunal de Justiça da Paraíba, no mesmo sentido, já se manifestou pela obrigatoriedade da fixação dos marcos legais distintos para correção monetária e juros moratórios em caso de verba honorária arbitrada em valor certo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO EMBARGANTE – OMISSÃO ATINENTE À SUCUMBÊNCIA MÍNIMA INEXISTENTE.

MATÉRIA NÃO ABORDADA NO RECURSO.

ACÓRDÃO QUE NÃO DEFINIU OS MARCOS E ÍNDICES DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E DA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA SOBRE OS VALORES DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM QUANTIA CERTA.

SUPRESSÃO DO VÍCIO.

ART. 85, § 16º, DO CPC.

ACOLHIMENTO PARCIAL DOS ACLARATÓRIOS. [...] Dessa forma, os valores fixados a título de honorários advocatícios devem sofrer correção monetária pelo INPC, a partir da data da fixação (julgamento da Apelação), bem como juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado da decisão. (TJ-PB - AC: 08015203820188150001, Relator: Desa.

Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, 1ª Câmara Cível).

Na hipótese sob análise, contudo, verifica-se que a parte exequente incorreu em equívoco ao aplicar juros de mora a partir da data da fixação da verba honorária (29/09/2024), quando, na verdade, o trânsito em julgado da decisão que arbitrou o montante somente se deu em 04/11/2024, conforme certificado constante no Id 103083933.

Veja-se: Impõe-se, pois, a retificação dos cálculos apresentados pela exequente, a fim de que os juros moratórios incidam apenas a partir do trânsito em julgado (04/11/2024), nos termos do art. 85, § 16, do CPC, mantendo-se a correção monetária a partir da data da fixação da verba (09/2024).

DISPOSITIVO Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a impugnação ao cumprimento de sentença, nos termos do art. 525, §1º, V, do Código de Processo Civil, para: i) reconhecer o excesso de execução no tocante à incidência indevida de juros moratórios sobre as astreintes fixadas, determinando, por conseguinte, a exclusão dos referidos juros, devendo o valor das astreintes ser atualizado exclusivamente pela correção monetária, observando-se os índices oficiais aplicáveis; ii) determinar a retificação dos cálculos apresentados pela exequente, quanto ao valor devido a título de danos materiais, de modo a limitar a incidência dos encargos legais – juros de mora e correção monetária – ao período compreendido entre a data do desembolso (18/05/2023) e a data do efetivo depósito judicial da quantia (01/04/2024), sendo incabível a atualização posterior à data do depósito, conforme Súmula nº 179 do Superior Tribunal de Justiça; iii) determinar, ainda, a retificação dos cálculos no tocante à verba honorária sucumbencial arbitrada em quantia certa, para que os juros moratórios incidam apenas a partir do trânsito em julgado da decisão que a fixou (04/11/2024), nos termos do art. 85, § 16, do Código de Processo Civil, mantendo-se a correção monetária a partir da data da fixação (09/2024).

Intimem-se as partes.

Intime-se a parte exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente nova planilha de cálculos, observando, de forma rigorosa, os parâmetros delineados na sentença/acórdão, bem como aqueles ora fixados nesta decisão, facultando-se, para tanto, a utilização da ferramenta “TJCalc” (https://app.tjpb.jus.br/tjcalc/paginas/publico/calculo/novoCalculo.jsf), disponibilizada no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça da Paraíba, a qual visa conferir maior celeridade à tramitação dos feitos executivos.

Após, vista à parte executada.

Cumpra-se.

Campina Grande, na data da assinatura eletrônica. [Documento datado e assinado eletronicamente - art. 2º, lei 11.419/2006] LUA YAMAOKA MARIZ MAIA PITANGA Juíza de Direito - Em substituição

PODER JUDICIÁRIO DA PARAÍBA COMARCA DE CAMPINA GRANDE 7ª VARA CÍVEL Processo número - 0809456-41.2023.8.15.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar, Fornecimento de medicamentos] AUTOR: LUDMILA LAWANY MOURA DE GOES, ANA PAULA BORBOREMA MOURA DE GOES Advogados do(a) AUTOR: ITALO ROSSI COSTA DE MIRANDA - PB23631, MARCOS AURELIO PEREIRA DE GOUVEIA JUNIOR - PB30106 Advogados do(a) AUTOR: ITALO ROSSI COSTA DE MIRANDA - PB23631, MARCOS AURELIO PEREIRA DE GOUVEIA JUNIOR - PB30106 REU: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA Advogado do(a) REU: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - PB128341-A SENTENÇA Vistos etc.

I – RELATÓRIO Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização e pedido de tutela de urgência, proposta por LUDMILA LAWANY MOURA DE GOES contra HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA, ambas já devidamente qualificadas nos autos.

Na petição inicial, a parte autora alega, em síntese, que é portadora de neoplasia maligna, cujo primeiro diagnóstico ocorreu em março de 2022 (CID10:C49.0), o qual foi tratado à época.

Porém, a promovente, desde o diagnostico, apresenta acantose e obesidade, sendo constatado em Radiografia nuclear magnética do encéfalo em fevereiro de 2023, sinal levemente heterogêneo, sendo recomendado e solicitado o exame Pet-scan oncológico.

Ocorre que a autora alega que foi surpreendida com a negativa por parte do plano de saúde para a realização do PET-Oncológico, ensejando a presente ação.

Com base nesses argumentos, a autora pede (i) a concessão de tutela de urgência; (ii) a confirmação dos efeitos da tutela de urgência para condenar a parte ré na obrigação de realizar o exame PET-Scan, conforme recomendação médica; (iii) a condenação da parte ré em dano moral; (iv) a condenação da parte ré em custas e honorários advocatícios.

Realizado o juízo positivo de admissibilidade da petição inicial, houve o deferimento do pedido de justiça gratuita postulado pela autora, bem como o deferimento da tutela urgência [Num. 70997564 e 71086999].

Citada e intimada, a ré apresentou contestação e juntou documentos, oportunidade na qual argumentou que a negativa do exame requerido pela parte autora se deu em razão do não preenchimento da DUT 60 prevista no Rol de procedimentos da ANS, bem como alegou que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento segundo o qual o rol da ANS é considerado como sendo de “taxatividade mitigada”, defendendo mais adiante a inconstitucionalidade material da Lei n.º 14.454/2022 por estabelecer à iniciativa privada critérios diversos do que se impõe ao próprio Estado, o que violaria o art. 199, § 1º, CF.

Por fim, pugnou pela improcedência do pedido de dano moral pleiteado pela parte autora, ao argumento de que não houve descumprimento de cláusula contratual e que agiu no exercício regular do seu direito, e, ainda que tivesse ocorrido descumprimento de cláusula contratual, tal situação, por si só, não ensejaria a configuração de dano moral.

Com base nessas premissas, a parte ré requer: (i) a improcedência dos pedidos formulados pela parte autora; (ii) a condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios.

Designação de audiência de instrução, em que não houve composição entre as partes [Num. 87705213], com oitiva da parte autora e suas testemunhas.

Após a apresentação de alegações finais Os autos foram, então, conclusos para julgamento. É o relatório.

Passo a decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO Do julgamento antecipado da lide Inicialmente, cumpre ressaltar que a matéria em discussão é eminentemente de direito, autorizando o julgamento antecipado da lide.

Como bem salienta a jurisprudência pátria: “Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder” (STJ – Resp. 2.832 – RJ, Rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo).

Da aplicação do CDC O Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado ao presente caso, isso porque, de acordo com entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, esposado na súmula 608: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” No caso dos autos, a parte ré indeferiu administrativamente o requerimento da parte autora para a realização de exames (Pet-Scan) que tiveram recomendação médica [70985863].

Assim, presentes estão os elementos subjetivos, objetivos e teleológico que caracterizam a relação de consumo, razão pela qual esta lide será analisada aplicando-se as normas consumeristas.

Do Mérito A saúde é tratada constitucionalmente como direito fundamental, devendo o Estado garantir a sua manutenção para todos indistintamente.

Nesse sentido, quando a prestação de serviços médicos é realizada pela iniciativa privada, esta passa a se submeter às mesmas normas e princípios constitucionais, estando inclusive sujeita à fiscalização do Poder Público, por meio de seus órgãos competentes.

A análise da questão posta em juízo reside em averiguar se houve abusividade no indeferimento do requerimento administrativo feito pela parte autora para a realização do exame PET-Scan junto ao plano de saúde.

Da análise dos autos, destaco que a autora foi diagnosticada com “Neoplasia maligna do tecido conjuntivo e de outros tecidos moles com CID10:C49.0”, e sendo identificado um sinal levemente heterogêneo, após tratamento quimioterápico, fora solicitada a realização de exames para reavaliação de seu estado clínico (Id 70985861).

Depreende-se dos autos que o exame PET-Scan é essencial, a fim de monitorar a patologia e, por conseguinte, realizar o tratamento médico adequado ao quadro clínico da autora.

A Lei de nº 9.656/1998, que regula os planos de saúde, obriga a cobertura de tratamento de qualquer doença listada na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, como é o caso da neoplasia maligna (câncer).

Desse modo, racionalmente, entende-se que se uma doença é coberta pelo plano de saúde, os exames necessários para o correto diagnóstico e definição do tratamento também devem ser.

Nesse contexto, ressalte-se que, tendo em vista que o direito à saúde é um direito fundamental inserto na Constituição Federal (art. 196, CF), não há que se falar em inconstitucionalidade material da Lei de nº14.454/2022, que alterou a Lei de n.º 9.656/1998, passando estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol da ANS, desde que exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 12.

O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) É importante destacar que o egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura.” (REsp 668.216/SP, Rel.

Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 15/03/2007).

Na hipótese dos autos, como já destacado anteriormente, há expressa recomendação médica para a realização periódica do exame PET-Scan, de modo que não cabe ao plano de saúde réu se imiscuir no tipo de tratamento indicado ao paciente, sob pena de agir com abuso de direito e violar a função social do contrato.

Sendo assim, admitir que o plano de saúde decida qual tratamento é indicado ao paciente, a despeito das recomendações médicas, sobretudo em casos de doenças graves, a exemplo de neoplasia maligna (câncer), mostra-se manifestamente abusiva à luz do direito do consumidor, bem como viola direitos e garantias fundamentais, a exemplo da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF).

Em casos desta natureza, assim tem decidido os tribunais pátrios: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE "PET SCAN" SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS.

NECESSIDADE EXPRESSA EM LAUDO MÉDICO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DANOS MORAIS CARACTERIZADOS.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. 1.

Cuida-se, na origem, de demanda em que a parte autora buscou tutela jurisdicional destinada a autorização para realização do exame denominado "pet scan", sob o fundamento de negativa por parte da ré em prestar a devida assistência e à condenação da operadora ré ao pagamento de indenização por danos morais. 2.

Com efeito, o que se vislumbra no caso concreto, de acordo com a narrativa das partes e documentos acostados aos autos é que a parte ré tenta eximir-se de sua reponsabilidade de fornecer o a autorização para a realização do exame "pet scan" na forma indicada pelo médico assistente da autora (fls. 24 -indexador 17) ao argumento de que tal despesa está excluída de cobertura contratual obrigatória da ANS. 3.

In casu, restou comprovada a necessidade da realização do exame "pet scan", sobretudo levando-se em conta o constante do laudo médico de fls. 24 (indexador 17), devendo ser considerado que a autora era paciente idosa, contando com 65 anos de idade, com lesão sólida pulmonar e em SNC, sugerindo câncer de pulmão com metástase em SNC, necessitando do "pet scan" para estadiamento do câncer de pulmão. 4.

A adoção de procedimentos médicos somente pode ser avaliada por profissionais especializados, considerando-se as peculiaridades do caso concreto, apresentando-se manifestamente abusiva a limitação de autorização de tratamentos utilizados para buscar a cura de patologia coberta pelo plano. 5.

Não cabimento de alegação de qualquer tipo de norma com o fito de restringir direito fundamental à saúde, à integridade física ou mesmo à vida, devendo-se ressaltar que o direito à vida e à saúde são expressões de direitos subjetivos inalienáveis e, constitucionalmente, consagrados como direitos fundamentais (art. 5º, X, da CRFB/88), cujo primado supera as restrições legais e contratuais. 6.

Cobertura do tratamento da enfermidade deve prevalecer sobre aquela que limita a prestação do serviço de saúde. 7.

Falha na prestação do serviço responsabilidade objetiva na forma do artigo 14 do CDC. 8.

Conduta abusiva do prestador de serviço, que atenta contra a própria Dignidade da Pessoa Humana. 9.

Restrição que se mostra abusiva, violadora da boa-fé objetiva, em evidente afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito constitucionalmente protegido, nos termos do art. 1º, Inciso III da Carta Magna. 10.

Episódio retratado que foge ao mero inadimplemento contratual, ingressando na esfera da lesão ao direito da personalidade. 11.

A recusa indevida ao tratamento requerido fez com que a segurada temesse por sua saúde, fato que repercutiu intensamente em sua esfera psicológica e lhe acarretou inegável dano moral indenizável. 12.

Verba indenizatória fixada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que atendeu aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como observou o viés preventivo-pedagógico-punitivo do instituto do dano moral, razão pela qual merece ser mantida. 13.

Incidência da Súmula nº 343 do TJRJ. 14.

Precedentes jurisprudenciais de nossa Corte de Justiça. 15.

Sentença de procedência que se mantém. 16.

Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 00398640220178190210, Relator: Des(a).

WILSON DO NASCIMENTO REIS, Data de Julgamento: 27/01/2022, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/01/2022) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8044250-35.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível AGRAVANTE: HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA Advogado (s): RACHEL SANTOS LOBO, MARCUS VINICIUS BRITO PASSOS SILVA registrado (a) civilmente como MARCUS VINICIUS BRITO PASSOS SILVA, IGOR MACEDO FACO registrado (a) civilmente como IGOR MACEDO FACO, ALINE CARVALHO BORJA, FRANCISCO DE ASSIS BARROS DA SILVA JUNIOR AGRAVADO: JUSSARA PORTUGAL SENA GOMES Advogado (s):DJALMA SILVA JUNIOR, MANUELA SAMPAIO SARMENTO E SILVA ACORDÃO DIREITO DO CONSUMIDOR.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

EXAME ONCOLÓGICO.

PET SCAN.

NEGATIVA.

ABUSIVIDADE CARACTERIZADA.

RECOMENDAÇÃO MÉDICA.

PREVALÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Infere-se do caderno processual ser a autora, ora recorrida, beneficiária do plano de saúde agravante, com suspeita de tumoração neuro endócrino de intestino delgado, visualizado em tomografia de abdômen total, com negativa de realização de PET SCAN. 2.

Segundo o STJ "a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado" ( AgInt no AREsp 1.333.824/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019). 2.

Diante do quadro de saúde da agravada, a falta de realização do tratamento recomendado por médico assistente compromete a própria razão de ser do contrato, a saber, manutenção da saúde e vida da contratante.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8044250-35.2021.8.05.0000, em que figuram como apelante HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA e como apelada JUSSARA PORTUGAL SENA GOMES.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - AI: 80442503520218050000 Des.

Josevando Souza Andrade, Relator: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/08/2022) Desse modo, merece ser acolhida a tese inicial da parte autora, no sentido de reconhecer o dever da parte ré em fornecer o tratamento médico (PET-Scan) adequado ao quadro clínico da autora, conforme recomendação médica.

Como já houve a realização do exame, diante do descumprimento da tutela de urgência, plenamente cabível a condenação em obrigação de custear o exame, constando, inclusive, o respectivo depósito nos autos.

Do dano moral Por sua vez, não há que se falar em condenação por danos morais.

Ainda que a negativa de atendimento venha a causar algum dissabor ao autor e seus familiares, não se mostra suficiente a caracterizar ofensa aos seus valores imateriais, senão vejamos. “A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, em regra, o simples inadimplemento contratual não gera indenização por danos morais.

Precedentes” (AgRg no AREsp 141.971/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma). “O simples inadimplemento contratual não gera, em regra, danos morais, por caracterizar mero aborrecimento, dissabor, envolvendo controvérsia possível de surgir em qualquer relação negocial, sendo fato comum e previsível na vida social, embora não desejável.

No caso em exame, não se vislumbra nenhuma excepcionalidade apta a tornar justificável essa reparação” (REsp 827.833/MG, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma). “(...) salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de extraordinária angústia ou humilhação, não há dano moral.

Isso porque, o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana.

Precedentes” (REsp 1129881/RJ, Rel.

Ministro MASSAMI UYEDA, Terceira Turma).

Cumpre ressaltar que a negativa de cobertura estaria fundada em discussão sobre o conteúdo e amplitude de cláusula contratual, circunstância esta que afasta o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil.

Assim, verifica-se que o plano demandado não praticou ato manifestamente ilícito e desarrazoado, vez que o procedimento postulado não se encontra no rol da ANS, tampouco no contrato firmado entre as partes.

Para ilustrar o entendimento ora firmado, destaco: Apelação cível – Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais – Plano de saúde – Modalidade autogestão – Não incidência do CDC – Exame Petscan – Indicação médica – Cabimento – Demonstração, mediante declaração médica, que o exame requerido pelo profissional é indicado para a situação vivenciada pelo paciente – Dano moral – Negativa fulcrada em Resolução da ANS – Ausência de ato ilícito anterior ao deferimento da tutela de urgência – Provimento parcial. —“Já decidiu o C.

Superior Tribunal de Justiça que [...], qualquer tratamento eleito pelo médico, que é o especialista e o responsável pela escolha do melhor procedimento ao caso concreto, também deve ser coberto pelo plano de saúde contratado”. (Ag em REsp nº 497.478 - SC (2014/0076094-3). - Como a negativa de cobertura se deu com base em documento da ANS, percebe-se que a mesma não constituiu em ato ilícito, visto que até a data da intimação da decisão antecipatória de tutela, o plano de saúde agiu no exercício do seu direito. - Não restando configurado o ato ilícito, não há que se falar em reparação por danos morais. (0805535-64.2018.8.15.2001, Rel.

Des.

Abraham Lincoln da Cunha Ramos, APELAÇÃO CÍVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 29/09/2021) Ressalta-se que a questão relativa ao caráter taxativo ou exemplificativo do referido rol é objeto de sensível controvérsia, atualmente após uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em junho, de acabar com o chamado rol exemplificativo entendeu ser taxativo, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Contudo, o colegiado fixou parâmetros para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos na lista, a exemplo de terapias com recomendação médica, sem substituto terapêutico no rol, e que tenham comprovação de órgãos técnicos e aprovação de instituições que regulam o setor, situação que afasta qualquer dolo ou culpa da parte do réu ao negar o referido tratamento.

Portanto, o pedido de indenização por danos morais não comporta acolhimento.

Da tutela antecipada de urgência Desse modo, confirmo a tutela de urgência concedida no Num. 71086999, no sentido de reconhecer o dever da parte de promovida em acobertar o tratamento de saúde em favor da autora nos moldes do relatório médico, sob pena de multa diária no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), por dia de atraso, até o limite de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Tendo em vista que a parte ré, mesmo intimada várias vezes, não comprovou a contento o cumprimento da obrigação de fazer, e que a autora precisou pagar o valor correspondente, ao passo que o respectivo depósito apenas fora realizado em abril de 2024, DEFIRO a aplicação da multa/astreinte pelo descumprimento da obrigação fixada na decisão.

III – DISPOSITIVO Diante do exposto, e considerando tudo o mais que consta dos autos, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE em parte o pleito formulado na petição inicial, para condenar a ré a cobrir o exame pleiteado na inicial, confirmando a tutela anteriormente concedida, bem como a pagar a multa imposta no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Com o trânsito em julgado, expeça-se o alvará judicial do valor de Id 88236095 em favor da parte autora.

Diante da sucumbência mínima, bem como do princípio da causalidade, condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00, na forma do art. 85, § 8º, CPC.

Dispensada a publicação no DJe (Lei Federal n.° 11.419/2006, art. 5°, caput).

Registro eletrônico.

Intime-se por expediente eletrônico.

Com o trânsito em julgado, intime-se a parte autora (meio eletrônico) para requerer o que de direito, arquivando-se estes autos, caso não dê o impulso necessário em 20 (vinte) dias.

Campina Grande (PB), data e assinatura digitais. [Documento datado e assinado eletronicamente - art. 2º, lei 11.419/2006] VANESSA ANDRADE DANTAS LIBERALINO DA NÓBREGA Juíza de Direito