TJPB - 0804877-98.2022.8.15.2001

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA Juízo do(a) 1ª Vara de Executivos Fiscais AV JOÃO MACHADO, S/N, - até 999/1000, CENTRO, JOÃO PESSOA - PB - CEP: 58013-520 Tel.: (83) 32082400; e-mail: Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 v.1.00 SENTENÇA Nº do Processo: 0804877-98.2022.8.15.2001 Classe Processual: EXECUÇÃO FISCAL (1116) Assuntos: [Fato Gerador/Incidência, Impostos] EXEQUENTE: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOAREPRESENTANTE: LUCAS SAMPAIO MUNIZ DA CUNHA EXECUTADO: DERMOPLASTICA S/S - EPP SENTENÇA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – RECOLHIMENTO POR SÓCIO EM VALOR FIXO ANUAL – TEMA 918 DO STF DE REPERCUSSÃO GERAL – NULIDADE DA CDA E DO CRÉDITO TRIBUTÁIRO CONSTITUÍDO É inconstitucional lei municipal que veda à submissão de sociedades profissionais médicos ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.

Trata-se de execução fiscal movida pela Prefeitura Municipal de João Pessoa em face de Dermoplástica S/S, instruída com a CDA de nº 2021/371904, apontando crédito tributário de Imposto Sobre Serviços – ISS referente aos períodos mensais de maio de 2020, abril e outubro de 2021, atribuindo a forma de calcular como “a partir da incidência da alíquota aplicável sobre a base de cálculo (preço do serviço), em cada mês de competência, nos termos da declaração apresentada pelo sujeito”.

A executada opôs exceção de pré-executividade alegando ser uma sociedade simples “uniprofissional prestadora de serviço de medicina, formada exclusivamente por dois médicos e registrada tão apenas no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas dessa capital, nos termos dos arts. 998 e 1.150, do Código Civil”, ao que argumenta ter o Supremo Tribunal Federal pacificado o tema da tributação de ISS de sociedades uniprofissionais em valores fixos ou per capita em bases anuais, como estabelecido pelo Decreto-Lei nº 406/1968.

Juntou procuração, contrato social e alterações, esses últimos a título de prova pré-constituída.

Na exceção foi pleiteada tutela de urgência visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, fornecimento de certidão positiva com efeito de negativa e, no mérito, “a extinção da execução fiscal e da dívida que lhe é objeto”.

A excipiente juntou ainda certidão de protesto da CDA e sentença proferida em seu favor por esse mesmo juízo nos autos da execução fiscal 0812457-19.2021.8.15.2001, tratando do mesmo tema.

A tutela de urgência não foi apreciada e a Fazenda Municipal, intimada, apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, em que argui, em síntese, o descabimento da via eleita pelo executado, a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito tributário e que esse último foi legalmente formado a partir do cálculo realizado com base no art. 178, do Código Tributário Municipal. É o relatório.

DECIDO A exceção de pré-executividade é instrumento processual híbrido de defesa não especificado em lei, todavia amplamente admitido pela doutrina e jurisprudência como meio hábil a ser utilizado pelo executado nos próprios autos da execução para invocar matéria de ordem pública ou ainda fática e privada que contaminem a regularidade do título executivo a ponto de torná-lo inservível a sua finalidade.

Por não substituir a via dos embargos à execução, a exceção não pode comportar maiores digressões fáticas ou tampouco ensejar instrução probatória.

A edilidade argui meio impróprio de defesa, todavia não afirma ou informa o que haveria de ser acrescido aos autos, limitando-se a arguir que “a execução fiscal em testilha goza de regularidade na sua constituição, no que diz respeito aos requisitos do seu título executivo, e às demais condições da ação, ou seja, atende a todos os pontos que poderiam ser levantados em sede de exceção de pré-executividade”.

Pois bem, a CDA em questão indica o fundamento legal da forma de calcular o ISS como sendo os arts. 148 e 182, do Código Tributário Municipal, assim consignados na Lei Complementar local de nº 53/2008: Art. 148.

O ISS tem como fato gerador a prática de qualquer das atividades econômicas previstas na Lista de Serviços constante do Anexo I desta Lei, e será devido e recolhido nos termos dos artigos deste subtítulo, observado, quando for o caso, o Calendário Fiscal.

Parágrafo único.

O sujeito passivo que exercer, em caráter permanente ou eventual, mais de uma das atividades relacionadas no Anexo I desta Lei, ficará sujeito ao imposto que incidir sobre cada uma delas, inclusive quando se tratar de profissional autônomo.

Art. 182.

As infrações referentes ao descumprimento de obrigação principal serão punidas consoante suas respectivas penalidades na forma do Anexo III desta lei.

Portanto, a despeito do fundamento legal não indicar a forma de calcular do tributo, vê-se na descrição posta no campo destinado que essa forma de calcular seria “a partir da incidência da alíquota aplicável sobre a base de cálculo (preço do serviço), em cada mês de competência”, evidenciando uma discrepância com os desígnios do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, que determina a tributação de sociedades como a aqui executada (sociedade simples composta exclusivamente por médicos) deve ocorrer nos mesmos contornos da tributação incidente sobre o profissional pessoa física.

Assim, a descrição dessa forma de calcular posta na CDA, por si só, já seria suficiente para ilidir a certeza do próprio título executivo.

Entretanto, a edilidade exequente, em sua impugnação à exceção de pré-executividade defendeu que a tributação teria sido calculada com base no art. 178 da mesma Lei Complementar local de nº 53/2008, que cuida da tributação pelo ISS contra as sociedades profissionais que prestam serviços constantes de alguns itens da lista anexa a referida lei, entre esses o item 4.01 que trata do serviço de medicina e biomedicina.

A redação do caput do referido art. 178 sofreu uma alteração ao longo dos períodos mensais indicados na CDA, todavia sem qualquer modificação significativa quanto ao que agora está sendo julgado.

Senão vejamos: Art. 178.

As sociedades de profissionais, instituídas para a prestação dos serviços constantes nos itens 4.01, 4.02, 4.03 (apenas “clínicas”), 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 5.01, 7.01(exceto “paisagismo”), 10.03, 17.14, 17.16, 17.19 e 17.20 da lista constante do Anexo I desta Lei Complementar, poderão optar por recolher o imposto mensalmente calculado com base em alíquotas fixas, na forma deste artigo. (redação vigente até 10 de setembro de 2021) §1º O imposto será calculado considerando-se o número total de profissionais habilitados, sejam sócios, contratados, terceirizados, empregados ou não, que prestem serviços na atividade fim da sociedade, à razão de: I - até 3 (três) profissionais: 14 (quatorze) UFIR-JP, por profissional e por mês; II - de 4 (quatro) a 6 (seis) profissionais: 17 (dezessete) UFIR-JP, por profissional e por mês; III - de 7 (sete) a 9 (nove) profissionais: 19 (dezenove) UFIR-JP, por profissional e por mês; IV - 10 (dez) ou mais profissionais: 24 (vinte e quatro) UFIR-JP, por profissional e por mês. § 2º A opção referida no caput somente poderá ser feita em relação à sociedade que preencher os seguintes requisitos: I – todos os profissionais, ainda que sócios, devem possuir a mesma habilitação profissional, com registro no órgão de classe; II – não pode haver sócio pessoa jurídica; III – a sociedade deve explorar apenas a atividade relacionada à habilitação profissional dos sócios, e constante de seus atos constitutivos; IV – a prestação deve ser realizada pessoalmente pelo profissional habilitado, assumindo responsabilidade direta pelo serviço; V – a sociedade deve ser não empresária, constituída na forma de sociedade simples, não podendo o estatuto prever sócio eminentemente capitalista ou cláusula que limite a responsabilidade do profissional, seja sócio ou não; VI – a sociedade deve cumprir regularmente suas obrigações tributárias. [...] §4º A opção de que trata o caput deste artigo será definitiva em relação a todo o exercício. [...] Art. 178.

As sociedades de profissionais, instituídas para a prestação dos serviços constantes nos itens 4.01, 4.02, 4.03 (apenas “clínicas”), 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto “paisagismo”), 10.03, 17.14, 17.16, 17.19 e 17.20 da lista constante do Anexo I desta Lei Complementar, poderão optar por recolher o imposto calculado com base em alíquotas fixas, na forma deste artigo. (redação dada pela Lei Complementar local nº 137, de 10 de setembro de 2021). §1º O imposto será calculado considerando-se o número total de profissionais habilitados, sejam sócios, contratados, terceirizados, empregados ou não, que prestem serviços na atividade fim da sociedade, à razão de: I - até 3 (três) profissionais: 168 (cento e sessenta e oito) UFIR-JP, por profissional e por ano; II - de 4 (quatro) a 6 (seis) profissionais: 204 (duzentos e quatro) UFIR-JP, por profissional e por ano; III - de 7 (sete) a 9 (nove) profissionais: 228 (duzentos e vinte e oito) UFIR-JP, por profissional e por ano; IV - 10 (dez) ou mais profissionais: 288 (duzentos e vinte e oito) UFIR-JP, por profissional e por ano. § 2º A opção referida no caput somente poderá ser feita em relação à sociedade que preencher os seguintes requisitos: I – todos os profissionais, ainda que sócios, devem possuir a mesma habilitação profissional, com registro no órgão de classe; II – não pode haver sócio pessoa jurídica; III – a sociedade deve explorar apenas a atividade relacionada à habilitação profissional dos sócios, e constante de seus atos constitutivos; IV – a prestação deve ser realizada pessoalmente pelo profissional habilitado, assumindo responsabilidade direta pelo serviço; V – a sociedade deve ser não empresária, constituída na forma de sociedade simples, não podendo o estatuto prever sócio eminentemente capitalista ou cláusula que limite a responsabilidade do profissional, seja sócio ou não; VI – a sociedade deve cumprir regularmente suas obrigações tributárias. [...] §4º A opção de que trata o caput deste artigo será definitiva em relação a todo o exercício. [...] Dessa forma e não apenas pela informação de ser o art. 178 da Lei Complementar de nº 53/2008, a edilidade tornou incontroverso que a parte executada é reconhecida por aquela reconhecida como uma sociedade simples sujeita a tributação por valor fixo, que não leva em consideração o preço do serviço prestado.

Ademais, esse juízo não logrou verificar na Lei Complementar local de nº 53/2008 qualquer obrigação de prestação de declaração por parte do contribuinte que optasse pela tributação em valor fixo, para fins de servir a essa modalidade de exação.

A única previsão que poderia incidir em semelhança com alguma declaração seria a própria opção, prevista no caput do art. 178, a ser apresentada pela sociedade interessada.

Em outras palavras, para a edilidade a tributação por valor fixo mensal ocorre pelo simples fato de o contribuinte ter declarado sua opção por aquele formato de cobrança e independentemente de qualquer outra declaração.

Portanto, tenho que a CDA é por si só prova pré-constituída apta e suficiente ao deslinde da questão trazida na exceção de pré-executividade, não havendo matéria fática ou probatória sobre a qual recaia qualquer controvérsia.

A questão trazida na exceção, que é de ordem pública, diz respeito à ilegalidade e à inconstitucionalidade incidental do art. 178, da Lei Complementar local de nº 53/2008, na medida em que, respectivamente, sua redação viola o disposto nos §§ 1º e 3º do art. 9º, do Dec.

Lei nº 406/1968 e afronta à competência do Congresso Nacional para fixar, por lei complementar, a base de cálculo dos impostos, como previsto no art. 146, III, ‘a’, da Constituição Federal.

A violação ao art. 146, III, ‘a’, da Constituição Federal, reside na inserção de regra de base de cálculo mensal não estabelecida em lei complementar Federal.

Já a afronta aos §§ 1º e 3º do art. 9º, do Dec.

Lei nº 406/1968, decorre da posição adotada nesse § 3º que atribui o dever de os entes tributantes aplicarem a exação contra as sociedades profissionais da mesma forma que é aplicada às pessoas físicas prestadoras dos mesmos serviços.

E esse dever não é atendido pela exequente, inclusive por exigir o tributo de forma distinta, como valor e periodicidade, para a sociedade profissional em relação ao que exige dos prestadores pessoas físicas.

Essa matéria foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário de nº 940769, e fixada sob o tema 918 com a seguinte exegese: “Inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida pelo Decreto-Lei n. 406/1968 (recepcionado pela Constituição da República de 1988 com status de lei complementar nacional).” A ementa do julgado no RE 940769 melhor expõe o entendimento da Corte Suprema, como se vê abaixo: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN.

BASE DE CÁLCULO.

LEI COMPLEMENTAR NACIONAL.

SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS.

ADVOGADOS.

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO.

REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA.

NATUREZA DO SERVIÇO.

REMUNERAÇÃO DO LABOR.

DECRETO-LEI 405-1968.

RECEPÇÃO.

LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE.

CONFLITO LEGISLATIVO.

ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 1.

A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor.

Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001. 2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 3.

Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense.

Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, “a”, do Texto Constitucional. 4.

Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.” 5.

Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre. (RE 940769, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 11-09-2019 PUBLIC 12-09-2019) Conquanto o caso concreto que levou a edição do tema pela Corte Suprema tenha ali chegado por provocação da OAB do Rio Grande do Sul, versando sobre sociedade de advogados, esse precedente de envergadura máxima há de ser aplicado a todas as demais sociedades profissionais previstas no § 3º do art. 9º, do Dec.

Lei nº 406/1968, por subsunção aos princípios da simetria e da isonomia, eis estarem aquelas sociedades profissionais elencadas em um mesmo dispositivo legal sem qualquer distinção, prevalência ou privilégio entre uma para com as demais.

Por essas razões, tenho que a CDA sob análise não goza de qualquer certeza ou liquidez, sendo nulo de pleno direito esse título extrajudicial como de igual modo vem a ser o crédito tributo por aquele representado.

No que toca ao pedido de tutela de urgência, ainda pendente de apreciação, ei de deferi-lo como tutela de evidência com base no tema 918 do STF de repercussão geral c/c inciso II, do art. 303, do CPC.

Ex positis, ACOLHO a exceção de pré-executividade e julgo extinta a execução fiscal, com julgamento de mérito, para anular a CDA de nº 2021/371904 e o crédito tributário por ela representado.

Defiro como tutela de evidência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, representado pela CDA de nº 2021/371904, bem como determino o fornecimento de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos para todos os fins de direito e a suspensão do respectivo protesto a ser imediatamente comunicado ao Cartório pela própria exequente sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) limitada ao valor atualizado do crédito tributário objeto dessa execução fiscal.

Transitado em julgado essa sentença, deverá a edilidade solicitar ao Cartório de Protesto a baixa definitiva do título protestado.

Expeça-se intimação com urgência.

Condeno a parte exequente em honorários sucumbenciais nos percentuais mínimos e na forma, respectivamente, previstas nos § 3º e 5º do art. 85, do CPC.

João Pessoa, (data e assinautura eletrônica) Juiz(a) de Direito