TJPA - 0803658-94.2017.8.14.0015

PROCESSO PJE Nº 0803658-94.2017.8.14.0015 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO COMARCA: CASTANHAL (1ªVARA CÍVEL E EMPRESARIAL) APELANTE: VALDIR DUARTE DA SILVA (ADVOGADO: KLEBER CÍCERO FARIAS SANTOS-OAB/PA 14.889) APELADO: MUNICÍPIO DE CASTANHAL (PROCURADOR MUNICIPAL: DIEGO MAGNO MOURA DE MORAES- OAB/PA 18.903) RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

CARGO COMISSIONADO.

INEXISTÊNCIA DO DIREITO A VERBA FUNDIÁRIA.

ART. 37, II, DA CF/88.

PRECEDENTES DO STJ (TEMA 720).

JURISPRUDÊNCIA DO TJPA.

DECISÃO MANTIDA.

APELO IMPROVIDO I.

Caso em exame 1.Apelação cível interposta por Valdir Duarte da Silva contra sentença de improcedência de ação de cobrança ajuizada em face do Município de Castanhal, objetivando o reconhecimento do direito ao pagamento de depósitos de FGTS em decorrência de contrato de trabalho com a administração pública.

Sentença recorrida que julgou improcedente o pedido inicial, com fundamento na ausência de direito ao FGTS para servidores em cargos de livre nomeação e exoneração.

II.

Questão em discussão 2.A questão em discussão consiste em saber se há direito ao recolhimento de depósitos de FGTS para servidor nomeado para cargo em comissão, considerando-se a natureza da relação jurídica estabelecida entre o servidor e o ente público.

III.

Razões de decidir 3.O cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, conforme o art. 37, II, da Constituição Federal, sendo inaplicáveis as regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para o recolhimento de FGTS. 4.Precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmam a inexistência de direito ao FGTS para servidores nomeados para cargos comissionados, visto que não configuram vínculo celetista ou temporário que ensejaria tal pagamento (RE 596.478 e RE 705.140; REsp 1419112/SP, Recurso Repetitivo – Tema 720 STJ). 5.Manutenção da sentença de primeiro grau, que corretamente julgou improcedente o pedido de FGTS, reafirmando a jurisprudência consolidada.

IV.

Dispositivo e tese 6.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Tese de julgamento: "Não há direito a depósitos de FGTS para servidores ocupantes de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, conforme estabelecido no art. 37, II, da CF/88.” DECISÃO MONOCRÁTICA Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por VALDIR DUARTE DA SILVA em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ªVara Cível e Empresarial da Comarca de Castanhal, nos da Ação de Cobrança movida em face do MUNICIPIO DE CASTANHAL, julgou improcedente o pedido formulado na petição inicial: DISPOSITIVO

Ante ao exposto, nos termos do artigo 487, I do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial formulado por VALDIR DUARTE DA SILVA nesta ação movida em face do MUNICÍPIO DE CASTANHAL.

Condeno a requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º do CPC, ficando suspensa a exigibilidade nos moldes do artigo 98, §3° do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se as partes nas pessoas de seus advogados via Sistema PJE.

Em suas razões, o apelante irresignado com a decisão alega, entre outros pontos, alega que o entendimento da sentença recorrida está em desacordo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF), que já se manifestou sobre a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990.

Este dispositivo estabelece que são devidos os depósitos do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Ressalta que os precedentes do STF, bem como o RE 596.478 e o RE 705.140, julgados sob a sistemática de repercussão geral, que garantem o direito ao FGTS para servidores públicos contratados por tempo determinado, quando o vínculo é declarado nulo.

Alega que o seu caso se enquadra na mesma situação fática e jurídica, pois seu contrato foi celebrado sem concurso público.

Cita ainda que, mesmo em se tratando de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já decidiu que os servidores contratados sob o regime da CLT têm direito aos depósitos de FGTS durante o período contratual, conforme jurisprudência consolidada no processo E-RR-72000-66.2009.5.15.0025 e outros julgados correlatos.

Defende que o vínculo estabelecido entre o apelante e o município, embora de natureza precária e transitória, não impede o pagamento dos depósitos de FGTS, já que a administração pública ao contratar sob regime celetista vincula-se ao cumprimento da legislação trabalhista aplicável.

Requer, ao final, a reforma da sentença de primeiro grau para que seja deferido o pagamento dos depósitos do FGTS relativos ao período do contrato, bem como a condenação do município apelado ao ônus de sucumbência.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso (id. 17980026).

Encaminhados a esta Egrégia Corte de Justiça, após regular distribuição, coube-me a relatoria do feito.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público para exame e parecer (Id. 19508146), que se manifestou pela ausência de interesse público em opinar (Id. 20046421). É o relatório.

Decido.

Conheço do apelo, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual passo a decidir.

Compulsando os autos, entendo que o recurso comporta julgamento monocrático, consoante art. 932, IV, do CPC c/c art. 133, XI, b e d, do Regimento Interno TJ/PA.

A questão central deste processo é determinar se a parte autora tem direito ao recebimento da verba fundiária.

O pedido foi considerado improcedente pela decisão de primeira instância, referente ao período do contrato administrativo com o ente municipal mencionado.

Reexaminando o caso concreto, é inegável a conclusão de que os argumentos apresentados neste apelo não merecem prosperar, pois – conforme já foi devidamente exposto pela sentença recorrida, a qual, vale dizer, encontra-se em sintonia com as decisões proferidas pelas Cortes Superiores.

De início, ao compulsar os autos, verifico que o apelante foi, de fato, nomeado pela Prefeitura para exercer o cargo comissionado de Assessor de Gabinete II.

Tal fato está comprovado pelos contracheques anexados no (Id. 17979890), que mencionam expressamente o cargo de Assessor de Gabinete Nível II, assim como pelas portarias apresentadas pelo autor na petição inicial (Id. 17979884).

Portanto, não há que se falar em contratação administrativa por parte do ente público.

Senão vejamos: Cediço que o artigo 37, II da CF/88 estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público na forma da lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão e, em seu inciso IX, o mesmo dispositivo constitucional permite a contratação de trabalhadores, em exceção à regra do concurso público, determinando que a Lei estabelecerá os casos de contratação administrativa por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, medida de exceção que deve observância aos parâmetros legais.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários nºs 596.478/RR e 705.140/RS, responsáveis pelos temas 191 e 308 da repercussão geral, respectivamente, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, que estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, assentado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

Assim, entendeu-se que o contrato nulo produz efeitos até que seja decretada a sua nulidade, sendo, portanto, o dispositivo mencionado, regra de transição a qual deve ser aplicada de maneira a não prejudicar a parte que agiu de boa-fé ao ser contratada, que prestou diligentemente seus serviços, prestigiando-se a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, da CRFB).

Ressalto, por oportuno, que as decisões do STF, nos Recursos Extraordinários n° 596.478 e 705.140, fazem referência à pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, não delimitando a questão constitucional no regime de contratação, se celetista ou estatutário.

Assim como, não o fez com relação a quem contratou, se a Administração Pública Direta ou Indireta.

Contudo, na hipótese dos autos, o apelante foi detentor cargo em comissão durante o período que trabalhou para o Município, condição diversa daquela apontada nos julgados acima referidos do C.

STF, isto é, o caso dos autos não se trata das hipóteses de nulidade dos casos de contratação por tempo determinado.

Nessa perspectiva, o art. 37, II, da CF/88 ressalva como característica dos cargos em comissão a livre nomeação e exoneração, tendo o cargo caráter precário e transitório, inexistindo estabilidade, compensação ou verba fundiária decorrente.

A propósito, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça no julgamento repetitivo do Tema 720: ADMINISTRATIVO.

FGTS.

ART. 20, INC.

VIII, DA LEI N. 8.036/90.

SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

LEVANTAMENTO DO SALDO.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO REPETITIVO. 1.

O art. 20, inc.

III, da Lei n. 8.036/90 permite a liberação do saldo da conta fundiária quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS. 2.

A suspensão do contrato de trabalho por nomeação em cargo em comissão não exclui o empregado do regime do FGTS, porquanto remanesce a higidez do referido contrato, embora sem os depósitos. 3.

Nessa hipótese, não há que se falar em direito a levantamento do saldo da conta vinculada ao FGTS.

Precedente. 4.

Recurso especial a que se dá provimento.

Acórdão submetido ao regime estatuído pelo art. 543-C do CPC e Resolução STJ 8/2008. (REsp 1419112/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/09/2014, DJe 02/10/2014) No bojo desta decisão, o STJ expôs o entendimento de que quando "o trabalhador que teve seu contrato de trabalho suspenso, permanecendo fora do sistema do FGTS em razão do exercício de cargo comissionado por mais de três anos, não possui direito ao levantamento do saldo de FGTS" (REsp 1419112/SP.

Recurso Repetitivo – Tema 720 STJ).

Também com esse entendimento, as seguintes decisões deste Tribunal: EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

FGTS.

CARGO EM COMISSÃO.

OCUPANTE DEMISSÍVEL AD NUTUM.

DEPÓSITO DE FGTS INDEVIDO. 1.

O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de concurso público e possibilita a demissão ad nutum.

Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT.

Indevidos, pois, os depósitos do FGTS. 2.

Recurso conhecido e provido. (2018.03425688-48, 194.780, Rel.

LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-23, publicado em 2018-08-24) EMENTA.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO.

LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO.

SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO.

PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS E MULTA DE 40% INAPLICABILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1- O servidor municipal nomeado para exercer cargo declarado em lei de livre nomeação e exoneração não faz jus ao FGTS e à multa de 40%, em razão da natureza jurídico-administrativa do vínculo e de ausência de previsão no art. 39, § 3º, da Constituição Federal. 2- Na hipótese em julgamento, pelos documentos acostados, restou comprovada que a relação de trabalho do autor/apelante com o Município de Belém era estatutária, já que o mesmo exercia o cargo comissionado de Assessor DAS 202.6.

Por conseguinte, a CLT não pode ser invocada como paradigma legal da sua pretensão indenizatória. 3- Não há que se falar em despedida arbitrária, posto que o autor era ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, como estabelecido no art. 37 da Constituição Federal. 4- Recurso conhecido e improvido.

Decisão unânime. (2018.01881609-50, 189.762, Rel.

NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-05-10, publicado em 2018-05-11) EMENTA.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO.

LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO.

SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO.

PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS E MULTA DE 40% INAPLICABILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1- O servidor municipal nomeado para exercer cargo declarado em lei de livre nomeação e exoneração não faz jus ao FGTS e à multa de 40%, em razão da natureza jurídico-administrativa do vínculo e de ausência de previsão no art. 39, § 3º, da Constituição Federal. 2- Na hipótese em julgamento, pelos documentos acostados, restou comprovada que a relação de trabalho do autor/apelante com o Município de Ananindeua era estatutária, já que o mesmo exercia o cargo comissionado de Assistente Técnico Executivo (ATÉ-O1).

Por conseguinte, a CLT não pode ser invocada como paradigma legal da sua pretensão indenizatória. 3- Recurso conhecido e improvido.

Decisão unânime. (2018.01761234-44, 189.414, Rel.

NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-05-03, publicado em 2018-05-04) Depreende-se, assim, que não há como ser reconhecido o direito ao recebimento da verba fundiária, uma vez que não se trata de contratação por tempo determinado, mas sim de nomeação para cargo em comissão, conforme ressalva do artigo 37, II da CF/88, encontrando-se o apelante, via de consequência, na condição de servidor público durante a ocupação do cargo, sendo-lhe assegurado o direito às verbas constitucionalmente garantidas como direitos sociais aos trabalhadores, o 13º salário proporcional, férias e eventual saldo de salário inadimplido, nos termos do artigo 7º, VIII e XVII, da CF/88, porém sem direito aos valores ao FGTS por inaplicabilidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/90.

Portanto, diante da fundamentação e da jurisprudência exposta, resta escorreita a decisão que julgou improcedente os pedidos do autor, tendo em vista que a relação jurídico-administrativa estabelecida ou mantida com lei não admite a ingerência da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sobretudo porque não há direito adquirido à regime jurídico.

Nesse sentido: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

CARGO COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI.

JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL.

RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2.

A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3.

O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4.

Recurso extraordinário não provido. (STF - RE: 570908 RN, Relator: Min.

CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/09/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORA COMISSIONADA.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO PARA CONDENAR O MUNICÍPIO DE CHAVES A PAGAR FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS, ACRESCIDAS DE 1/3 E 13º SALÁRIO.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.

AFASTADA.

EXCEÇÃO À REGRA DO CONCURSO.

MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1.

A apelada fora investida para exercício de cargo em comissão (Assessor II) na Administração Municipal. 2.

A situação em nada se assemelha aos casos que atraem a aplicação dos temas 191, 308 e 196 do STF, tendo em vista não versar sobre contratação temporária nula, mas de cargo cuja a investidura e dispensa fica a critério da conveniência e oportunidade da Administração. 3.

O salário, o 13º salário, assim como as férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3, são direitos assegurados pela Constituição Federal (art.7º, X e VIII) a todo o trabalhador.

De índole fundamental, trata-se de verbas de natureza alimentar essenciais à garantia do mínimo existencial. 4.

Manutenção da condenação. 5.

Apelação conhecida e não provida. 6. À unanimidade. (2064631, 2064631, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-07-29, publicado em 2019-08-12) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE SALÁRIO E FÉRIAS PROPORCIONAIS.

FATO INCONTROVERSO.

OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

NÃO OCORRÊNCIA. 1- Sentença que confere ao autor/apelado o direito à percepção de férias proporcionais e salário do mês de dezembro/2012, não pagos pela gestão anterior; 2- Direito incontroverso, diante da confirmação do débito da verba salarial pelo réu, o que configura o dever do Município de indenizar o servidor exonerada, para não incorrer em enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública; 3- A Lei de Responsabilidade Fiscal não pode ser invocada com o fim de desconstituir a obrigação de pagamento de salário a servidor público, tendo em vista a natureza alimentar da verba salarial, sob pena de afronta ao princípio da dignidade humana; 4- Juros e correção monetária devem seguir a sorte do Tema 810 do STF e 905 do STJ, que definiram os parâmetros que os índices dos consectários legais devem obedecer; 5- Apelação conhecida e desprovida. (2019.01654667-81, 203.340, Rel.

CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-04-22, publicado em 2019-05-03) REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR TEMPORÁRIO.

CARGO COMISSIONADO. 13º SALÁRIO E FÉRIAS.

DEVIDOS.

CONTRATO VÁLIDO.

PERCEPÇÃO DE VERBAS SALARIAIS.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E TERMO INICIAL.

PRECEDENTES DO STF. 1.

O servidor ocupante de cargo comissionado tem direito ao pagamento das verbas devidas aos estatutários em geral.

A Constituição da República assegura aos servidores estatutários apenas os direitos sociais do trabalhador - próprios dos empregados celetistas - previstos expressamente em seu art. 39, § 3º.

As férias e o abono de férias, o pagamento de 13º salário é direito de todo servidor público, assegurado expressamente no texto constitucional, com exceção do FGT; 2.

O cálculo da correção monetária deverá observar a regra seguinte: (...) em reexame, sentença alterada. (2017.04206536-06, 182.123, Rel.

CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-09-25, publicado em 2017-10-24) Dessa forma, diante da fundamentação exposta e das decisões proferidas pelas Cortes Superiores, entendo necessário observar os artigos 932, IV, b do CPC/2015 e 133, XI, b e d do Regimento Interno deste Tribunal, pois verifico que se encontra escorreita a decisão recorrida.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso IV, alínea b, do CPC/2015 c/c 133, XI, b e d, do RITJPA, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, para manter integralmente a decisão recorrida. À secretaria para as devidas providências.

Belém, data registrada no sistema.

Des.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator