TJPA - 0812374-82.2022.8.14.0000

Mandado de Segurança n.º 0812374-82.2022.8.14.0000 Impetrante: Alessandra Beckman Carvalho Impetrado: Secretário de Estado de Administração Penitenciária.

Relator: Desembargador José Maria Teixeira do Rosário DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Alessandra Beckman Carvalho, contra ato de Secretário de Estado de Administração Penitenciária.

A impetrante requer, inicialmente, a concessão de gratuidade da justiça.

A Impetrante afirma que foi aprovada e apta em todas as etapas da primeira (1ª) fase do concurso da SEAP C-208, de 2021, para o Cargo de Policial Penal Feminino, da Região Guajará.

O concurso prevê no seu edital de abertura nº 1, o total de 1945 vagas, sendo 1646 imediatas, mais 299 para cadastro reserva.

Conforme dispõe o Edital C-208 (Item 2.4), o presente concurso é composto de 02 (duas) Fases, sendo a 1ª primeira fase dividida em 05 (cinco) Etapas, e a 2ª segunda fase, Curso de formação Profissional.

Concluída a primeira fase, foram convocados para a 2ª segunda fase do certame, então Curso de Formação Profissional, de caráter Classificatório e Eliminatório, todos os candidatos das 1945, conforme item 4.2 do Edital de abertura.

Contudo a candidata não foi convocada para a matrícula da 2ª fase do concurso que é o curso de formação profissional.

Diante disso, requer a concessão de justiça gratuita, concessão da medida liminar, para assegurar a continuidade de participação do impetrante no certame público, sendo oportunizado que a mesma participe do curso de formação, e, sendo aprovada, participe das demais etapas até o julgamento do mérito do presente.

No mérito, que seja julgado procedente a presente demanda, para que seja declarada nulidade dos atos administrativos - listas de classificação e resultados da 2ª e 3ª fases do certame - devendo ser divulgadas novas listas que atendam as regras contidas no item 5 do edital nº 03/2022/PSS/SEAP, de 07 de junho de 2022. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, defiro pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e passo à análise do pedido da liminar pleiteada.

Quanto ao pedido de medida liminar, importa ressaltar que a concessão em mandado de segurança, quando possível, é condicionada à satisfação, cumulativa e simultânea, dos requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, quais sejam, a existência de fundamento relevante e a possibilidade de que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja, ao final, deferida.

A impetrante alega possuir direito líquido e certo violado, aduzindo arbitrariedade no ato coator, consistente na ausência de convocação da candidata pela banca do concurso público para realizar o Curso de Formação profissional para o cargo de Policial Penal Feminino, da Região Guajará, possuindo nota final de 65,00 pontos.

Analisando o edital do certame público observa-se que as regras editalícias, previstas nos itens 16.2 e 19.1, estabelecem que “somente os candidatos aprovados na 1ª fase e que estejam dentro do número de vagas somado ao número de cadastro de reserva distribuídos para a região de lotação escolhida pelo candidato”, senão vejamos: “16.2 Será considerado CLASSIFICADO para a 2ª Fase – Curso de Formação Profissional do certame somente os candidatos APROVADOS na 1ª Fase, nos termos do subitem 16.1 do presente edital, e que estejam classificados dentro do número de vagas somado ao número de cadastro de reserva distribuídos para a região de lotação escolhida pelo candidato no ato da inscrição. 19 DA 2ª FASE - CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL 19.1 Serão convocados para a 2ª Fase – Curso de Formação Profissional somente os candidatos aprovados e classificados na 1ª Fase do concurso público nos termos fixados no item 16 do presente edital, dentro do limite das vagas ofertadas por região.” (grifei) No presente caso, o Resultado Definitivo da 1ª Fase apresentado atesta que a impetrante não foi classificada para a 2ª Fase – Curso de Formação Profissional e, portanto, foi eliminada do certame, uma vez que não foi classificado dentro do número de vagas imediatas e nem das vagas de cadastro de reserva para a região de lotação escolhida.

A problemática dos candidatos aprovados em concursos públicos além do quantitativo de vagas ofertadas foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min.

Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784).

Confira-se: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Em outras palavras, o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

No caso em análise a suposta preterição a priori seria decorrente de contratações temporárias.

A simples indicação de contratação temporária, à mingua de provas concretas e pré-constituídas e realmente evidenciar a existência de cargo de provimento efetivo vago não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição de candidato, sobretudo quando aprovado além do quantitativo de vagas ofertadas.

Nesse sentido trago julgados do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRETERIÇÃO.

PROVA.

AUSÊNCIA 1.

A questão primordial, a ser dirimida nos presentes autos, refere-se a saber se a excepcionalidade na contratação precária de servidores temporários ocorreu com desvio de finalidade, configurando a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, a justificar a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo a nomeação de concursado aprovado em cadastro de reserva. 2.

A Administração Pública tem liberalidade e conveniência para nomeação ou recusa de nomear candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva), dentro do prazo de validade do certame, desde que sua atitude discricionária não configure desvio de finalidade. 3.

O acórdão combatido não vislumbrou a inequívoca prova pré-constituída para transformar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação para o cargo ao qual concorreu a recorrente.

Não se constatou que as contratações temporárias ocorreram em substituição ao provimento efetivo de cargo público vago.

A nomeação de forma eventual de precários para suprir necessidade momentânea de serviço não constitui, por si só, o direito público subjetivo à nomeação. 4.

Não tendo a parte se desincumbido de provar a existência de cargo público vago, ou a existência de preterição arbitrária e imotivada com desvio de finalidade por parte da Administração - capaz de convolar sua expectativa de direito em direito subjetivo de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva) -, deve ser negado o recurso confirmando o acórdão combatido. 5.

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido. (RMS n. 63.630/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 14/12/2020.) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

SURGIMENTO DE VAGA.

EXONERAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA.

PRECEDENTE DO STJ.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49.104/GO, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017) Não logra melhor sorte, o argumento de que houve preterição pela existência de candidatos sub judice.

Isto porque a inserção desses candidatos na lista de classificação representou medida administrativa decorrente de decisão judicial, não se tratando de ato espontâneo da administração, motivo pelo qual não pode ensejar preterição.

Presente esta moldura fática, não havendo real demonstração de ato ilegal ou arbitrário a ensejar preterição, o que demandaria dilação probatória incompatível com a via mandamental, assim como existência de aprovação dentro do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital de abertura do certame, muito menos efetiva comprovação quanto ao surgimento de novas vagas resta evidenciada a inadequação deste remédio constitucional.

Ante o exposto, INDEFIRO a inicial, com fulcro no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso I, do Código de Processo Civil.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator