TJPA - 0803152-07.2022.8.14.0060

Processo n° 0803152-07.2022.8.14.0060 -25 Primeira Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível Comarca: Tomé-Açu/PA Apelante: Silvano Oliveira Silva Advogada: Viviane dos Santos Pereira - OAB/PA 29.213 Apelado: Município de Tomé-Açu Procurador: Rogério Pina Maia - OAB/PA 23.350 Procuradora de Justiça: Isaias Medeiros de Oliveira Relator(a): Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, SURGIMENTO DE VAGAS.

TEMA 784 DO STF.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

I.

Caso em exame. 1.

Apelação cível interposta por candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, que alegou ter direito à nomeação em razão de sua convocação para exames admissionais e da contratação temporária de terceiros pelo ente municipal.

II.

Questão em discussão. 2.

A questão a ser examinada consiste em verificar se houve, no caso concreto, preterição arbitrária e imotivada do recorrente durante o prazo de validade do certame, de modo a configurar o direito subjetivo à nomeação.

III.

Razões de decidir. 3.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311 (Tema 784), firmou a tese de que candidatos aprovados fora do número de vagas têm mera expectativa de direito, que se convola em direito subjetivo à nomeação apenas nas hipóteses de preterição arbitrária ou surgimento de vagas acompanhado de comportamento inequívoco da Administração. 4.

No caso concreto, não há comprovação de preterição ou comportamento abusivo por parte da Administração Municipal.

A existência de contratos temporários não é suficiente, por si só, para caracterizar a preterição ou o surgimento de novas vagas efetivas. 5.

Ausente o preenchimento dos requisitos excepcionais estabelecidos pelo STF, não há direito subjetivo à nomeação, subsistindo apenas expectativa de direito.

IV.

Dispositivo e tese. 6.

Recurso desprovido.

Sentença mantida.

Tese de julgamento: "1.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 2.

A contratação temporária de pessoal não configura, por si só, preterição ou surgimento de novas vagas que ensejem direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação de conduta arbitrária e imotivada da Administração, nos termos do Tema 784 do STF." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; Lei nº 8.666/1993.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311 (Tema 784); STJ, AgInt no RMS 72.119/MS, DJe 15.8.2024; STJ, AgInt no RMS 72.671/RN, DJe 26.6.2024.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por SILVANO OLIVEIRA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Tomé-Açu que, nos autos da ação ordinária movida em desfavor do Município da Comarca de mesmo nome, julgou improcedente os pedidos do autor (id nº 25391671): Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos do autor.

Custa e honorários advocatícios pelo requerente, estando isenta por se tratar de beneficiário da justiça gratuita.

Declaro extinto o processo, com resolução do mérito, amparado no art. 487, I, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Sentença não sujeita à reexame necessário (art. 496, §§ 3º, III, e 4º, II, do CPC).

Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação (Id nº 25391672), relatando que foi classificado fora do número de vagas, ocupando a 37ª posição, correspondente ao 9º lugar no cadastro de reserva do concurso a que se submeteu.

Alegou que outros candidatos, em posições posteriores à sua, teriam sido nomeados por força de decisões judiciais, e que a Administração se vincula à motivação adotada nos atos administrativos expedidos, pelo que sustentou que o Decreto 107 assegura o seu direito, conforme pleiteado em Inicial.

Pugnou pela reforma da sentença vergastada a fim de que fosse denegada a segurança pleiteada.

Escoado o prazo legal, não foram apresentadas contrarrazões pela parte apelada, conforme certidão de id. 25391675.

Remetidos os autos a este Egrégio Tribunal, coube, por distribuição, a relatoria ao Desembargador Mairton Marques Carneiro que, no id. 25392303, determinou a redistribuição do feito por entender existir a minha prevenção para julgá-lo.

Sob o id. 25423589 recebi o apelo no duplo efeito.

Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público com assento neste grau, em parecer constante no id. 26122041, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório do essencial.

DECIDO.

In casu, a controvérsia recursal cinge-se em analisar se o recorrente possui ou não direito a tomar posse ao cargo almejado, decorrente de aprovação em concurso público promovido pelo Município de Tomé-açu.

Narra ele, na exordial, que, na vigência do certame, tomou conhecimento da violação de seu direito, tendo impetrado o MS nº 0800307- 70.2020.8.14.0060, obtendo decisão de mérito favorável do juízo.

Disse que foi nomeado e, ato contínuo, empossado no cargo de Professor - Região Canindé, por força da sentença proferida, consoante Decreto 139 de 2021.

Contudo, aduziu que, em sede de remessa necessária, o TJPA reformou a decisão a quo.

Pontuou que, considerando a ocorrência de novos fatos que asseguram o direito alegado, ingressou em juízo com a demanda, alegando que a Administração Municipal violou o direito do candidato, classificado em 37º lugar, na lista de classificação geral, e 9º colocado no cadastro de reservas.

Frisou que o edital possui previsão expressa de que a Administração aproveitaria os candidatos classificados no cadastro de reservas.

Dito isto, alegou que o certame possui vigência de 2 (dois) anos, a contar da data de publicação de sua homologação, podendo ser prorrogado por igual período, a critério do Município.

Com isso, disse que o resultado final do certame foi homologado pelo Decreto nº 013/2020, tendo a vigência encerrado em 20.2.2022.

No ensejo, aduziu que foram convocados 15 (quinze) candidatos para realização de exames médico-admissionais, visando a posse no cargo, sob a fundamentação de que tais convocações objetivavam o preenchimento das vagas ofertadas, ante a necessidade em dar continuidade aos serviços essenciais prestados pela Administração Municipal.

O apelante informa que, por força do Decreto 097/2020 e 107/2020, novas convocações foram realizadas, inclusive constando seu nome na referida convocação.

Somado a isso, aduziu que anexou aos autos a folha remuneratória do Município, na qual consta diversos professores contratados temporariamente, ao longo do ano de 2021, com contrato renovado para 2022, pelo que asseverou que a necessidade de serviço no Município está comprovada.

Desta feita, sustentou que, pelo fato de ter o certame findado sem que tivesse sido empossado, ainda que tenha realizado todos os exames médico-admissionais, teve seu direito violado.

Assim, asseverou que os requisitos para nomeação e posse do recorrente estão comprovados, na medida em que foi convocado para provimento do cargo, comprovou a necessidade do serviço e demonstrou a contratação temporária, em detrimento dos aprovados no certame.

Diante disso, ingressou em juízo com a demanda, “para determinar a posse no cargo de professor de educação infantil da região Canindé, no prazo de 30 dias, e reflexos advindos do ato”.

Consoante acima mencionado, a sentença julgou improcedentes os pedidos.

Feitas estas considerações, cumpre registrar que o apelante não figurou na lista de candidatos classificados dentro do número de vagas ofertadas pelo edital.

Sendo assim, em matéria de concurso, deve-se observar a Tese firmada pelo STF, no julgamento do RE nº 837.311 - Tema 784, de repercussão geral conhecida, a qual fixou o seguinte entendimento sobre direito subjetivo à nomeação: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (grifei) Dessa forma, os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em edital possuem mera expectativa de direito, que somente pode ser convalidada em direito subjetivo, quando devidamente observados os itens II e III do decisum acima transcrito.

Dito isto, in casu, o apelante não demonstrou qualquer preterição ou ilegalidade, posto que não foi aprovado dentro do número de vagas, o que conduz à conclusão de que, à luz do entendimento firmado pelo C.

STF, afigura-se como mera expectativa de direito à nomeação, sendo que tal expectativa somente se transmuda em direito subjetivo quando comprovada a preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; ou quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não é o caso.

Lado a isso, em relação à contratação temporária, a jurisprudência pátria possui entendimento firmado no sentido de que a contratação paralela de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aprovados em certame público (para cargos efetivos), bem como não implica, automaticamente, no surgimento de novas vagas no quadro permanente de servidores a ensejar o chamamento de candidatos aprovados fora do número de vagas.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA.

NÃO COMPROVAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para nomeação e posse definitiva da impetrante para o cargo de Professor na Disciplina Artes no Município de Anastácio - MS regido pelo edital SAD/SED/PROFESSOR nº 01/2022". 2.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original.

Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3.

A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via." (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5.

Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 72.119/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.) Por tais razões, o recurso interposto não comporta provimento.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, mantendo na integralidade a sentença vergastada.

Publique-se.

Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, data de registro no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

0803152-07.2022.8.14.0060 1ª Turma de Direito Público APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SILVANO OLIVEIRA SILVA APELADO: MUNICIPIO DE TOME-ACU DECISÃO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, recebo o recurso de apelação (Id. 25391672) nos dois efeitos, nos termos do art. 1.012 do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. À Secretaria para as providências.

Belém, data de registro no sistema.

Des.

Roberto Gonçalves De Moura, Relator