TJPA - 0807921-78.2021.8.14.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0807921-78.2021.8.14.0000 RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO AGRAVANTE: O & L PANTOJA LTDA - ME AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ Ref. ao PJe 1G 0800186-04.2020.8.14.0105 EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO DE ORIGEM.

PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO.

ART. 932, III DO CPC/15.

RECURSO NÃO CONHECIDO EM RAZÃO DE RESTAR PREJUDICADO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que que decretou a indisponibilidade dos bens dos requeridos, dentre eles o agravante, sem o correspondente valor da constrição.

Deferi a antecipação da tutela recursal. É o essencial a relatar.

Examino.

Considerando a ocorrência de sentença no 1º grau que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial (ID 64002430), não há outra direção processual a não ser o reconhecimento da perda superveniente de objeto do presente agravo de instrumento, pelo que, com fundamento no art. 932, III, do CPC/15, NÃO CONHEÇO do recurso prejudicado.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO.

P.R.I.C.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0807921-78.2021.8.14.0000 RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA G NASCIMENTO AGRAVANTE: O & L PANTOJA LTDA - ME INTERESSADO: MUNICÍPIO DE CONCORDIA DO PARÁ AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DECISÃO MONOCRÁTICA Agravo de instrumento em ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra decisão ID28335256 que decretou a indisponibilidade dos bens dos requeridos, sem referência expressa do valor da indisponibilidade, limitando-se ao fundamento que estavam presentes os requisitos autorizadores da concessão (art. 300 e seguintes do CPC), em espeque a verossimilhança das alegações iniciais pautadas em provas apresentadas e a necessidade de garantir o ressarcimento aos cofres públicos dos valores que representam os prejuízos causados.

Por seu turno, o Ministério Público na petição inicial descreve o seguinte: “Desta feita, verifica-se que foi contratado o valor de R$1.243.693,50 (um milhão duzentos e quarenta e três mil seiscentos e noventa e três reais e cinquenta centavos) em procedimento irregular (fl. 233 do Procedimento do TCM).

Todavia, não se encontra especificado no procedimento enviado pelo TCM qual o valor efetivamente contratado pelo Fundo Municipal da Educação, sob a responsabilidade do gestor requerido.

Desse modo, não se consegue ainda especificar quanto fora o prejuízo ao erário em virtude da conduta do requerido BELMIRO VASCONCELOS CUNHA, cabendo aos requeridos juntarem documentação pertinente sob pena de ser considerado o valor total.” Presentes, desse modo, o dolo ainda que genérico e também o prejuízo mesmo que presumido ao erário por terem inviabilizado a obtenção de proposta mais vantajosa à administração pública, além, claro, da violação aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade, de modo a ensejar a presente ação (art. 4º e art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa), pois é inadmissível que realize gastos alegando que seriam oriundos de contratos administrativos que sequer observaram as determinações legais para sua celebração e TAMPOUCO TIVERAM SEUS GASTOS E PRESTAÇÃO DO SERVIÇO COMPROVADOS.

Mais adiante, nos pedidos da exordial o Ministério Público requereu nos seguintes termos: A decretação liminar da indisponibilidade dos bens do demandado, até o valor correspondente ao prejuízo experimentado pelo erário municipal, qual seja, R$1.343.693,50 (um milhão trezentos e quarenta e três mil seiscentos e noventa e três reais e cinquenta centavos), pugnando para que: A.1) Vossa Excelência expeça ofício ao Sr.

Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Concórdia do Pará determinando-lhe que efetue a averbação da constrição na matrícula dos imóveis pertencentes ao réu; A.2) seja expedido ofício ao ilustre Desembargador Corregedor-Geral da Justiça solicitando que Sua Excelência determine a expedição de ofícios a todos os Cartórios de Registros de Imóveis do Estado, no afã de que se promova a averbação da constrição na matrícula dos imóveis pertencentes ao réu; A.3) seja oficiado o Diretor-Geral do DETRAN/PA para que efetue a indisponibilidade de todos os veículos constantes em nome do demandado; A decretação liminar do bloqueio de R$1.343.693,50 (um milhão trezentos e quarenta e três mil seiscentos e noventa e três reais e cinquenta centavos) em contas bancárias e/ou aplicações financeiras do réu, BacenJud, devendo a constrição ser realizada por meio do sistema eis que possível o uso da penhora on line quando do deferimento de provimentos cautelares, e não somente na fase de execução, o que inegavelmente colabora para a efetividade do processo, evitando-se a dilapidação do patrimônio e garantindo-se o ressarcimento ao erário; O juízo deferiu a tutela.

Inconformado recorre apontando que em petição anterior a decisão recorrida (ID22046702) apresentou todos os documentos comprobatórios de que, embora tenha assinado contratos com o município de Concórdia do Pará no valor total de R$ 826.431,50 (oitocentos e vinte e seis mil, quatrocentos e trinta e um reais e cinquenta centavos), recebeu apenas a quantia de R$ 31.776,15 (trinta e um mil, setecentos e setenta e seis reais e quinze centavos), referente às mercadorias entregues ao Município, conforme notas fiscais anexadas na ID223046702, tendo inclusive demonstrado o pagamento do imposto correspondente, como comprovam os comprovantes de pagamento de impostos, Notas Fiscais de compra, e extrato bancário.

Descreve ainda que a ação de origem guarda identidade com os pedidos em relação nas outras ações civis, processo Nº 0800335-97.2020.8.14.0105, e processo Nº 0800338-52.2020.8.14.0105, o que resultaria na caracterização do instituto da litispendência e, que nos três processos que têm o mesmo objeto, foram deferidas as liminares de forma idêntica.

Segue informando que não há demonstração do dano, o Ministério Público apenas aponta IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS, como a publicidade do certame, mas nenhuma que seja atinente aos licitantes e que o próprio pedido de indisponibilidade é genérico.

Pede a concessão de antecipação de tutela recursal para revogar a indisponibilidade de bens e o provimento final do recurso para cassar a decisão. É o essencial a relatar.

Examino.

Tenho reiteradamete me menifestado que a indisponibilidade de bens deve ser acolhida cum grano salis pelo juízo do feito, na razão que a medida cautelar cumprirá sua finalidade assegurando o ressarcimento do dano, não havendo possibilidade de ir para além desse montante, pois estar-se-ia antecipando a jurisdição ao invés de acautelar-se a reparação do erário.

Uma coisa é a caracterização da improbidade, levando, se comprovada no curso do processo, às penalidades cabíveis.

Outra é a comprovação de dano, que implicará no ressarcimento.

Não se nega que a improbidade pode se configurar independentemente de causar dano patrimonial ao erário, porque também se caracteriza no desvio ético do administrador, e na ausência de moralidade administrativa, o que, por si, justifica as penalidades administrativas previstas na lei de regência.

Outra coisa, porém, é o ressarcimento do dano, pois a administração pública não pode se enriquecer indevidamente à custa do serviço de terceiros, mesmo que agindo com imoralidade administrativa.

Colho da inicial que o Ministério Público descreve de forma genérica a existência de dano ao erário a partir dos valores atribuídos aos contratos administrativos havidos entre o agravante e Município chegando mesmo a reconhecer que o prejuízo informado na inicial é “presumido”.

De acordo com o art. 10 da LIA, “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei (...)”.

No entanto, para a subsunção ao ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, necessária a efetiva comprovação do prejuízo suportado pelo erário em virtude da contratação.

Na verdade, inexiste nos autos a prova do efetivo prejuízo material ao erário atribuível ao agravante, imprescindível à configuração da conduta elencada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, ou seja, neste aspecto, não provou o autor os fatos constitutivos de seu direito, ônus que lhe incumbia.

E como é cediço, inadmissível a condenação com base em dano hipotético, potencial ou presumido.

A propósito, é o que ensina Marçal Justen Filho[1] ao observar que “a infração do art. 10 envolve um elemento material de resultado, sem o qual não há ilicitude.

Trata-se de lesão ao erário.

Sem prejuízo, não há infração do art. 10.

Assim, suponha-se o exemplo mais fácil de ser indicado, que é o da contratação direta.

A mera constatação de que houve contratação direta em hipótese incabível é insuficiente para configurar, mesmo em tese, a existência da infração. É indispensável demonstrar que, além da omissão indevida da licitação, a contratação resultou em prejuízo para os cofres públicos. (...).

Não é cabível estabelecer uma espécie de ficção de lesão aos cofres públicos, determinando que toda e qualquer conduta enquadrável no elenco do art. 10 configuraria ato de improbidade.

Isso infringiria a noção de improbidade em geral e o próprio texto do art. 10, que explicitamente alude a ato que cause lesão ao erário” Pedro da Silva Dinamarco[2] esclarece que “a necessidade de comprovação do dano ao erário público como premissa para a condenação ao seu ressarcimento é orientação assente na jurisprudência.

O colendo Superior Tribunal de Justiça vem dizendo que 'para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável.

Ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida dês que dela não tenha ocorrido prejuízo.

A satisfação, pela via judicial, de prejuízo inexistente implicaria em relação à parte adversa enriquecimento sem causa.

O pressuposto da reparação civil está não só na configuração de conduta contra jus, mas, também, na prova dos ônus, já que não se repõe dano hipotético”.

A prestigiar este posicionamento doutrinário e jurisprudencial, a LIA sofreu alteração de caráter redacional relevante pela Lei nº 12.210, de 15 de dezembro de 2009, ao impor a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público para que ocorra o ressarcimento, in verbis: Art. 21.

A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

Ora, se os serviços foram efetivamente prestados ou os materiais foram entregues, ainda que contratados de forma irregular, não é possível condenar o agravante a ressarcir dano ao erário porque tal dano não foi demonstrado e não é juridicamente possível ser concedida indenização por dano hipotético, sob pena de caracterizar para a administração enriquecimento sem causa.

Nesse diapasão, e com os fundamentos acima, máxime em razão do reconhecimento pelo próprio Ministério Público que o dano apontado é presumido, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL para suspender os efeitos da decisão recorrida, por consequência, o juízo a quo deve proceder o desbloqueio dos bens da agravante.

Oficie-se ao juízo para ulteriores de direito.

Intime-se a promotoria para o contraditório.

Colha-se a manifestação do Parque de 2º grau.

Voltem conclusos para julgamento.

Belém (PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora [1] Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2ª edição, 2006, pág. 703. [2] Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa.

In: Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo Porto Filho (Coords.).

Improbidade Administrativa Questões Polêmicas e Atuais.

Editora Malheiros, 2001, pág. 340.