TJMA - 0000913-13.2017.8.10.0137

Processo número: 0000913-13.2017.8.10.0137 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente: MARIA DA PAZ NUNES DO NASCIMENTO Advogado(s) do reclamante: JOSE LUCIANO MALHEIROS DE PAIVA (OAB 261-PI), MARZITA VERAS DOS SANTOS (OAB 67795-RJ), KAROLLINE MARIA DOS SANTOS PAIVA (OAB 82892-PR) Requeridos: PREFEITURA MUNICIPAL DE TUTOIA De ordem do MM.

Juiz de Direito Titular da Comarca da Vara Única de Tutóia, Dr.

Gabriel Almeida de Caldas, INTIMO o(a)(s) advogado(a)(s) acima mencionado(a)(s) para tomar(em) conhecimento do DESPACHO/DECISÃO/SENTENÇA, cujo teor segue transcrito abaixo: (...) SENTENÇA 1 - RELATÓRIO: Trata-se de ação ordinária de cobrança ajuizada por MARIA DA PAZ NUNES DO NASCIMENTO em desfavor do MUNICÍPIO DE TUTÓIA, objetivando a condenação da municipalidade ao pagamento de saldo de salários, férias, terço de férias e 13º salários, referente ao período em que foi contratada como servidora temporária, além de indenização por danos morais.

Aduz a requerente que; foi contratada temporariamente pelo Município Réu em 2009 para exercer a função de Auxiliar de Serviços Gerais no depósito de limpeza da Prefeitura local, permanecendo neste cargo até dezembro de 2011, depois foi transferida para Secretaria de Agricultura onde ficou até 2013, depois para a Delegacia de Polícia de 2014 a 2015 e, por fim no Conselho Tutelar, quando teve seu contrato rescindido Afirma que a contratação era feita através da assinatura de contratos sucessivos, independentemente da substituição do gestor municipal, sendo que a autora não ficava com qualquer documento.

Não recebeu os direitos assegurados por Lei como férias, terço constitucional, 13º salários e adicionais devidos, além de adicionais devidos. À exordial juntou documentos.

Contestação alegando preliminares.

No mérito, questionou o município a ausência de comprovação dos serviços prestados, defendeu a inocorrência de dano moral e, por fim, a improcedência dos pedidos. É o relato.

Decido.

Inicialmente, a hipótese autoriza o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I e II, do Código de Processo Civil, pois se trata de questão que envolve matéria eminentemente de direito.

Sobreleva destacar que o Juiz é o destinatário das provas e, dos elementos amealhados até este momento, reputo que a causa está suficientemente madura à prolação de sentença, sem que isso represente afronta ao direito das partes, de tal sorte que é um poder-dever do magistrado proceder ao julgamento quando assim entender, e não uma faculdade (Nesse sentido: STJ.

EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 08/05/2014).

Dando prosseguimento, reconheço parcialmente a preliminar de inépcia.

Diz-se que a petição inicial é inepta quando faltar pedido ou causa de pedir, o pedido for indeterminado (ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico), da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, ou contiver pedidos incompatíveis entre si (art. 330, § 1º, do CPC).

No caso dos autos, a parte do pedido referente ás “diferenças salariais” não guarda nenhuma correspondência com o que foi narrado como causa de pedir.

Em outros termos, faltou a narração da causa de pedir como sustentáculo do pedido referente a tais verbas.

Indefiro, portanto, por inépcia, o pedido para pagamento dessas verbas.

No mérito, observo que cerne da questão discutida nestes autos diz respeito à possibilidade de pagamento de férias, seu terço constitucional, décimo terceiro salário e adicional de insalubridade a trabalhador em cargo temporário.

A Constituição Federal de 1988 estabelece no inciso II do artigo 37 que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Nos termos do inciso IX do mesmo artigo, mostra-se possível a contratação de natureza precária, por tempo determinado, para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público, conforme a lei estabeleça, in verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.".

Conforme registra Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 13 ed., rev., atual. e ampl.

São Paulo: Malheiros, 2000, p. 261-262), a razão do dispositivo constitucional que autoriza a contratação excepcional sem concurso é contemplar aquelas situações em que a atividade a ser desempenhada seja eventual, não obstante de alto interesse público, não se justificando a criação de cargo ou emprego para tal fim.

Também se utiliza do contrato temporário quando a atividade, embora não eventual, requeira execução imediata.

No Município de Tutóia, a Lei Municipal nº 06, DE 04 DE DEZEMBRO DE 2014 estabelece que o recrutamento de pessoal deve ser feito através de processo seletivo simplificado.

Fixadas essas premissas, registre-se que o artigo 373, I e II, do CPC, consagrou, como regra, a distribuição estática, fazendo recair sobre o autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e sobre o réu os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.

No caso dos autos, a autora nem faz prova da contratação temporária e nem de que teria sido submetida a recrutamento através de processo seletivo simplificado no período de vigência da Lei Municipal.

Além do mais, não se poderia atribuir ao réu a prova da não prestação do serviço por parte da autora, por se tratar de prova de fato negativo.

Diante de tal panorama, há de se concluir que o promovente não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto a demonstração da existência do vínculo funcional com a edilidade no período informado, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.

Nessas circunstâncias, não demonstrado a ocorrência das hipóteses constitucionais que autorizam a contratação sem concurso público, impõe-se reconhecer a nulidade do pacto firmado entre as partes durante o período de labor, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, na medida em que tal dispositivo comina de nulidade as contratações de pessoal realizadas pela administração pública sem observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso, sujeitando o responsável, inclusive, à punição.

Consoante a tese firmada pelo STF, em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (tema nº 612): para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em Lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do estado que estejam sob o espectro das contingências normais da administração. (stf.

Re 658026, relator(a): Min.

Dias toffoli, tribunal pleno, julgado em 09/04/2014, acórdão eletrônico repercussão geral.

Public 31-10-2014).

Reconhecida a nulidade da contratação, a Suprema Corte, inicialmente, assentou, em sede de repercussão geral (tema nº 916), que seriam devidos apenas o saldo de salário e o levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, a teor do art. 19-a da Lei nº 8.036/1990.

Revisitando a temática da contratação temporária, também em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema 551 (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020) - relativo à extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos para atender necessidade temporária e excepcional do setor público - firmou tese no sentido que "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações", o que, aparentemente, poderia dar guarita à pretensão da parte autora.

No entanto, ao analisar o inteiro teor do Acórdão, proferido no Recurso Extraordinário 1.066.667-MG, leading case para formação da tese supramencionada, verifico que naquele caso não houve reconhecimento da nulidade da contratação temporária em si - como é o caso destes autos -, apenas a constatação de que, ao longo do vínculo jurídico-administrativo entre as partes, a contratação temporária se desvirtuou em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

Nessa linha de raciocínio, por dever de se realizar o adequado distinguish, impõe-se reconhecer que a tese firmada em tal ocasião, salvo melhor juízo, não se amolda à situação analisada nestes autos porque aqui, ainda que não tivesse havido qualquer prorrogação, a contratação seria nula, pelo fato, primeiro, da ausência de permissão legal para contratação temporária pelo Município e, segundo, depois de criada a Lei, exigindo a submissão a processo seletivo, a autora não teria sido submetida a tal espécie de seleção.

Em conclusão, não havendo pedido de recolhimento de FGTS, os pedidos iniciais são improcedentes.

Sobre o adicional de insalubridade, ao compulsar os autos não vejo anexada e nem mesmo referência aos dispositivos da lei municipal a regulamentar a matéria.

Assim, não existindo previsão legal específica do adicional de insalubridade em lei local, não é permitida a aplicação supletiva da legislação trabalhista aos servidores municipais submetidos ao regime jurídico administrativo.

Consigne-se precedente do Supremo Tribunal Federal de ser indispensável regulamentação específica para percepção do adicional de insalubridade pelos Agentes Comunitários de Saúde.

Vejamos, sempre com grifos nossos: Processo ARE 1013010 PB - PARAÍBA 0000149-92.2012.8.15.

DJe-267 16/12/2016 Julgamento 13 de Dezembro de 2016 RelatorMin.

LUIZ FUX Decisão RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS EATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO DESPROVIDO.

Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis: AGRAVO INTERNO EM REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

PEDIDO DE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTADORA N. 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO.ATRIBUIÇÕES DO REFERIDO CARGO, AS QUAIS NÃO ESTÃO CONTEMPLADAS PELO ATO INFRALEGAL.

IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA VERBA REMUNERATÓRIA.

INÚMEROS PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

PIS/PASEP COMPROVADO O RECOLHIMENTO INDEVIDO.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

DIREITO ASSEGURADO.

PAGAMENTO DEVIDO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À MUNICIPALIDADE.

ADIMPLEMENTO OBRIGATÓRIO.

DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA.

DESPROVIMENTO. - Inexistindo lei municipal específica prevendo a percepção, pelos agentes comunitários de saúde, do adicional de insalubridade, descabe invocar a Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Isso porque tais agentes desempenham labor predominantemente preventivo, não constando suas atribuições da relação disposta no Anexo 14 do mencionado ato infralegal.

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.

Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 7º, XXIII, e 37, caput, da Constituição Federal.

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontra óbice na Súmula 280 do STF. É o relatório.

DECIDO.

O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente: Servidor público.

Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169.173, Rel.

Min.

Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 16/5/1997).

Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados: ARE 999.835, Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014.

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 13 de dezembro de 2016.

Ministro Luiz Fux Relator No mesmo sentido, são os julgados abaixo do Tribunal de Justiça deste Estado do Maranhão: APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL.

NÃO CABIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE DÍVIDAS CONTRAÍDAS PELO EX-GESTOR MUNICIPAL.

IMPERTINÊNCIA DA ALEGAÇÃO.

PROVIMENTO PARCIAL.

I. É indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos; II.

Não havendo previsão legal concedendo aos agentes comunitários de saúde o adicional de insalubridade, não há que se falar em direito do servidor ao seu recebimento; III.

O argumento de que a responsabilidade pelo pagamento da verba objeto da demandada é do antigo gestor municipal, não exime a atual municipalidade da obrigação, até mesmo, por ser a atividade executiva municipal, atribuição do ente, e não do agente gestor; IV.

Recurso parcialmente provido. (TJMA; ApCiv 0364732019; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Cleones Carvalho Cunha; Julg. 13/02/2020; DJEMA 04/03/2020).

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE ORDINÁRIA DSE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E INCENTIVO FINANCEIRO DE COMBATE À DENGUE E MALÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL.

FÉRIAS.

DEMONSTRADO NOS AUTOS SEREM DEVIDO APENAS ALGUNS PERIODOS.

SENTENÇA MANTIDA.

RECIURSO DESPROVIDO.

I.

O adicional de insalubridade, se tratar de um direito trabalhista previsto na Constituição, em seu art. 7", XXII, em que é garantindo aos trabalhadores urbanos e rurais públicos o direito ao adicional de remuneração para as atividades insalubres, na forma da Lei.

Assim, conforme a jurisprudência pátria, se mostra indispensável haver regulamentação específica do ente público competente, in casu, da municipalidade apelada, prevendo a percepção desse adicional em favor de determinado grupo de servidores.

II.

Desse modo, na situação em análise, inobstante, o apelante defenda que a Lei Municipal nº 329/1990 preveja o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores do quadro do funcionalismo municipal, de fato essa Lei não incluiu entre os alçados por esse benefício os Agente Comunitário de Saúde.

ACS.

Por sua vez, a Lei Municipal nº 738/2017, que trata do Plano de Carreira e Remuneração dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate a Endemias do Município de Brejo/MA, só veio a ser editada em 28/11/2017, quando normatizou a matéria em questão, e essa categoria profissional passou a ser inclusa no rol de destinatários do mencionado adicional de insalubridade, nos termos do art. 20, inciso I, desse diploma legal.

Portanto, ausente a regulamentação desse adicional em favor dos ACS, não há como amparar o pleito de reconhecimento desse direito em favor do apelante.

III.

No que se refere ao pleito de adimplemento do Adicional de Combate à Dengue e à Malária, inexiste previsão legal de pagamento dessas verbas aos ACS.

Tanto assim que a Portaria MS nº 44, de 03/01/2002, que normatiza as atribuições dessa função, não traz qualquer disposição acerca dos ACS serem destinatários dessa remuneração em razão do exercício de suas responsabilidades, inviabilizando, assim, a percepção dessa verba pelo apelante.

Lembrando, ademais, que o gozo de direitos por servidores públicos municipais, em função de sua condição, e os respectivos reflexos financeiros daí resultantes, dependerão da expressa previsão na legislação municipal, notadamente no estatuto dos servidores locais, haja vista a submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade. lV.

Do mesmo modo, não se sustenta e irresignação quanto ao pagamento das verbas de férias, que o servidor alega não terem sido adimplidas.

Nesse passo, conforme bem assentou o d.

Magistrado a quo, restou "bem esclarecido, por prova testemunhal séria, em algumas ações de mesmo pedido e causa de pedir ajuizadas por Agentes Comunitários de Saúde de Brejo, dentre elas as de nº 285-47.2016, 561-78.2016 e 1348-10.2016, que não foram pagas somente as férias dos anos de 2009 e 2010, e que, além disso, as férias foram implantadas a partir de 2011, fazendo ruir a pretensão do autor quanto aos períodos anteriores e sua implantação. " IV.

Apelação conhecida e desprovida. (TJMA; AC 0000565-18.2016.8.10.0076; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz; DJEMA 25/10/2021) O art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, assegura ao trabalhador urbano e rural o direito ao adicional de insalubridade na forma da Lei.

Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, de forma que a percepção do adicional de insalubridade pelo servidor municipal só é possível quando existir norma regulamentadora específica no âmbito do serviço municipal, o que não ocorre no presente caso.

Por fim, não sendo devidamente comprovadas suas assertivas, resta prejudicado o pedido de indenização por danos morais. 3.

DISPOSITIVO: Ante o exposto, resolvo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGANDO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da causa, atualizado, observada a justiça gratuita.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Tutóia(MA), data e hora do sistema.

Gabriel Almeida de Caldas Juiz de Direito Titular da Comarca de Tutóia/MA Tutóia/MA, 11 de julho de 2023 LUIZ BENEDITO DE SOUSA FILHO, Servidor(a) Judicial. (Assinando de ordem, nos termos do art. 1º e 3º, do Provimento nº 22/2018/CGJ/MA)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO COMARCA DE TUTÓIA SECRETARIA JUDICIAL PROCESSO Nº 0000761-28.2018.8.10.0137 AÇÃO:  ALIMENTOS - LEI ESPECIAL Nº 5.478/68 (69) REQUERENTE:  SUZIANE DOS SANTOS GOMES e outros REQUERIDO:  BERNARDO MARTINS DOS SANTOS FILHO ATO ORDINATÓRIO     (Fundamentação Legal: Provimento n. 22/2009 e n.22/2018, da CGJ/MA)                           Em cumprimento ao disposto na Portaria-Conjunta nº 05/2019 alterada pela Portaria-Conjunta nº162019, que disciplina sobre a virtualização dos processos físicos distribuídos no Sistema Themis PG3 para o Sistema Processual Judicial Eletrônico – PJE, FICAM POR ESTE INTIMADAS AS PARTES, por seus respectivos procuradores, para que:                       I) no prazo de 05 (cinco) dias, pratiquem os atos necessários para a regular habilitação no Sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJe; bem como para que se manifestem sobre eventual irregularidade na formação dos autos digitais, para que se determine as correções de eventuais equívocos, ilegibilidades ou ausência de documentos e/ou conteúdos audiovisuais dos autos físicos                         II) no mesmo prazo, se manifeste sobre o interesse de manterem pessoalmente a guarda dos documentos originais (Lei nº 11.419/06, art. 12, § 5º) que tenha(m) sido juntado(s) aos autos do processo físico, nos termos do disposto na letra do art. 12, § 5º, da Lei nº 11.419/2006;                      III) Ficando ainda, INTIMADAS de que após a conclusão de procedimento de virtualização, o processo passará a tramitar exclusivamente no Sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJe, com o consequente arquivamento definitivo no Sistema Themis PG3.                                                    O referido é verdade e dou fé.

Tutóia/MA, 11 de fevereiro de 2022.

FLAVIO RODRIGUES BORGES GOMES                                                                        Servidor(a) Judicial