TJDFT - 0732398-41.2024.8.07.0003

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 8ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, Sala 408, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0732398-41.2024.8.07.0003 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Requerente: ALEA ELETRO COMERCIAL LTDA e outros Requerido: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA ALEA ALETRO COMERCIAL LTDA e outras ajuizou ação de conhecimento em face de DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que recebeu notificação acerca de débitos junto ao réu relativos à cobrança do Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS DIFAL; que se trata de venda presencial em outros estados da Federação; que as vendas são referentes ao ano de 2020 e 2021 e já há inscrição de alguns débitos em dívida ativa; que a cobrança é inconstitucional e ilegal; que buscou a defesa administrativa, sem sucesso; que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que para a cobrança do diferencial deve haver entrada física de mercadoria, conforme artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996, conforme ADI nº 7158, entendimento também manifestado no Recurso Extraordinário nº 1.138.734/DF.

Ao final requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário diante do depósito integral do valor questionado e dos efeitos dos protestos; e, no mérito, a confirmação da tutela previamente concedida para não ser tributada pelo réu em relação ao ICMS DIFAL em vendas presenciais em outros estados, com o cancelamento dos lançamentos, certidões de dívida ativa e protestos e a condenação do réu nos ônus de sucumbência.

A petição inicial veio acompanhada de documentos.

A autora comprovou o valor do depósito em juízo (ID 215179513).

A emenda de ID 219473008 foi recebida e a antecipação da tutela foi deferida (ID 219769742).

O réu, regularmente citado (ID 220021975) não apresentou contestação.

A autora requereu a produção de prova pericial contábil (ID 227407609).

O réu apresentou a peça de ID 228296238, alegando em resumo que os fatos geradores ocorreram antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e, portanto, a norma do § 7º do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996 não se aplica; que nesse caso houve venda a consumidor final não contribuinte do ICMS residente no Distrito Federal, com circulação jurídica do bem, logo, o fato gerador ocorreu; que a operação não deixa de ser interestadual por ter sido realizada presencialmente em outro estado; que deve ser considerado o domicílio tributário; que para a cobrança do tributo, em se tratando de ICMS, basta a circulação jurídica do bem, e isso de fato ocorreu; que há base legal para a cobrança, fundada no artigo 20, § 3º da Lei Distrital nº 1.254/1996 e que a norma do § 7º do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996 não se aplica, pois é fruto da alteração produzida pela Lei Complementar nº 190/2022, que é posterior aos fatos.

Não requereu a produção de provas. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, analisa-se as questões de ordem processual.

A autora requereu a produção de prova pericial contábil, a fim de comprovar a natureza das operações realizadas e apurar os valores devidos.

Desnecessária, no entanto, a prova requerida, eis que a questão relativa ao ICMS DIFAL é estritamente de direito, pois resume-se a saber se o imposto cobrado é de fato devido.

Dessa forma, indefiro o pedido.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não havendo nenhuma questão de ordem processual pendente, analisa-se o mérito.

Cuida-se de ação de conhecimento que objetiva o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS DIFAL relativo a operação comercial realizada em outros estados da Federação, sem a entrada física dos produtos no Distrito Federal, com o cancelamento das CDAs respectivas e demais protestos, negativações e cobranças correlatos.

Para fundamentar o seu pleito, aduz a autora que, em que pese a circulação jurídica seja a base para a tributação relativa ao ICMS, com relação ao ICMS DIFAL é necessário que haja a circulação física do bem, com entrada no estado de destino, conforme artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996 e entendimentos do Supremo Tribunal Federal.

Aduz ainda que a operação se deu presencialmente, em âmbito interno dos estados.

Já o réu arguiu que para a cobrança do ICMS é necessária a circulação jurídica do bem e que o STF validou as cobranças do ICMS DIFAL de acordo com a legislação local até janeiro de 2022, ao julgar o RE 1287019 e a ADI 5469, e a cobrança no presente caso refere-se ao ano de 2020 e 2021.

A Lei Complementar nº 87/1996, alterada pela Lei Complementar nº 190/2022, estabelece, quanto ao ICMS DIFAL: Art. 11.

O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto. § 7º Na hipótese da alínea “b” do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.

A norma do § 7º estabelece de maneira clara que, para efeito de cobrança de ICMS DIFAL, quando o destino final da mercadoria ocorrer em Estado diferente do domicílio do adquirente, o ICMS DIFAL será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria.

No entanto, no presente caso, as operações em comento se deram todas em estados diversos, sem qualquer envio ao Distrito Federal.

O próprio réu ajuizou ação direta de inconstitucionalidade em face desta norma, por entender que ela modificaria o fato gerador do ICMS propriamente dito, configurado pela circulação jurídica da mercadoria, conforme pacífica jurisprudência nacional.

No entanto, ao julgar a ADI nº 7158, o STF entendeu pela constitucionalidade da norma, tendo fixado o seguinte entendimento: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.” É certo que a norma em referência foi incluída pela Lei Complementar nº 190/2022 e que os débitos questionados na presente ação são, todavia, anteriores, referentes a compra e venda de produtos em 2020.

No entanto, não houve nem a criação de tributo novo nem a sua majoração, pois o ICMS DIFAL já continha previsão constitucional e era cobrado da mesma forma desde a Emenda Constitucional nº 87/2015.

De fato, a leitura atenta da Lei Complementar nº 190/2022 demonstra que não houve qualquer inovação legislativa significativa, tendo sido editada referida lei apenas para atendimento daquilo decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1.093.

Veja-se nesse sentido trechos da decisão monocrática proferida recentemente na ADIn nº 7066/DF pelo Ministro Alexandre de Moraes: A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo: (...) A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem.

Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Assim, o julgamento da ADI nº 7158 pelo STF deve ser observado, pois em que pese a norma do §7º do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996 ter sido fruto de alteração legislativa pela Lei Complementar nº 190/2022, a cobrança do ICMS DIFAL tem por base a própria Emenda Constitucional nº 87/2015 e as mudanças procedidas pela lei complementar em referência na verdade adequam a norma à vontade do legislador constituinte derivado, conforme se verifica do voto do Ministro Luís Roberto Barroso: 3.

Diferentemente do alegado na inicial, o § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, incluído pela Lei Complementar nº 190/2022, em nada altera o fato gerador do ICMS tal como previsto pelo art. 155, II, da CF/1988. É importante ressaltar que o art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996 versa sobre o aspecto espacial do ICMS, na medida em que estipula diferentes critérios para a definição do local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

Por outro lado, o art. 155, II, da CF/1988 indica o elemento material da obrigação tributária.

Trata-se, portanto, de normas que dispõem sobre aspectos distintos da relação jurídico-tributária. 4.

Dessa forma, a alegação de que o dispositivo de lei impugnado teria promovido a dissociação entre a circulação jurídica e a circulação física, a ponto de modificar o critério material do ICMS previsto na Constituição, não se sustenta.

Vale frisar, a circulação jurídica das mercadorias – caracterizada pela transmissão da propriedade – continua sendo o critério material da hipótese de incidência do ICMS, apto a fazer nascer a relação jurídico-tributária.

Ademais, a circulação jurídica constitui pressuposto necessário para a aplicação do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, inclusive do seu § 7º.

Logo, ao fixar como sujeito ativo do DIFAL o Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o Estado de domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou apenas melhor distribuir o produto da arrecadação do ICMS, de modo a atenuar o conflito entre Estados produtores e consumidores, contribuindo para o equilíbrio federativo.

Inexiste, portanto, qualquer alteração na hipótese de incidência do imposto, que permanece dentro dos contornos traçados pelo art. 155, II, da CF/1988. (...) 6.

O art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, estabelece que, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final”, o diferencial de alíquotas (DIFAL) “caberá ao Estado de localização do destinatário”.

A análise do mencionado dispositivo da Constituição leva à interpretação de que o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais caberá ao Estado onde estiver localizado o consumidor final, ou seja, o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço, tal como previsto na redação do art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, dispositivo ora impugnado. 7.

O cerne de tal interpretação passa por uma breve análise da inovação introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, com o objetivo de assimilar o objetivo pretendido pelo legislador constituinte derivado.

Antes dessa emenda, a sistemática de distribuição de receitas do ICMS era mais favorável aos Estados produtores, não obstante tenham sido criadas regras para garantir que, nas operações interestaduais realizadas entre contribuintes, parte da arrecadação iria para o Estado onde ocorresse o consumo.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, houve a preocupação de garantir também aos Estados consumidores parte da arrecadação proveniente das operações destinadas a não contribuintes.

Para atingir essa finalidade, a emenda procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. 8.

Diante desse cenário e consoante destacado na manifestação da Advocacia-Geral da União, o critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com o objetivo pretendido pelo legislador constituinte ao editar a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Isso porque, quando fixa como sujeito ativo do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL-ICMS) o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas.

Isto é, garantiu-se receita tanto para os Estados produtores quanto para os entes de destino das mercadorias ou serviços. 9.

A alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, portanto, objetivou tornar mais equânime a repartição de receitas, de modo a beneficiar todos os Estados.

Nesse contexto, impõe-se seja afastada a exegese defendida pelo requerente, a qual tem o condão de concentrar a arrecadação tributária nos Estados que abrigam grande parcela de adquirentes de produtos, que serão depois entregues em outras unidades da federação.

Veja-se, portanto, que a alteração legislativa produzida pela Lei Complementar nº 190/2022 está em consonância com a Emenda Constitucional nº 87/2015, ou seja, traduz entendimento já permitido pela norma, razão pela qual deve ser observada neste momento.

O mesmo entendimento foi ainda demonstrado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.138.734/DF em caso similar ao dos autos.

Veja-se a ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

VENDA DE MERCADORIAS.

OPERAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTO SITUADO NUM ESTADO E CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO FISICAMENTE ALI LOCALIZADOS, EMBORA DOMICILIADOS NO DISTRITO FEDERAL.

ENTREGA DAS MERCADORIAS AO CONSUMIDOR FINAL NAQUELE PRÓPRIO ESTABELECIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS PELO DISTRITO FEDERAL. 1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMS-DIFAL quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal. 2.

Agravo regimental não provido.

Diante do exposto, tendo em vista que as mercadorias não tiveram entrada efetiva no Distrito Federal, não é devido o ICMS DIFAL ao réu, razão pela qual também devem ser canceladas as CDAs e os protestos relativos.

Com relação à sucumbência, incide a norma do § 3º, I, do artigo 85, que estabelece os percentuais entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor da causa, obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos, nas causas em que a Fazenda Pública for parte.

A causa não trouxe complexidade, logo, tem-se como razoável a fixação dos honorários advocatícios no mínimo legal.

Considerando que os honorários advocatícios serão fixados em percentual sobre o valor da causa, necessário o estabelecimento de critérios para sua atualização, devendo o valor atribuído pela autora ser corrigido monetariamente pela Taxa SELIC, conforme Emenda Constitucional nº 113/2021.

Em face das considerações alinhadas JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para confirmar a tutela concedida no ID 219769742 e declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL decorrente das operações relativas às operações presenciais de venda a consumidores não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, e para determinar o cancelamento das CDAs e protestos respectivos, conforme ID 214950650 e ID 219473011, e, de consequência, julgo o processo com resolução de mérito, com espeque no artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Em respeito ao princípio da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das custas processuais adiantadas pela autora e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, conforme artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, expeça-se alvará de levantamento dos valores depositados no ID 215179513 em favor da autora.

Após, aguarde-se por 30 (trinta) dias a manifestação do interessado.

No silêncio, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

BRASÍLIA-DF, Quarta-feira, 26 de Março de 2025.

BIANCA FERNANDES PIERATTI Juíza de Direito Substituta Dúvidas? Precisa de auxílio ou atendimento? Entre em contato com o nosso Cartório Judicial Único por meio do QR Code abaixo ou clique no link a seguir: https://balcaovirtual.tjdft.jus.br/identificacao Observação: Ao ser perguntado acerca de qual Unidade Judiciária pretende atendimento, responda Cartório Judicial Único - 6ª a 8ª Varas da Fazenda Pública do DF - CJUFAZ6A8.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 8ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, Sala 408, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0732398-41.2024.8.07.0003 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Requerente: ALEA ELETRO COMERCIAL LTDA e outros Requerido: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Recebo a emenda de ID 219473008.

Cuida-se de pedido de tutela antecipada de urgência em que a autora pretende a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota do ICMS – ICMS DIFAL, decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, cuja venda foi realizada de forma presencial em outros Estados.

Para fundamentar o seu pleito, alega que a cobrança é indevida, diante da ausência de circulação de mercadoria e efetiva entrada desta no Distrito Federal.

A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente.

As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que romperam com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena.

São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo.

Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 da norma processual, sendo eles a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Nesse caso, restam configurados os requisitos legais.

A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionada pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado.

Verifica-se, no entanto, que a autora depositou integralmente o valor cobrado (ID 215179518), sendo cabível a suspensão do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso II, do CTN, e da súmula n. 112 do STJ.

Em face das considerações alinhadas DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos relacionados no ID 214950650 e no ID 219473011.

Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação.

Cite-se e intime-se.

BRASÍLIA-DF, Quarta-feira, 04 de Dezembro de 2024.

LUÍSA ABRÃO MACHADO Juíza de Direito Substituta Dúvidas? Precisa de auxílio ou atendimento? Entre em contato com o nosso Cartório Judicial Único por meio do QR Code abaixo ou clique no link a seguir: https://balcaovirtual.tjdft.jus.br/identificacao Observação: Ao ser perguntado acerca de qual Unidade Judiciária pretende atendimento, responda Cartório Judicial Único - 6ª a 8ª Varas da Fazenda Pública do DF - CJUFAZ6A8.