TJDFT - 0736744-44.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des.

Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0736744-44.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: NINNIVE GUIVININ DOS REIS BORGES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, INSTITUTO DE GESTAO ESTRATEGICA DE SAUDE DO DISTRITO FEDERAL - IGESDF DECISÃO 1.

Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal (efeito suspensivo ativo) interposto por Ninnive Guivinin dos Reis Borges contra decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública do DF que saneou o processo e indeferiu a inversão do ônus da prova, assim como a produção de prova testemunhal (autos nº 0700331-75.2024.8.07.0018, ID nº 206791755). 2.

Em suas razões recursais, em suma, a agravante sustenta que a decisão agravada deixou de observar a sua hipossuficiência financeira e técnica para a produção das provas necessárias à resolução adequada da controvérsia. 3.

Destaca a sua dificuldade em produzir as provas necessárias à comprovação dos fatos constitutivos do seu direito na relação mantida com os agravados, pois é a parte hipossuficiente e será prejudicada com o indeferimento da inversão do ônus probatório. 4.

Afirma que não tem condições de provar que os materiais utilizados são defeituosos, o que se qualifica como prova diabólica.

Ressalta que toda documentação inerente à cirurgia e aos materiais utilizados estão sob a responsabilidade dos agravados, que podem apresentá-la nos autos. 5.

Apresenta narrativa sobre os fatos que ensejaram o pedido de indenização e as consequências do princípio “res ipsa loquitur”, destacando que as provas produzidas conduzem ao entendimento de que houve sucessivas falhas nos materiais cirúrgicos utilizados.

Também defende a necessidade de oitiva de testemunhas caso a inversão do ônus da prova seja mantida, sob pena de cerceamento do direito de defesa. 6.

Na realização da perícia determinada na origem, destaca a necessidade de que o perito seja médico especialista em órteses e próteses, pois a questão não se restringe apenas à alegação de erro médico, mas também de defeito nos insumos ortopédicos utilizados na agravante. 7.

Pede a antecipação de tutela recursal para que seja aplicada a distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373 do CPC, com a inversão da obrigação em desfavor dos agravados, que devem ser incumbidos de afastar a falha na prestação do serviço público e, no mérito, a reforma da decisão, permitindo a produção de prova testemunhal e que o perito nomeado necessariamente seja médico especialista em órteses e próteses. 8.

A agravante não providenciou o preparo, mas é beneficiária da gratuidade de justiça. 9.

Cumpre decidir. 10.

O Relator poderá antecipar a pretensão recursal ou atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único c/c art. 1.019, inciso I). 11.

Em regra, a distribuição do ônus da prova deve obedecer ao disposto no art. 373, incisos I e II do CPC: “o ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. 12.

Todavia, “diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso”, na forma do § 1º do art. 373 do CPC. 13.

Na apreciação da prova, o Juiz tem total liberdade para formar seu convencimento com o fim de prestar a tutela jurisdicional adequada ao caso concreto analisado. 14.

Trata-se do Princípio do Livre Convencimento Motivado, segundo o qual, dentro dos fatos narrados pelas partes e da legislação aplicável ao caso, o Magistrado atribuirá à prova o valor que julgar pertinente, desde que o faça de forma proporcional, razoável e fundamentada. 15.

Nesse sentido, o art. 371 do CPC estabelece que “O juiz apreciará a prova constante dos autos e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”. 16.

Conforme destacada na decisão recorrida, que também sanou o feito, a controvérsia está fundamentada na análise da técnica médica no atendimento prestado à agravante, inclusive quanto às próteses e materiais cirúrgicos utilizados e se as sequelas alegadas decorrem da sua eventual inobservância. 17.

De acordo com entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, é permitido ao Magistrado aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova, isto é, o ônus pode recair sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias do caso concreto (REsp 1667776/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, segunda turma, julgado em 13/06/2017, DJe 01/08/2017). 18.

Entretanto, a determinação da inversão do ônus da prova não se opera automaticamente, mesmo nas relações de consumo (que não é o caso dos autos) ou diante da hipossuficiência de umas das partes na relação submetida a análise. 19. É necessário analisar o acervo probatório já produzido pelas partes e averiguar os requisitos da hipossuficiência de quem tem o ônus de produzir a prova no contexto da verossimilhança de suas alegações. 20.

A decisão ponderou que as partes já promoveram a juntada de prontuários e exames médicos referentes aos atendimentos prestados à agravante que serão objeto de julgamento com o intuito de averiguar eventual falha na prestação do serviço público de saúde (apuração de erro médico e falha na qualidade dos insumos cirúrgicos utilizados). 21.

Por essa razão, entendeu desnecessária a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, pois não trariam informações novas que pudessem complementar aquelas que já constam na documentação apresentada na origem. 22.

A teoria do risco integral não foi adotada pela Constituição Federal para a imputação de responsabilidade civil ao Estado.

A responsabilidade civil do ente público, no contexto constitucional vigente, é regida pela “teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto para as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral”.

Precedente do STF: RE nº 841526, Relator(a): Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2016, Acórdão Eletrônico.

Repercussão Geral - Mérito DJe-159 Divulg. 29-07-2016 Public. 01-08-2016. 23.

O art. 37, § 6º da Constituição Federal define a regra geral da responsabilidade civil do Estado – objetiva -, fundada na teoria do risco administrativo, segundo a qual a Administração Pública deve indenizar os danos causados por seus agentes, desde que comprovados a lesão e o nexo de causalidade entre esta e o ato praticado, dispensando-se a prova da existência de culpa. 24.

Essa regra, contudo, é excepcionada quando o dano decorrer de omissão do Estado, situação em que a responsabilidade é subjetiva, impondo ao administrado, além da prova do dano e da existência do nexo de causalidade, a comprovação da culpa, conforme ensina Sergio Cavalieri Filho: “[...] A regra é a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco administrativo, sempre que o dano for causado por agentes do Estado, nessa qualidade; sempre que houver relação de causa e efeito entre a atuação administrativa (comissiva ou por omissão específica) e o dano.

Resta, todavia, espaço para a responsabilidade subjetiva (por omissão genérica) nos casos acima examinados – fatos de terceiros e fenômenos da natureza –, determinando-se, então, a responsabilidade da Administração, com base naculpa anônima ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente. [...].” [Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed.

São Paulo: Atlas, 2012, p. 287]. [grifado na transcrição]. 25.

Não se vislumbra omissão específica, já que a agravante, em tese, foi atendida e acompanhada no hospital da rede pública.

A dúvida é sobre a ocorrência de falha na prestação do serviço, por erro médico ou defeito nos insumos utilizados, situação apta a atrair a responsabilidade subjetiva. 26.

Apesar da possibilidade de inversão do ônus da prova, a jurisprudência do STJ possui o entendimento de que tal circunstância, por si só, não “dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito" (AgInt no REsp 1.717.781/RO, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018 e AgInt no REsp 1736801/DF, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021). 27.

Adota-se, na apuração da responsabilidade civil, a teoria da causalidade adequada.

Para o Superior Tribunal de Justiça, “O direito brasileiro adota, no campo civil, a chamada “Teoria da Causalidade Adequada” (ou dos “Danos Diretos e Imediatos”), segundo a qual somente se considera existente o nexo causal em relação à conduta que se afigura determinante para a ocorrência do dano” (AgInt no REsp 1676998/ES, Terceira Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 31/08/2020).

Este Tribunal possui o mesmo posicionamento: Acórdão nº 1207032. 28.

Margarida Cortez leciona sobre o tema, na perspectiva do Direito Português e do Direito Comparado.

Sua lição é inteiramente aplicável ao caso: “Como já tivemos ocasião de referir, a razão por que tratamos a causalidade, que é um dos pressupostos da responsabilidade civil, no contexto da obrigação de indemnizar deve-se ao fato de ela desempenhar um papel decisivo na determinação do quantum respondeatur.

Com efeito, é função do nexo de causalidade determinar os danos que devem ser objetivamente imputados a um determinado fato ilícito.

Vimos também que para haver causalidade não basta que o fato ilícito seja, em concreto, condição do dano, no sentido de que na sua ausência o dano não teria ocorrido; é necessário que, em abstrato, o fato seja causa adequada desse dano.

Cumpre então saber em que sentido deve entender-se essa adequação.

São possíveis duas formulações: de acordo com uma formulação positiva, o fato será causa adequada do dano sempre que este constitua uma consequência normal ou típica daquele, i.e., sempre que, verificado o fato, se possa prever o dano como consequência natural ou como efeito provável dessa verificação; já de acordo com uma formulação negativa, “o fato que atuou como condição do dano só deixa de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente (gleichgültig) para a verificação do dano, tendo-o provocado só em virtude de circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anômalas, que intercederam no caso concreto”. [...]. “Para se saber se um determinado fato foi causa adequada do dano registado deve proceder-se à realização de um juízo de prognose posterior (ou prognose póstuma), i.e., um juízo de probabilidade reportado ao momento da ação e que tem por fim determinar, com base nas circunstâncias reconhecíveis à data por um observador objetivo, incluindo as circunstâncias que, apesar de ignoradas por terceiros, eram efetivamente conhecidas do lesante na mesma data, se eram prováveis os prejuízos.

Convém, entretanto, e por um lado, sublinhar que na causalidade está em causa a probabilidade objetiva de na sequência de determinado fato ocorrerem danos e não a previsibilidade (subjetiva) dessa ocorrência.

Para que um dano seja considerado como efeito adequado de certo fato não é necessário que ele seja previsível pelo autor desse fato em face das circunstâncias por ele conhecidas ou reconhecíveis.

Naturalmente que se a responsabilidade depender da culpa do lesante é imprescindível a previsibilidade do fato constitutivo da responsabilidade; mas nem aqui se exige que sejam previsíveis os danos subsequentes.

Por outro lado, deve acrescentar-se que a causalidade adequada não se refere ao fato ou ao dano isoladamente considerados, mas a todo o processo causal; é necessário que “o efeito tenha resultado do fato, considerado causa dele, pelo processo porque este é abstratamente adequado a produzi-lo”, de modo a excluir da causalidade do fato danoso, não só os prejuízos que este normalmente não produziria, como também aqueles que normalmente produziria, mas por processo diferente do que realmente se deu.” (Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado.

Universidade de Coimbra.

Boletim da Faculdade de Direito.

Coimbra: Coimbra Editora, 2000, págs. 1114-115). 29.

A agravante não demonstrou a probabilidade de provimento do recurso, uma vez que o Juízo de origem, ao distribuir o ônus da prova, fundamentou sua decisão analisando todos os pontos controvertidos, em cotejo com as provas documentais já produzidas por ambas as partes. 30.

Não se trata de prova diabólica demonstrar a eventual falha na prestação de serviço público, pois a perícia determinada pela decisão recorrida vai analisar o prontuário médico e os documentos apresentados na origem, sendo suficiente para a solução da controvérsia, o que afasta o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 31.

No que tange à especialização médica do perito a ser nomeado, desnecessário consignar que o profissional deve ter capacidade técnica para a produção da prova, bem como para responder aos quesitos das partes e do Juízo, pois a sua nomeação tem o intuito de viabilizar o julgamento do mérito. 32.

Como consequência, a alegação de prejuízo processual não subsiste no cenário fático-jurídico dos autos, tampouco o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, o que conduz ao indeferimento da antecipação de tutela recursal pretendida. 33.

Neste juízo de cognição sumária e de estrita delibação, sem prejuízo do eventual reexame da matéria, não vislumbro os pressupostos necessários para a concessão da antecipação de tutela recursal.

DISPOSITIVO 34.

Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 35.

Intimem-se os agravados para, querendo e no prazo legal, apresentar contrarrazões ao recurso (CPC, art. 1.019, inciso II). 36.

Comunique-se à 2ª Vara da Fazenda Pública do DF, com cópia desta decisão.

Fica dispensada a prestação de informações. 37.

Oportunamente, retornem-me os autos. 38.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, DF, 3 de setembro de 2024.

O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO