TJDFT - 0737148-95.2024.8.07.0000

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO COMINATÓRIA.

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.

CONCESSÃO.

PLANO DE SAÚDE.

SEGURADO ACOMETIDO DE ESCLEROSE MÚLTIPLA.

TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE.

MEDICAMENTO KESIMPTA (OFATUMUMABE).

PLANO.

COBERTURA LIMITADA.

EXCLUSÃO.

DUT.

REQUISITOS.

PREENCHIMENTO.

INOCORRÊNCIA.

FÁRMACO NÃO COMPREENDIDO NAQUELES DE FORNECIMENTO OBRIGATÓRIO.

EXCLUSÃO DA COBERTURA.

NECESSIDADE DE ATENTAR-SE AO OBJETO CONTRATADO.

COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA.

ROL ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO SETORIAL (RESOLUÇÃO NORMATIVA 465/ANS/2021).

INTERVENÇÃO.

COBERTURA.

NEGAÇÃO PELA OPERADORA.

PREVISÃO CONTRATUAL.

NEGÓCIO JURÍDICO.

COMUTATIVIDADE.

BILATERALIDADE.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

PRESERVAÇÃO.

TAXATIVIDADE DO ROL DE COBERTURAS OBRIGATÓRIAS EDITADO PELA ANS (REsp 1.733.013/PR; EREsp 1.886.929 e 1.889.704).

EXCEÇÕES AUSENTES.

RECUSA LEGÍTIMA.

FORNECIMENTO.

CUSTEIO.

IMPOSIÇÃO À OPERADORA.

IMPOSSIBILIDADE.

DIREITO.

PROBABILIDADE.

AUSÊNCIA.

TUTELA PROVISÓRIA.

INDEFERIMENTO.

DECISÃO REFORMADA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO.

SUBSISTÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL.

MATÉRIAS AINDA NÃO EXAMINADAS PELO JUIZ DA CAUSA.

FORMULAÇÃO EM AMBIENTE RECURSAL.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

EXAME.

IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO. 1.

O efeito devolutivo próprio dos recursos está municiado com poder para devolver ao exame da instância superior tão-somente e exclusivamente as matérias efetivamente resolvidas pela instância inferior, obstando que, ainda pendente de pronunciamento, a questão não pode ser devolvida a reexame, porque inexistente provimento recorrível e porque não pode o órgão revisor se manifestar acerca de matéria ainda não resolvida na instância originária, sob pena de suprimir grau de jurisdição e vulnerar o devido processo legal. 2.

O princípio do duplo grau de jurisdição, se se qualifica como garantia e direito assegurado à parte, deve se conformar com o devido processo legal, ensejando que somente pode ser exercitado após ter sido a questão formulada e resolvida pela instância inferior, ou seja, após ter o órgão jurisdicional a quo se manifestado de forma conclusiva, positiva ou negativamente, sobre a questão deduzida é que poderá ser devolvida à reapreciação do órgão revisor, tornando inadmissível recurso na parte em que, destoando do resolvido, enfoca matéria diversa da decidida, trazendo a lume questões ainda não resolvidas pelo juízo da causa. 3.

Enlaçando operadora de serviço de plano de saúde como fornecedora e o associado como destinatário final das coberturas avençadas, inscrevendo-se o liame havido na dicção dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, o contrato de plano de saúde emoldura-se como relação de consumo, sujeitando-se, pois, às regras protetivas derivadas do Código de Defesa do Consumidor, notadamente no que se refere à sujeição do avençado a exegese que se afigure mais consentânea com o objeto do pactuado e com os direitos do segurado (CDC, art. 47). 4.

Estando o tratamento medicamentoso adstrito à utilização de fármaco a ser ministrado fora de ambiente hospitalar e não atendidos os critérios previstos na Diretriz de Utilização – DUT, sua cobertura não é de natureza obrigatória, ainda que o plano alcance cobertura de atendimento ambulatorial, consoante expressamente ressalva o legislador especial (Lei nº 9.656/94, art. 12, I), sendo a ressalva coadjuvada pela regulação editada pelo órgão setorial, e, seguindo nessa mesma linha o contrato, não subsiste lastro material apto a legitimar a cominação da operadora de custear o tratamento prescrito, conquanto preceituado pelo médico assistente como mais indicado à participante do plano de saúde, em não havendo previsão de cobertura contratual nem imposição normativa. 5.

Conquanto qualifique-se como contrato de adesão, o contrato de plano de saúde pode compreender coberturas estratificadas e alcançar exceções às coberturas oferecidas, além de não estar a operadora do plano de saúde obrigada a custear ou reembolsar o tratamento de todas as doenças, eventos de saúde ou medicamentos prescritos pelo médico assistente, devendo, lado outro, guardar conformidade com o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, notadamente com o regramento que estabelece o rol de coberturas mínimas obrigatórias (Resoluções Normativas 338/ANS/2013, 428/ANS/2017 e 465/ANS/2021), sem que disso resulte a constatação de que a limitação praticada resulte em abusividade, iniquidade ou ineficácia, devendo-lhes ser reconhecida eficácia como forma de ser resguardada a comutatividade do ajustado. 6.

A exata exegese da regulação que é conferida ao contrato de plano de saúde deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pelo contratante, mormente a modalidade contratual ao qual aderira, que, por sua vez, fomenta cobertura na razão própria da contraprestação entregue pelo contratante, razão pela qual, havendo previsão de requisitos a serem preenchidos nos termos da regulação editada pelo órgão setorial (Resolução Normativa 465/2021 - ANS) e pelo contratado, a negativa advinda da operadora quanto à cobertura de procedimento fora dos enquadramentos normativos e contratuais transubstancia-se em exercício regular dum direito legítimo, deixando carente de lastro pretensão destinada a compeli-la ao fomento do serviço não acobertado (REsp 1733013/PR, Rel.

Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO). 7. À Agência Nacional de Saúde - ANS, órgão regulador do setor, é franqueado legalmente poder normativo para complementar as disposições originárias da Lei dos Planos de Saúde, notadamente no que se refere às coberturas a serem fomentadas pelos planos de saúde privados segundo cada segmentação de contrato, daí porque os atos regulamentares que edita se revestem de caráter vinculante até mesmo para o Poder Judiciário se não conflitam com o legalmente positivado, não podendo a normatização proveniente do órgão ser ignorada e o rol de coberturas obrigatório que estabelece ser tratado como meramente exemplificativo, delegando-se à apreciação subjetiva de cada operador do direito poder para dizer o que estaria ou não acobertado sem ponderação do contratado e do editado pelo órgão, tudo como forma de assegurar o funcionamento do sistema privado de planos de saúde (Lei nº 9.656/98, arts. 1º, §º, 8º, 9º, 10, §§1º e 4º, etc). 8.

A Corte Superior de Justiça, em sede de julgamentos paradigmáticos, fixara que o rol de coberturas mínimas editado pela Agência Nacional de Saúde - ANS é, em regra, taxativo, contemplando exceções que, casuisticamente, podem levar à desconsideração da taxatividade e da ausência de previsão contratual para cobertura do tratamento demandado, e, assim, não se enquadrando a situação concreta nas exceções, pois não evidenciado que o tratamento prescrito é o único apropriado e eficaz para cura da enfermidade que aflige o beneficiário do plano de saúde nem que os demais oferecidos ordinariamente e cobertos são ineficazes, inviável que sejam desconsideradas a taxatividade das coberturas pontuadas pelo órgão setorial e as coberturas contratadas (STJ, EREsp 1.886.929 e 1.889.704). 9.

A Lei dos Planos de Saúde - Lei nº 9.656/98 -, com a nova redação conferida pela Lei nº 14.454/2022 aos §§ 12 e 13 do art. 10 do diploma legal, explicitara que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar atualizado pela ANS constitui referência básica para os planos privados de assistência à saúde, estabelecendo que, em caso de tratamento não previsto no referido rol, a cobertura deverá ser autorizada sob uma das seguintes condições: (i) existência de comprovação científica de sua eficácia; (ii) ou existência de recomendações da Conitec; (iii) ou existência de recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. 10.

A inovação inserida na Lei dos Planos de Saúde corrobora a taxatividade do rol de coberturas obrigatórias editado pela ANS, estabelecendo a viabilidade de ser assegurada cobertura fora do regulado, como exceção é regra geral, segundo a realização duma das condições pontuadas, as quais não são cumulativas, devendo a exegese dessa preceituação ser ponderada e apreendida segundo a premissa de que o tratamento demandado esteja inserido nas coberturas e que não exista terapêutica farmacológica disponível entre os fármacos dispensados obrigatoriamente, tornando inviável que, defronte exclusão de cobertura autorizada pelo legislador e contratualmente ajustada – cobertura farmacológica em ambiente domiciliar de enfermidade não neoplásica -, seja assegurada em desconformidade com o contrato e com a própria lei de regência (Lei nº 9.656/98, arts. 10 e 12, I, “c”, e II, “g”). 11.

Ausente a plausibilidade do direito invocado pelo consumidor, pois não demonstrada a ausência da negativa de custeio de tratamento em conformidade com as coberturas convencionadas ou de cobertura obrigatória, não se divisam os pressupostos necessários para que à fornecedora de serviços seja cominada obrigação de custear o tratamento postulado pela beneficiária do plano de saúde em ambiente provisório. 12.

Agravo parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.

Unânime.

Vistos etc.

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado por Sul América Companhia de Seguro Saúde em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer manejada em seu desfavor pelo agravado – César Augusto Ramos Cardoso Almeida –, concedera a tutela provisória por ele reclamada, cominando-lhe a obrigação de custear e fornecer, pelo tempo que for necessário, com início no prazo de 5 (cinco) dias, o fármaco Kesimpta 20mg (Ofatumumab), na forma prescrita pelo médico assistente, sob pena de pagamento de multa diária arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão do originalmente decidido, alforriando-a da obrigação que lhe fora cominada de custear o medicamento, e, alfim, a definitiva reforma do originalmente decidido, ratificando-se a medida antecipatória e eximindo-a da cominação que a aflige no tocante ao medicamento individualizado.

Como fundamentos aptos a aparelharem a pretensão reformatória que veiculara, argumentara, inicialmente, que deve ser retificado o polo passivo para que nele seja inserido a operadora de saúde com a qual o agravado efetivamente mantém relacionamento, qual seja, Sul América Companhia de Seguro Saúde – CNPJ: 01.***.***/0001-56.

Requerera, ademais, o reconhecimento da coisa julgada material, assinalando que o agravado busca novamente sua condenação ao fornecimento da medicação com fundamento em fatos já apreciados em ação anterior (0700040-97.2022.8.07.0001).

Quanto ao mérito, asseverara que o medicamento pleiteado tem cobertura expressamente excluída, conforme cláusula 16 e DUT 65.13, não sendo o fornecimento acobertado pelas diretrizes de tratamento subcutâneo, tratando-se de medicamento para uso domiciliar.

Nesse diapasão, verberara que a própria RN nº 465/2021 da ANS é clara ao determinar a taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde, afirmando que cumprira integralmente com o contrato e não violara qualquer disposição legal securitária ou consumerista.

Subsidiariamente, requerera o reconhecimento do integral cumprimento da liminar deferida e o afastamento de aplicação de multa, a qual teria sido fixada em valor exorbitante, devendo, caso ainda se entenda pelo cabimento da estipulação da sanção, ser a quantia fixada conforme os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Requerera, ademais, a fixação de caução, haja vista a possibilidade de improcedência da demanda e o risco de prejuízo incidente em seu desfavor.

Por fim, pugnara pela fixação de prazo razoável de 15 (quinze) dias úteis para o cumprimento da ordem contida na decisão agravada.

Consignara que, diante dessas circunstâncias, deve ser suspensa a cominação que lhe fora imposta em sede antecipatória como forma de ser resguardado o que restara contratado, alforriando-a, ao final, da cominação que lhe fora debitada.

O instrumento afigura-se correta e adequadamente instruído. É o relatório.

Decido.

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado por Sul América Companhia de Seguro Saúde em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer manejada em seu desfavor pelo agravado – César Augusto Ramos Cardoso Almeida –, concedera a tutela provisória por ele reclamada, cominando-lhe a obrigação de custear e fornecer, pelo tempo que for necessário, com início no prazo de 5 (cinco) dias, o fármaco Kesimpta 20mg (Ofatumumab), na forma prescrita pelo médico assistente, sob pena de pagamento de multa diária arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão do originalmente decidido, alforriando-a da obrigação que lhe fora cominada de custear o medicamento, e, alfim, a definitiva reforma do originalmente decidido, ratificando-se a medida antecipatória e eximindo-a da cominação que a aflige no tocante ao medicamento individualizado.

Do alinhado, ressoa que o objeto deste agravo cinge-se à aferição da subsistência dos pressupostos aptos a legitimarem que, em ambiente de tutela provisória de urgência, seja cominada à agravante a obrigação de fornecer ao agravado o medicamento Kesimpta (Ofatumumabe), 20 mg, destinado ao tratamento da patologia que o aflige, cujo fomento fora por ela negado sob o prisma de que não consta do rol de procedimentos obrigatórios editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar nem encontra o fornecimento respaldo contratual.

Assim pontuado o objeto do agravo, passo a examinar o pedido de liminar.

Inicialmente, cumpre ressaltar que as questões relativas à retificação do polo passivo e ao reconhecimento da violação à coisa julgada não foram examinadas pela decisão arrostada, conquanto tenham sido formuladas em contestação nos autos principais.

Sob essas circunstâncias, a agravante, antes da submissão das questões que suscitara a reexame, deve obter pronunciamento proveniente do Juízo a quo acerca de eventual ilegitimidade passiva para composição da lide ou reconhecimento de violação à coisa julgada.

O agravo, quanto aos pontos, não pode ser conhecido.

Como é consabido, o recurso é o instrumento processual destinado a resguardar às partes o direito de submeterem ao órgão recursal o reexame das questões resolvidas pela instância inferior, consubstanciando-se, pois, na forma de materialização do princípio do duplo grau de jurisdição que usufrui da condição de dogma constitucional.

Como está destinado a viabilizar o reexame de questão já resolvida, o aviamento de todo e qualquer recurso tem como pressuposto genético a existência de pronunciamento judicial acerca da matéria que faz seu objeto.

O efeito devolutivo próprio dos recursos está municiado com poder para devolver ao exame da instância superior o exame tão-somente e exclusivamente das matérias efetivamente resolvidas pela instância inferior.

Existindo questão pendente de pronunciamento, não se afigura, por conseguinte, viável a interposição do recurso, porque carente de objeto e não pode o órgão revisor se manifestar acerca de matéria ainda não resolvida na instância originária.

Alinhados esses parâmetros afere-se que, em não tendo sido ainda apreciada a questão processual formulada pela agravante no agravo, inexoravelmente ainda não há pronunciamento, positivo ou negativo, acerca do pleito que aduzira, ficando patente que o agravo ressente-se, quanto ao ponto, de objeto e de viabilidade.

Conforme acentuado, o princípio do duplo grau de jurisdição, se se qualifica como garantia e direito assegurado à parte, deve se conformar com o devido processo legal, ensejando a ilação de que somente pode ser exercitado após ter sido a questão resolvida pela instância inferior.

Ou seja, somente após ter o órgão jurisdicional a quo se manifestado sobre a questão é que poderá ser devolvida à reapreciação do órgão revisor.

Como corolário dessas circunstâncias emerge, então, a certeza de que, se a pretensão acerca da ilegitimidade passiva e da coisa julgada formulada pela agravante ainda não fora examinada, não subsiste decisão passível de ser sujeitada à revisão, nem está o órgão recursal municiado com lastro para, desconsiderando o princípio do duplo grau de jurisdição, substituir o Juízo a quo e, apreciando a pretensão, deferi-la, concedendo provimento jurisdicional que ainda não lhe havia sido outorgado ou negado.

Se assim procedesse, o órgão revisor incorreria em nítida supressão de instância e invasão de competência, resolvendo questão que originariamente, em subserviência, inclusive, ao princípio do Juízo natural, deve ser solvida pelo Juízo da causa e somente após seu pronunciamento é passível de ser submetida ao seu reexame.

Esse é o entendimento que se encontra há muito estratificado pela jurisprudência, consoante testificam os arestos adiante ementados: "AGRAVO REGIMENTAL.

NEGATIVA DE SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.

I - É desprovido de cunho decisório o despacho que deixa para apreciar antecipação de tutela após eventual resposta.

Ademais, sob pena de supressão de instância, não pode a providência liminar ser apreciada pelo órgão recursal se ainda não resolvida pelo juízo a quo.

II - Agravo regimental conhecido e improvido.

Unânime." (TJDF, 1ª Turma Cível, Agravo Regimental na Reclamação nº 20.***.***/1524-71 RCL DF, Reg.

Int.

Proces. 264523, relatora Desembargadora Vera Andrighi, data da decisão: 07/02/2007, publicada no Diário da Justiça de 01/03/2007, pág. 70) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.

AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL.

RECURSO DESCABIDO.

I.

A omissão judicial em face de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, por representar denegação de resposta jurisdicional a pleito emergencial legalmente previsto, pode ser combatida por meio de agravo de instrumento.

II.

Inexistindo pronunciamento judicial sobre a antecipação dos efeitos da tutela, não é juridicamente viável, em sede recursal, o exame dos seus pressupostos legais, sob pena de supressão de instância.

III.

Recurso não conhecido." (TJDF, 6ª Turma Cível, Agravo de Instrumento nº 20.***.***/0606-27 AGI DF, Reg.

Int.

Proces. 286401, relator Desembargador James Eduardo Oliveira, data da decisão: 12/09/2007, publicada no Diário da Justiça de 13/11/2007, pág. 139) "PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CITAÇÃO EDITAL.

POSSIBILIDADE.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

NÃO-APRECIAÇÃO PELO JUIZ SINGULAR.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

IMPROVIMENTO. 1.

Quanto à citação por edital, logicamente, a responsabilidade pela informação de que não se conhece o atual paradeiro da agravada, é toda ela da parte autora, pois, se com essa diretiva, for a demandada citada por edital, provando-se que aquela sabia do paradeiro desta, assumirá os ônus pela anulação da relação processual defeituosa. 2.

No que pertine ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, referida pretensão não restou ainda apreciada em primeiro grau, pois trata-se de providência que pode tornar-se irreversível e, o que é pior, segundo certidão imobiliária, a agravada já alienou para inúmeras outras pessoas diversas frações do terreno, e, assim, a meu sentir, talvez seja necessária formação de litisconsórcio necessário passivo, lógico, a depender da interpretação dos fatos pela ilustre autoridade judiciária de primeiro grau."(TJDF, 2ª Turma Cível, Agravo de Instrumento nº 20.***.***/0703-22 AGI DF, Reg.

Int.

Proces. 165165, relator Desembargador Silvanio Barbosa dos Santos, data da decisão: 07/10/2002, publicada no Diário da Justiça de 12/03/2003, pág. 63) Afere-se, portanto, que o agravo não pode ser conhecido quanto às duas questões.

Alinhada essa ressalva, conforme pontuado, o objeto deste agravo reside na aferição da subsistência de sustentação para a recusa manifestada pela agravante de custear o fornecimento ao agravado do medicamento Kesimpta (Ofatumumabe), 20 mg, destinado ao tratamento da patologia que o aflige, sob o prisma de que não consta do rol de procedimentos obrigatórios editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar.

A seu tuno, é incontroverso que o relacionamento havido entre os litigantes qualifica-se como relação de consumo, afigurando-se inteiramente dispensável o alinhamento de quaisquer considerações acerca da emolduração da sua natureza jurídica diante da irreversível evidência de que a agravante, como operadora de plano de saúde, se emoldura como prestadora de serviços, e o agravado, de seu turno, se enquadra como destinatário final dos serviços fomentados.

Inscreve-se o liame, pois, na dicção dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Não obstante, a pretensão originariamente formulada pelo consumidor deve ser elucidada à luz do contrato que regula a relação estabelecida entre as partes, observados os temperamentos derivados desse estatuto protetivo.

Destarte, de acordo o relatório médico encartado aos autos[1], o medicamento prescrito o agravado configuraria o único recurso para controle eficiente da enfermidade que o aflige, melhorando sua qualidade de vida.

A seu turno, da análise circunscrita do contrato de plano de saúde celebrado entre as partes[2] apreende-se que exclui expressamente a cobertura almejada, não para tratamento da enfermidade que acometera o ora agravado – esclerose múltipla (CID G35) –, ou das manifestações que enseja, que demandem eventual assistência médico-hospitalar e tratamento particularizado, mas especificamente quanto ao fornecimento de medicamento de uso domiciliar e não previsto no rol atualizado de procedimentos e eventos em saúde contido na Resolução Normativa nº 465/2021, nos termos das Diretrizes de Utilização, ainda que tenha sido solicitada a administração pelo médico assistente em atendimento ambulatorial.

Com efeito, o contrato entabulado entre as partes abrange tão somente a cobertura dos procedimentos e eventos em saúde constantes no Rol de Procedimentos da ANS vigente na data do evento, excluindo expressamente, ademais, o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, exceto para aqueles utilizados para tratamentos oncológicos estabelecidos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, vigente à época, como se pode aferir, in verbis[3]: “16.

Exclusões de Cobertura Estão expressamente excluídas da cobertura deste seguro as despesas relacionadas a seguir: 16.13 Fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao da unidade de saúde, com exceção dos medicamentos antineoplásicos orais assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso constantes do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, vigente à época do evento; 16.25 Procedimentos que não constem do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, vigente à época do evento, para a Segmentação Ambulatorial e Hospitalar com Obstetrícia.” Ademais, tem-se que o normativo, ao atualizar o rol de procedimentos e eventos em saúde previstos nos normativos anteriores, definira as coberturas mínimas a serem asseguradas pelos planos de saúde, estabelecendo, ressalvados os casos de medicamentos antineoplásicos, relação de fármacos submetidos a custeio obrigatório, donde não se divisa a obrigatoriedade de fomento do tratamento postulado, especialmente dada a natureza do fármaco requestado e a forma de sua utilização.

Consoante incontroverso, o fármaco se destina ao tratamento de esclerose múltipla que aflige o agravado.

A despeito da gravidade da enfermidade, não encerra enfermidade neoplásica nem seu uso demanda internação hospitalar.

Já os atos regulatórios em tela, porquanto constituem a referência básica para cobertura mínima, inscrevem-se como de cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde os procedimentos e medicamentos nele delineados, ensejando que, diante da certeza de que os eventos em saúde insertos no rol da Resolução nº 465/2021 são de cobertura obrigatória, e, não se enquadrando o caso apresentado naquelas hipóteses específicas, emerge a inferência de que o medicamento prescrito pelo médico assistente do agravado, porquanto não esteja inscrito no rol de coberturas contemplado por aludido ato regulatório, não deve ser custeado, como postulara, ainda que fosse solicitada a administração em atendimento ambulatorial.

No caso em deslinde, nada obstante inexista controvérsia quanto ao fato de que o tratamento não consta do rol de cobertura obrigatória alusivo aos medicamentos antineoplásicos, estabelecido no Anexo II, da Resolução Normativa nº 465/2021, onde inscrevem-se as Diretrizes de Utilização – DUT, sua cobertura, a despeito das conclusões a que chegara o Juízo a quo, e a despeito dos argumentos invocados pelo agravado, não pode ser assegurada pela entidade agravante, ainda que destinado ao tratamento que fora designado, porquanto subsistente exclusão de cobertura.

Com efeito, pode-se aferir que o medicamento pleiteado efetivamente se enquadra na abrangência das Diretrizes de Utilização de aludido rol relativo à terapia endovenosa e terapia medicamentosa injetável ambulatorial, mas desde que atendidos determinados critérios que, ao menos em análise perfunctória e sem a dilação probatória necessária, não restaram preenchidos pelo agravado, consoante documentação acostada.

Vejamos: “65.13 ESCLEROSE MÚLTIPLA (...) 4.

Cobertura obrigatória dos medicamentos Alentuzumabe ou Ocrelizumabe ou Ofatumumabe quando preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do grupo II.

Após o início do tratamento a cobertura não será mais obrigatória caso o paciente apresente um dos critérios do Grupo III: Grupo I a.

Diagnóstico de Esclerose Múltipla (EM) pelos Critérios de McDonald revisados e adaptados; b.

Esclerose Múltipla Recorrente Remitente (EM-RR) ou Esclerose Múltipla Secundariamente progressiva (EM-SP); c.

Lesões desmielinizantes à Ressonância Magnética; d.

Diagnóstico diferencial com exclusão de outras causas; e.

Falha terapêutica ao Natalizumabe, ou contra indicação ao seu uso continuado devido a risco aumentado de desenvolver leucoencefalopatia multifocal progressiva (LEMP) definido pela presença de todos os fatores de risco descritos a seguir: resultado positivo para anticorpo anti-VJC, mais de 2 anos de tratamento com natalizumabe e terapia anterior com imunossupressor; f.

Estar sem receber imunomodulador por pelo menos 45 dias ou azatioprina por 3 meses; g.

Ser encaminhado a infectologista ou pneumologista para afastar tuberculose se apresentarem lesões suspeitas à radiografia de tórax; h.

Valores de neutrófilos acima de 1.500/mm3 e linfócitos acima de 1.000/mm3 ao hemograma.

Grupo II a.

Diagnóstico de Esclerose Múltipla Primariamente Progressiva (EM-PP) ou de EMPP com surto. b.

Intolerância ou hipersensibilidade ao medicamento; c.

Diagnóstico de LEMP; d.

Pacientes que apresentem qualquer uma das seguintes condições: micose sistêmica nos últimos 6 meses, herpes grave ou outras infecções oportunistas nos últimos 3 meses, infecção por HIV, imunossupressão, infecção atual ativa; e.

Pacientes com câncer, exceto se carcinoma basocelular de pele.

Grupo III a.

Surgimento de efeitos adversos intoleráveis após considerar todas as medidas atenuantes; b.

Falha terapêutica definida como dois ou mais surtos no período de 12 meses, de caráter moderado ou grave (com sequelas ou limitações significantes, pouco responsivas à pulsoterapia) ou evolução em 1 ponto na escala Expanded Disability Status Scale (EDSS) ou progressão significativa de lesões em atividade da doença.

Observação: 1.

Incluindo pela RN nº 584/2023, a partir de 01/09/2023.” Sobreleva notar que a recusa manifestada pela agravante em custear o medicamento recomendado ao agravado, sob o fundamento de que o fármaco não está previsto como obrigatório na aludida Resolução, assim como por encontrar expressa exclusão contratual, revela-se, a bem da verdade, legítima.

A prescrição, conquanto vise a coadjuvar o tratamento que demanda, pois implica a enfermidade diversas manifestações físicas e orgânicas, e o medicamento preceituado seja licenciado para ser dispensado no país, não se encontra deveras entre os casos nos quais sua cobertura deve necessariamente ser fomentada.

Ademais, a cobertura mínima exigida das entidades que mantêm planos privados de assistência à saúde está plasmada na legislação de regência, Lei nº 9.656/98, e, no tocante ao fornecimento de medicamentos, sobretudo no que tange aos ministrados pela via oral ou cuja administração possa ocorrer em ambiente domiciliar, estabelece legítima faculdade, consoante a natureza do plano e o espectro de atuação e fomento, no que influirá diretamente na contraprestação a ser paga, como reflexo do indispensável equilíbrio econômico-financeiro, de ofertar sua cobertura, ressalvados, por disposição expressa do artigo 12, inciso I, alínea 'c' o dever de "cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes".

No mesmo sentido, a limitação encontra semelhante apreensão consoante o mesmo dispositivo legal, em seu inciso II, alínea ‘g’: "cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar".

Aliás, no recente julgamento do REsp 1.733.013/PR, embora deva ser apreciado com parcimônia, especialmente diante daqueles casos em que o medicamento perseguido é legitimamente comercializado no país, e sua cobertura encontra efetivo amparo contratual, os integrantes da Corte Superior de Justiça concluíram ser ilegítima a ampliação do aludido rol de procedimentos ou da cobertura de fármacos prevista, diante de sua taxatividade reconhecida.

Com efeito, conforme ressaltado alhures, a abusividade da conduta consistiria caracterizada tão somente se a negativa de cobertura do medicamento resvalasse em tratamento antineoplásico, quando prescrito pelo médico responsável pelo acompanhamento do paciente, o que não se amolda ao caso ora sob apreciação.

Isso porque, convém reiterar, a exata exegese das coberturas asseguradas fora modulada em ponderação com a destinação a que se objetivara no momento da contratação e com as coberturas oferecidas e almejadas pelo agravado, resultando disso que, não se cuidando de expressão cominatória expressa ou de exceção normativamente prevista, deve-se guardar vassalagem ao que ficara expressamente pactuado entre as partes.

O cotejo do medicamento indicado conforme tratamento prescrito ao agravado com as coberturas oferecidas pelo plano de saúde que o beneficia, via de consequência, não enseja a apreensão de que efetivamente está compreendido nas coberturas asseguradas, pois subsiste, no caso, lícita exclusão contratual, já que o tratamento perseguido, diante das peculiaridades apresentadas, consistindo no não preenchimento dos requisitos para tanto, não se inscreve entre os eventos de saúde cuja cobertura é reputada por mínima, não havendo, ainda, extensão da cobertura no contrato celebrado.

Ora, conquanto o uso do medicamento conforme tratamento indicado pelo especialista que acompanha o agravado seja indicado pela literatura médica como auxiliar ao tratamento desenvolvido, mesmo que não se cuidando de tratamento experimental, estando, ainda, a patologia, como regra, inscrita como de cobertura compulsória, dessas premissas não emerge a conclusão quanto à obrigatoriedade de sua cobertura, uma vez que esta, assim como as hipóteses de sua limitação, encontram lastro não somente no instrumento contratual, mas, outrossim, nas normas regulamentares que conferem suporte normativo aos serviços de saúde suplementar.

Em verdade, não sendo o caso em questão perfeitamente assimilável e enquadrável nas coberturas oferecidas, porquanto o contrato firmado limitara-se a custear os eventos de saúde reputados sob a rubrica de “coberturas mínimas”, as quais são promanadas da Agência Nacional de Saúde Suplementar, não preenchendo o agravado os requisitos para que seja agraciado com a cobertura almejada, sobressai que o pretendido não está compreendido nas coberturas contratualmente resguardadas.

De fato, é inarredável a constatação de que o medicamento Ofatumumabe não está amparado no rol atualizado de procedimentos e eventos em saúde da Resolução Normativa nº 465/2021, como de fornecimento obrigatório, pois de uso doméstico.

Quanto ao tópico deve ser registrado que a Lei nº 9.656/95, ao dispor sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, assegurara à Agência Nacional de Saúde competência para definir a amplitude das coberturas das operadoras de planos de saúde, verbis: “Art. 10. (...) § 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação. (Redação dada pela Lei nº 14.454, de 2022)”.

E isso fica mais evidente e, a bem da verdade, encontra seu lastro normativo, quando se depara com a circunstância de que o fármaco, ao menos na forma como recomendado, fora prescrito fora das hipóteses normativamente indicadas como obrigatórias, não estando, conseguintemente, compreendido nas coberturas mínimas asseguradas pela regulação normativa de regência – RN nº 465/2021, em cotejo com as Diretrizes de Utilização (DUT).

Destarte, não se afigura apto a ensejar a apreensão de que efetivamente fora alcançado pelo contrato entabulado.

Com efeito, tem-se que a Resolução Normativa 465/2021 da ANS, ao renovar o rol de procedimentos e eventos em saúde previstos nos normativos anteriores, definira as coberturas mínimas a serem asseguradas pelos planos de saúde, verbis[4]: “RESOLUÇÃO NORMATIVA - 465, DE 24 DE FEVERREIRO DE 2021 Atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no artigo 35 da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998; fixa as diretrizes de atenção à saúde; e revoga a Resolução Normativa – RN nº 428, de 7 de novembro de 2017, a Resolução Normativa – RN n.º 453, de 12 de março de 2020, a Resolução Normativa – RN n.º 457, de 28 de maio de 2020 e a RN n.º 460, de 13 de agosto de 2020.

Art. 1º Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998.” Aliás, não pode deixar de ser consignado que esse ato normativo, de forma textual e expressa, na conformação dos poderes normativos conferidos ao órgão regulador pelo legislador especial (art. 2º), estabelecera que, para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de procedimentos e eventos em saúde disposto na Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante previsão no instrumento contratual referente ao correto plano de saúde, verbis: “Art. 2º Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.” Essa previsão tem relevo substancial, pois subsiste controvérsia sobre a taxatividade das coberturas alinhadas pelo órgão setorial, ou se o rol seria meramente exemplificativo, ensejando que seja elastecido de conformidade com a prescrição médica segundo doença acobertada, diante da liberdade que o assiste.

Contudo, há que se diferenciar entre o direito assegurado ao profissional médico de prescrever o fármaco que reputa mais indicado da obrigação de as operadoras custearem qualquer cobertura segundo a prescrição.

Ora, se está no ambiente duma relação obrigacional de natureza bilateral, comutativa e onerosa, ainda que de natureza aleatória.

As coberturas são pautadas, pois, pelo convencionado, por expressarem as mensalidades avençadas.

Assim é que, não obstante seja assegurado ao profissional prescrever o fármaco mais indicado para o tratamento e o paciente seguir a prescrição, não se pode confundir essa liberdade com a obrigação de as operadoras fomentarem todo e qualquer tratamento prescrito, a despeito do contratado.

Se assim se entendesse, a única obrigação delimitada de forma certa seria a mensalidade afeta ao participante do plano, não se conferindo mínimo de certeza à operadora, a despeito da natureza aleatória do contrato, pois estaria jungida à obrigação de custear tratamentos não contratados, ou, mais ainda, excluídos das coberturas.

Haveria, pois, desvinculação obrigacional, afetando a bilateralidade do vínculo, resultando em que a álea natural do contrato fosse ignorada, afetando o equilíbrio econômico-financeiro do plano, ensejando insegurança jurídica e que os custos correlatos, advindos de coberturas não contratadas, sejam rateados entre os futuros contratantes.

O rol de procedimentos contemplados pelo ato normativo, portanto, deve ser reputado taxativo, ressalvada, obviamente, conforme expressamente fizera, a liberdade contratual, legitimando que os contratantes estendam as coberturas contratadas para além daquelas de alcance obrigatório.

Essa disposição, frise-se, encontra respaldo legal – Lei nº 9.656/98, art. 4º –, não podendo ser relegada mediante criação interpretativa lastreada na natureza da relação jurídica existente entre o aderente e a operadora do plano de saúde.

Havendo previsões normativa e contratual para exclusão de determinada cobertura, não pode o exegeta ignorá-la ou reputá-la abusiva para moldar o contrato segundo a apreensão subjetiva de cada operador do direito.

Fica patente, pois, que o ato regulatório em tela, além de constituir a referência básica para cobertura mínima, inscreve como de cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde os procedimentos nele delineados, sobressaindo daí que eventuais limitações contratuais, desde que em consonância com o estatuído, devem ser observadas, porquanto adequadas à contrapartida pecuniária paga pelos aderentes ao plano.

Nesse viés, sob a moldura apresentada, sobreleva notar que a recusa manifestada pela agravante em assegurar o custeio do medicamento recomendado ao agravado, ao menos nessa análise perfunctória, revela-se legítima, pois amparada nas normas jurídicas e contratuais que regem a matéria, especialmente diante do rol atualizado de procedimentos e eventos em saúde da Resolução Normativa 465/ANS/2021.

Aliás, a título ilustrativo, quanto à hipótese objeto da pretensão deduzida pelo agravado, convém salientar que a Agência Nacional de Saúde Suplementar – face às prescrições médicas nesse sentido – elaborara o Parecer Técnico nº 21/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021, por meio do qual fora ressaltado que o rol normativo vigente, regulamentado pela RN 465/2021, consistiria a referência básica para os fins da cobertura assistencial disposta na Lei nº 9.656/1998, razão pela qual os medicamentos nele descritos submeter-se-iam às limitações ali constantes, ressalvadas as segmentações especificamente contratadas ou as ampliações ofertadas pelo próprio plano.

Com efeito, há no aludido parecer indicação expressa no sentido de excepcionar-se apenas “os medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e medicamentos adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso (art. 12, inciso I, alínea “c”, da Lei n.º 9.656, de 1998, c/c art. 18, inciso XI, da RN n.º 465/2021), respeitadas as Diretrizes de Utilização – DUT descritas nos itens 54 e 64, do Anexo II, da RN n.º 465/2021[5]”.

Conseguintemente, não haveria dever de custear o fármaco prescrito.

Destarte, fica patente que, conquanto acometido o agravado de esclerose múltipla, o custeio do medicamento indicado fica restrito à expressa previsão contratual, já que, diante de sua ausência no rol de coberturas mínimas de doenças e eventos de saúde, a pretensão deve levar em consideração o equacionamento da correlação entre a contraprestação paga e o serviço ofertado, que observa a relação de custo atuarial visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, obviamente à luz da expressa aderência contratual.

Assim é que, em conformidade ao contratado, não é desguarnecido da sua natureza onerosa, bilateral e comutativa, irradiando a apreensão de que as coberturas, a par do caráter mutualista, são fomentadas justamente pelas mensalidades avençadas em ponderação com as coberturas contratadas.

Desse modo, optando por contratar o plano em questão, suportando mensalidades coadunadas com as coberturas oferecidas, não se afigura lícito ou, quiçá, legítimo que o beneficiário, necessitando de fármaco cuja cobertura não é obrigatória normativamente e o instrumento contratual faz ressalva justamente nesse sentido, acione a operadora como se houvesse convencionado tal cobertura.

O almejado pelo agravado, sob essa realidade normativa, carece, pois, de lastro material.

Isso porque, como é consabido, as coberturas oferecidas pelo plano de saúde guardam estrita correlação com as mensalidades que, em contrapartida, ficam debitadas ao contratante, de molde a ser preservada a natureza bilateral e a comutatividade do contrato, não se olvidando da indispensável viabilidade econômica do plano.

Excluído determinado medicamento ou procedimento das coberturas avençadas ou não previsto como de cobertura obrigatória em sua integralidade, fazendo-se ressalva, ao contrário, à possibilidade de limitação dos casos em que a cobertura se faz mandatória, de acordo com os regulamentos da própria ANS, é inexorável, pois, que as mensalidades vertidas pela contratante não se destinaram a cobri-lo, não podendo a operadora ser compelida a custeá-lo à margem do contratado e da contrapartida que lhe é fomentada de conformidade com os cálculos que norteiam o encadeamento do plano e seu regular funcionamento mediante o guarnecimento das coberturas efetivamente contratadas.

Aliás, no caso, não se trata de mera exclusão ou limitação de cobertura, mas de se confirmar a autonomia de vontade das partes contratantes, notadamente quando amparada no ordenamento jurídico como um todo.

Outrossim, as estruturas normativas que permitem as referidas limitações, a bem da verdade, constituem a regra geral, ressoando que a ampliação daquilo que fora determinado a título de cobertura mínima, como asseverado na própria Diretriz de Utilização, é que deve submeter-se a previsão contratual expressa, mediante contrapartida que permita o equacionamento e a sustentabilidade da contratação.

Disso resulta inexoravelmente a conclusão de que a ausência de texto normativo contratual fazendo remissão expressa à extensão de cobertura não importa em violação do dever de informação, posto não ser, em verdade, lídimo inferir ter legítima pretensão a benefício cuja cobertura não é integralmente obrigatória.

Ademais, nem se poderia falar em abusividade da negativa de cobertura, quanto ao ponto, pois igualmente não subsiste estofo para se aventar que, por ocasião da celebração do contrato que se encontra vigendo, não teria sido devidamente esclarecido e informado acerca das condições que regulam as coberturas oferecidas.

Com efeito, de se ressalvar que almeja o agravado, em verdade, dilatar a extensão do acobertado pelo plano que o beneficia.

De mais a mais, o fato de estarem as limitações de cobertura impregnadas em contrato, que se enquadra como sendo de adesão, não as deixa desprovidas de eficácia jurídica válida.

O contrato de adesão não encontra repulsa legal, sendo, ao invés, expressamente legitimada sua utilização pelo legislador, que, no entanto, de forma a resguardar os direitos dos aderentes, prescreve que as cláusulas ambíguas e contraditórias devem ser interpretadas de modo mais favorável, emergindo dessa regulação, portanto, que, sobretudo as cláusulas limitativas dos direitos do aderente devam ser redigidas de forma suficientemente clara, de modo a permitir sua imediata e fácil compreensão (CC, art. 423).

Destarte, havendo patente exclusão das coberturas demandadas, não subsiste lastro apto a ensejar a subsistência dessa pretensão.

Sobeja, sob essa moldura e nessa análise perfunctória, que, em não remanescendo nenhuma dúvida, até o momento, acerca das limitações de cobertura, pois prevista no contrato que regula o relacionamento existente entre os litigantes e estando a negativa amparada no ordenamento jurídico, conforme o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, fica patente, então, que não se afiguram abusivas, iníquas ou ineficazes, especialmente porquanto sua concessão, diante da ausência de contraprestação equivalente, importaria disrupção do equilíbrio econômico-financeiro da avença, a impossibilitar, em última instância, o próprio fomento da atividade.

Frise-se novamente que as coberturas convencionadas não estão sendo negadas, almejando o agravado cobertura para além do contratado e das coberturas estabelecidas pelo órgão setorial.

Apreciando essas considerações, a egrégia Corte Superior de Justiça expressamente aduziu a impossibilidade de extensão do rol de coberturas mínimas pela via interpretativa, consoante testifica o precedente adiante ementado: “PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

RECURSO ESPECIAL.

ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING).

CDC.

APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA.

PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE.

RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL.

OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.

REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS.

INVIABILIDADE. 1.

A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde.

O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2.

Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde.

Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3.

A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4.

O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.

Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5.

Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6.

O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico.

A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar.

A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões.

Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7.

No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8.

Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) Destarte, como se observa do recente julgado promanado da Corte Superior, o estabelecimento do rol mínimo de coberturas obrigatórias para doenças e eventos de saúde constitui a forma estabelecida pelo legislador de equacionar a questão das previsões limitativas contratuais, amparadas em critérios de equilíbrio atuarial e econômico-financeiro, e a necessidade de estabelecimento de coberturas mínimas adequadas ao adequado fomento das atividades para as quais as operadoras de planos de saúde se predispuseram a fomentar segundo a vocação do contrato.

Deve-se, pois, em conformidade ao que ficara avençado entre as partes de forma lícita, assegurar-se, ante a prestação dos serviços pactuada, conferindo lastro às obrigações que afetam a agravante, efetividade ao avençado e a autoridade ao convencionado.

Ademais, deve ser assinalado que a egrégia Corte Superior de Justiça dispôs sobre a matéria em sede de julgamento de recursos repetitivos, fixando a tese de que o rol editado pela ANS é taxativo, pontuando ressalvas que, de forma excepcional, podem ensejar a desconsideração dessa taxatividade (STJ, EREsp 1.886.929 e 1.889.704).

No caso, a situação do agravado não se enquadra nas ressalvas, pois não evidenciara, ao menos nessa etapa à míngua de instrução probatória, que o tratamento prescrito é o único indicado para enfrentamento da enfermidade que a aflige nem que os demais tratamentos disponíveis e custeados pelo plano seriam inócuos.

Essa apreensão corrobora a argumentação alinhada antes mesmo da fixação de aludida tese.

Outrossim, deve ser observado que a Lei nº 9.656/98, de conformidade com a novel redação conferida pela Lei nº 14.454/2022 aos §§12 e 13 do art. 10 do diploma legal, explicitara que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar atualizado pela ANS constitui referência básica para os planos privados de assistência à saúde, estabelecendo que, em caso de tratamento não previsto no referido rol, a cobertura deverá ser autorizada sob as seguintes condições: i) exista comprovação científica de sua eficácia ou de recomendações da Conitec; ou exista ii) recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional, in verbis: “Art. 10 (...) (...) § 12.

O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)” (destaquei e grifei).

Ou seja, a inovação legal corrobora a taxatividade do rol de coberturas obrigatórias editado pela ANS, estabelecendo a viabilidade de ser assegurada cobertura fora do regulado segundo a realização duma das condições pontuadas, que, assinale-se, não são cumulativas.

Contudo, a exegese dessa preceituação deve ser ponderada e apreendida segundo a premissa de que o tratamento demandado esteja inserido nas coberturas e que não exista terapêutica farmacológica disponível entre os fármacos dispensados obrigatoriamente.

E é assim porque, excluída a enfermidade das coberturas ou havendo tratamento incorporado no rol de procedimentos de cobertura obrigatória, inexiste sustentação para que o beneficiário do plano opte por tratamento alternativo ou fora das coberturas contratadas ou expressamente excluídas pelo contrato ou pela própria Lei dos Planos de Saúde.

O mesmo sucede quando se trate de tratamento não coberto, como no caso de fornecimento de medicamento para uso domiciliar.

Alinhadas essas ressalvas, cumpre frisar que, consoante exposto, o fornecimento do medicamento Ofatumumabe não está amparado no rol de procedimentos e eventos em saúde regido pela Resolução Normativa nº 465/2021 da ANS, em cotejo com as Diretrizes de Utilização.

Ademais, a prescrição do fármaco não ocorrera com a finalidade de tratamento antineoplásico, de forma que, ante as ressalvas legais, não há obrigatoriedade de seu fornecimento. É que, em suma, o plano convencionado não contempla assistência farmacêutica em ambiente domiciliar, salvo as exceções legalmente expressas.

Assim é que se afigura inviável a dispensação da cobertura à margem das ressalvas legais e contratuais.

Apreciando hipóteses semelhantes, mas nas quais a parte efetivamente preenchera os requisitos necessários a tanto, esta egrégia Corte Distrital corroborara o entendimento acima discorrido, in verbis: “APELAÇÃO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SEGURO DE SAÚDE.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

TRATAMENTO.

MEDICAÇÃO.

RECOMENDAÇÃO DO MÉDICO.

OBRIGATORIEDADE.

RESTRIÇÃO.

EQUILÍBRIO-ECONÔMICO.

NEGATIVA DE COBERTURA.

ROL DA ANS.

TAXATIVIDADE.

MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STJ.

OVERRULING.

VIOLAÇÃO À SAÚDE.

FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS.

OBSERVÂNCIA.

SUBVERSÃO DA FUNÇÃO SOCIAL.

CASO CONCRETO.

CUSTEIO.

POSSIBILIDADE.

HIPÓTESES EXCEPCIONAIS.

DANOS MORAIS.

DESCABIMENTO. 1.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano/seguro de saúde, nos termos do Enunciado da Súmula nº 608 do STJ. 2.

Não são todas as terapêuticas que devem ser autorizadas/custeadas pela operadora do plano/seguro de saúde, somente porque recomendadas pelo médico assistente, sob pena de sujeitar a entidade e o setor suplementar a um verdadeiro caos econômico. 3.

O rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios regulamentado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) tem natureza taxativa, segundo o novo entendimento do STJ (Overruling), proferido no RESP nº 1733013/PR. 4.

Os planos de saúde não contemplam, por regra, assistência farmacêutica, não estando incluída em lei nem em seus contratos a obrigação de fornecimento indiscriminado de medicamentos para uso domiciliar. 5.

Se os planos/seguros de saúde fossem obrigados a fornecer medicamentos em geral para uso domiciliar, mesmo com ordem judicial, o prêmio/mensalidade pago pelo segurado/usuário seria bem superior e muitos pagariam, também, valores exorbitantes por medicamentos que nunca utilizariam.

A primeira consequência econômica dessa ampliação seria a exclusão da cobertura de milhares de vidas, inviabilizada pela falta de condições de pagamento do preço estratosférico que passaria a custar esses produtos, que já não são acessíveis a muitos brasileiros exatamente pelo preço elevado. 6.Os planos de saúde não são planos de solidariedade, ao contrário do sistema previdenciário público; nem têm, por princípio, a integralidade, como ocorre no Sistema Único de Saúde (SUS). 7.

Nos termos da Lei nº 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, é permitida a exclusão da cobertura de medicamentos para uso domiciliar, à exceção dos necessários para tratamento de doenças neoplásicas, um medicamento específico para tratamento de esclerose múltipla e, ainda, alguns dispositivos para assistência domiciliar em regime de home care. 8.

Como a exclusão assistencial está expressamente prevista em lei, tanto em sentido formal (Lei nº 9.656/98) quanto em sentido material (Resolução Normativa -RN nº 428/2017 da ANS), não se pode compreender como abusiva a negativa de fornecimento de medicamentos/dispositivos para uso domiciliar que não se enquadrem nas exceções previstas no item anterior. 9. É incabível a condenação por danos morais quando a seguradora/operadora de saúde recusa a cobertura de tratamento amparada em cláusula contratual e em previsão legal, sendo indevida a prestação. 10.

O prazo para interrupção do fornecimento de medicamento é o julgamento do recurso de apelação e não o trânsito em julgado da sentença que revogou a antecipação de tutela. 11.

Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão 1257025, 07197873820198070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 24/6/2020, publicado no DJE: 29/6/2020) – grifos nossos; “PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

ALTO CUSTO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA NA ORIGEM.

CÂNCER DE MAMA.

METÁSTASE PARA PULMÃO, LINFONODOS MEDIASTINAIS E OSSOS.

TRATAMENTO.

IBRANCE (PALBOCICLIBE).

MEDICAMENTO NEOPLÁSICO DE USO DOMICILIAR.

FORNECIMENTO.

OBRIGATORIEDADE. 1.

Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2.

A legislação vigente autoriza as administradoras de planos de saúde a excluírem a cobertura de fármaco de uso domiciliar, vedando, contudo, a exclusão do fornecimento de medicamentos antineoplásicos orais, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso. 3.

Agravo de Instrumento conhecido e provido.” (Acórdão 1261582, 07084103920208070000, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 1/7/2020, publicado no DJE: 14/7/2020) – grifos nossos; “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA.

PLANO DE SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DOMICILIAR.

EXCLUSÃO DA COBERTURA.

AUTORIZAÇÃO LEGAL.

PROBABILIDADE DO DIREITO.

PERIGO DE DANO.

RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO.

NÃO PREENCHIDOS.

A tutela antecipada é medida excepcional e somente deverá ser deferida quando presentes simultaneamente os pressupostos autorizadores do artigo 300, do Código de Processo Civil, a saber: a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, bem como a reversibilidade dos efeitos da decisão.

O artigo 10, VI, da Lei nº 9.656/1998, dispõe que o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar não está contemplado nas coberturas obrigatórias, com exceção dos medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, e medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso.

O medicamento Erenumab 70mg (Pasurta), para tratamento de enxaqueca refratária não está inserto nas exceções legais de obrigatoriedade de fornecimento do dispositivo supracitado e tampouco consta no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, previsto na Resolução Normativa 428/2017.

O caso dos autos não configura emergência médica ou perigo de dano permanente à saúde da agravada.

Não se verificando a probabilidade do direito vindicado, o perigo de dano nem o risco ao resultado útil do processo, deve ser indeferida a tutela provisória de urgência.” (Acórdão 1297620, 07254685520208070000, Relator: ESDRAS NEVES, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 29/10/2020, publicado no DJE: 17/11/2020) – grifos nossos.

Em suma, conquanto haja expressa prescrição médica a indicar a necessidade do medicamento em questão, não se pode deixar de levar em consideração a própria estrutura do que fora avençado, notadamente quando amparada no ordenamento jurídico e na inescapável necessidade de assegurar a continuidade no fomento do serviço, a qual, por sua vez, carece de que o equilíbrio atuarial seja resguardado.

Trata-se, no caso, de medicamento para uso domiciliar e para tratamento de enfermidade não neoplásica, não sendo, pois, de fornecimento obrigatório.

Estabelecidos esses parâmetros, fica patente, então, que a argumentação aduzida pelo agravado, visando ao fornecimento do medicamento Ofatumumabe, fora das situações de fornecimento obrigatório, ressente-se de plausibilidade Nessa toada, destaca-se ainda que, embora as operadoras de planos não possam avocar para si atribuição inerente à competência do médico responsável pelo paciente e decidir qual é o procedimento mais eficaz para tratá-lo, tampouco o medicamento mais adequado, é lídimo inferir que a negativa praticada pela agravante ao limitar a cobertura almejada, por encontrar amparo nas normas de regência, legais e regulamentares, bem como estribo contratual, não se configura, em absoluto, como conduta ilícita, estando, ao revés, amparada no exercício regular dum direito reputado por legítimo.

Essa apreensão, deixando carente de certeza o direito que invocara, obsta a concessão da antecipação de tutela que formulara o agravado, porquanto tem como pressuposto justamente a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, arts. 300 e 303).

Alinhados esses argumentos e afigurando-se a argumentação formulada no agravo revestida de relevância, conferindo plausibilidade ao direito invocado no pertinente à inviabilidade, em sede liminar, da imputação à agravante da obrigação de autorizar e custear o medicamento prescrito ao agravado, restam aferidos os requisitos aptos a legitimarem a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado, o que legitima que o fluxo do provimento antecipatório seja sobrestado até que haja definitivo pronunciamento acerca da medida antecipatória reclamada pelo agravado.

Com lastro nos argumentos alinhados e esteado no artigo 1.019, I, do estatuto processual civil, admitindo parcialmente o agravo, concedo a antecipação de tutela recursal postulada, suspendendo os efeitos da decisão arrostada na parte em que cominara à agravante a obrigação de fomentar o fármaco Kesimpta 20mg (Ofatumumabe), ao agravado, até o julgamento deste agravo pelo colegiado.

Comunique-se ao ilustrado Juiz prolator da decisão desafiada.

Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o agravo no prazo que legalmente lhe é assegurado para esse desiderato.

Intimem-se.

Brasília-DF, 13 de setembro de 2024.

Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] Relatório médico de ID 207078565 e ID 207078566, fls. 27/28, dos autos originários. [2] ID 63662836, pág. 10, fl. 11. [3] ID 63662836, pág. 10, fl. 11. [4] - Disponível em < https://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=NDAzMw= > Acesso em 13 out. 2021, às 18h33. [5] Disponível em: https://www.gov.br/ans/pt-br/arquivos/acesso-a-informacao/transparencia-institucional/pareceres-tecnicos-da-ans/2020/parecer_tecnico_no_21_2021_medicamentos.pdf.

Acesso em 7 jun. 2024.