TJDFT - 0704572-28.2024.8.07.0007

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VARCIVTAG 2ª Vara Cível de Taguatinga Número do processo: 0704572-28.2024.8.07.0007 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ATENDO 360 LTDA REQUERIDO: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.

SENTENÇA I - DO RELATÓRIO Trata-se de "ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e pedido de tutela antecipada" promovida por ATENDO 360 LTDA em desfavor de FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA, na qual formula a autora os seguintes pedidos principais: "d) Ao final, seja a demanda julgada TOTALMENTE PROCEDENTE a ação tornando definitiva a tutela de urgência antecipada, condenando-se o Réu: d.1) À obrigação de fazer consistente no restabelecimento integral da conta da Autora (+55 61 3686-3474) ao status quo anterior ao banimento indevido, ocorrido em, com todas as conversas, mídias, arquivos e demais características.

Ainda, em caso de impossibilidade no cumprimento de qualquer das obrigações, pugna-se pela conversão em perdas e danos, nos ditames do artigo 499 do CPC; d.2) Ao pagamento de indenização por danos morais, ante o ato ilícito consistente no banimento por duas vezes indevido da conta da Autora, em montante não inferior a R$ 15.000,00." Narrou a autora, em síntese, que tem conta no aplicativo Whatsapp Business, associada ao número de telefone +55 61 3686-3474, e utiliza os serviços do referido aplicativo para sua atividade laboral.

Afirmou que, no dia 26/02/2024, a conta vinculada àquele número de telefone foi banida pela parte ré sem justificativa ou qualquer aviso prévio, sendo restabelecida no dia 27/02/2024.

Pontuou que um novo banimento ocorreu no dia 29/02/2024, sem prévia notificação ou exposição dos motivos que levaram à adoção da referida medida, causando diversos transtornos financeiros à empresa, que ficou sem prestar atendimento aos clientes.

Custas iniciais recolhidas (ID ns. 188351216 e 188351217).

Decisão indeferindo a tutela de urgência pleiteada pela autora (ID 188405319).

O réu FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA foi citado por A.R. no dia 05/04/2024 (ID 192190728).

Em sede de contestação (ID 195586598), sustentou: a) Preliminar de ilegitimidade passiva; b) Preliminar de ausência de interesse processual, porque, em consulta pública realizada pela contestante, a linha telefônica descrita na exordial consta como "disponível" no aplicativo Whatsapp; c) Necessidade de extinção do feito sem resolução do mérito por ausência de documento indispensável à propositura da ação; d) Que a interrupção ocorreu de forma legítima, baseada no exercício regular de um direito, em razão de possível violação aos termos de uso do aplicativo; e) Que a autora estava ciente das regras de utilização do aplicativo WhatsApp, bem como da possibilidade de interrupção unilateral dos serviços na hipótese de violação aos termos de uso, cujos termos foram expressamente aceitos por ela no momento da instalação do aplicativo; f) Que não pode apurar a causa exata para a interrupção da prestação do serviço, uma vez que não é proprietário ou provedor do aplicativo Whatsapp; g) Que qualquer determinação para restabelecimento de conta no aplicativo WhatsApp é de cumprimento inviável pelo contestante, que não tem condições de interferir no funcionamento do referido aplicativo; h) Que a obrigação pretendida pela autora é tecnicamente inviável, mesmo para a empresa provedora do aplicativo Whatsapp, uma vez que o conteúdo das mensagens transmitidas entre os usuários não é mantido nos servidores do provedor, mas única e exclusivamente nos dispositivos móveis (smartphones) do remetente e dos destinatários; i) Que, de acordo com informações disponíveis no próprio site do Whatsapp, o conteúdo transmitido pelos usuários do referido aplicativo é ininteligível para quaisquer terceiros, incluindo a própria provedora, porque o referido aplicativo emprega, em todas as suas versões lançadas após 02.04.2016, a tecnologia de criptografia ponta-a-ponta; j) Que o conteúdo de cada mensagem enviada é cifrado por meio de chaves privadas às quais somente o remetente e os destinatários têm acesso; k) Que as chaves privadas são efêmeras e alteradas para cada mensagem transmitida, de modo que a chave utilizada para cifrar uma mensagem não pode ser reconstruída após a mensagem ser transmitida ou recebida; l) Que os próprios usuários do aplicativo WhatsApp devem utilizar os métodos próprios de recuperação de mensagens, a exemplo do iCloud e do Google Drive, porque, em nenhuma hipótese, o conteúdo das mensagens é armazenado em banco de dados gerido pelo provedor do referido aplicativo; m) Inexistência de ato ilícito e responsabilidade exclusiva da autora, que desrespeitou as regras previamente pactuadas e deu causa à desativação da conta; n) Ausência de comprovação dos danos morais alegadamente suportados; o) Impossibilidade de inversão do ônus da prova.

Réplica apresentada (ID 195586598).

II - DOS FUNDAMENTOS O feito comporta julgamento antecipado, porquanto a matéria deduzida em juízo não exige a produção de outras provas além das colacionadas nos autos, o que atrai a incidência da regra do Artigo 355, inciso I, do CPC/2015.

De início, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, porque as condições da ação devem ser aferidas com base na teoria da asserção, analisando-se as alegações contidas na petição inicial, bastando verificar a pertinência entre o que foi afirmado e as provas constantes dos autos.

Além disso, é de conhecimento público que o aplicativo WhatsApp foi adquirido em 2019 pelo grupo Facebook, razão pela qual deve ser reconhecida a legitimidade passiva do requerido, ainda que a empresa WhatsApp Inc. tenha permanecido como uma sociedade autônoma e com personalidade jurídica própria, porque as referidas empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial e atuam em parceria (Acórdão 1882809, 07120476420228070020, Relator(a): DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 25/6/2024, publicado no DJE: 5/7/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Rejeito também o pedido de extinção do feito sem resolução do mérito por ausência de documento indispensável à propositura da ação, porque, de acordo com o art. 434 do CPC, incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Logo, para a autora, o momento oportuno para a juntada de prova documental é no protocolo da petição inicial.

Portanto, a alegação de que a requerente não instruiu os autos com os documentos pertinentes aos fatos descritos na causa de pedir não enseja o indeferimento da inicial, porém a demandante poderá, eventualmente, arcar com o ônus da preclusão.

Por fim, reconhece-se a perda de objeto por falta de interesse processual quanto aos pedidos cominatórios formulados pela autora, porquanto a própria demandante reconheceu que houve o restabelecimento da conta no dia 02/05/2024 (ID 196090440), restando passível de apreciação judicial apenas o pleito de compensação a título de danos morais. É certo que o artigo 7º, inciso XIII, do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014) prevê a aplicação geral das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.

Tal disposição, contudo, deve ser interpretada sistematicamente com as normas definidoras da relação de consumo insculpidas na lei especial (Código de Defesa do Consumidor), nomeadamente o seu artigo 2º, nos termos do qual “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

No caso concreto, a relação entabulada entre as partes não se qualifica como de consumo, na linha da definição prevista no artigo 2º do CDC, mas sim como interempresarial ou de intermediação econômica, na medida em que a própria autora assevera que utiliza a plataforma de rede social disponibilizada pela parte ré como instrumento para o desenvolvimento de sua atividade empresarial.

Assim já se pronunciou esta Corte de Justiça: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

ASSOCIAÇÃO REPRESENTATIVA DAS FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

NÃO CONSTATAÇÃO.

FACEBOOK.

WHATSAPP.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

INOCORRÊNCIA.

PRELIMINARES REJEITADAS.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

NÃO INCIDÊNCIA.

RELAÇÃO COMERCIAL ENTRE PARTICULARES.

AUTONOMIA PRIVADA.

INTERVENÇÃO ESTATAL.

INVIABILIDADE.

TERMOS DE USO DO APLICATIVO WHATSAPP.

LICITUDE.

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

VERIFICAÇÃO.

CESSAÇÃO DOS SERVIÇOS (BANIMENTO).

POSSIBILIDADE.

FUNÇÃO SOCIAL, BOA-FÉ, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

OFENSA.

INEXISTÊNCIA.

AGIR PROPORCIONAL E RESPEITOSO AO MARCO CIVIL DA INTERNET.

SUCUMBÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA.

AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ.

ISENÇÃO LEGAL DE CUSTAS E HONORÁRIOS.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - É legitimada para ajuizar Ação Civil Pública a associação privada que satisfaz todos os requisitos legais (Lei n.º 7.347/1985, arts. 5º, V, "a" e "b", e 21; e jurisprudenciais (STF, RE 573.232/SC, repercussão geral, Tema n.º 82) pertinentes, quais sejam: (i) constituição e exercício regulares há pelo menos um ano; (ii) autorização assemblear; e (iii) pertinência temática com a (iv) pretensão de defesa de direitos transindividuais (lato sensu). 2 - Sob o enfoque das teorias da asserção e da aparência, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios construiu jurisprudência no sentido de reconhecer a sociedade Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. como apta a figurar no polo passivo de lides que versem sobre o aplicativo WhatsApp. 3 - Como regra, vigora a teoria finalista, segundo a qual só é consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (Lei n.º 8.078/1990, art. 2º).

Para que certa pessoa, física ou jurídica, seja enquadrada no conceito legal de consumidor, a aquisição ou utilização por ela efetuada não pode ser de índole meramente intermediária.

Noutras palavras, exige-se a definitiva retirada do produto ou do serviço da cadeia de consumo.

No caso, é inequívoco que as farmácias de manipulação intentam contratar os serviços fornecidos pela Ré (aplicativo WhatsApp) com o interesse de ampliarem o alcance dos seus negócios e, bem assim, maximizarem os lucros provenientes da atividade econômica por elas explorada.

Inexiste, nisso, destinação final, mas intermediação econômica - o que, pela jurisprudência do TJDFT, escapa da incidência protetiva do Código de Defesa do Consumidor. 4 - Em um ambiente onde vicejam a autonomia privada e a busca por interesses legítimos, a intervenção estatal (excepcional, subsidiária e mínima) não se justifica, de modo que, em respeito à livre iniciativa e às diretrizes estabelecidas pela Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, não cabe ao Estado o dirigismo de contratos havidos em relações eminentemente comerciais (Constituição Federal, arts. 1º, IV, e 170, caput, II e IV, e parágrafo único; Lei n.º 13.874/2019, arts. 1º, § 2º, 2º, I, II, III e VIII, e 3º, II, "b", e V; Código Civil, arts. 421, parágrafo único, e 421-A, caput, II e III). 5 - A sindicabilidade judicial de negócios jurídicos concertados por particulares no âmbito empresarial é, pois, restrita à esfera da conformidade contratual e normativa (sob o enfoque da legalidade privada), não contemplando a elaboração de juízos opinativos. 6 - O concerto de soluções para dilemas enfrentados por determinado setor empresarial, dada a sua natureza intrinsicamente privada, foge da esfera do Poder Judiciário e há de ser conquistado nas arenas da vida apropriadas, a saber: a comercial, por intermédio de tratativas voltadas a equilibrar a balança risco-benefício, ou então a legislativa, via o trabalho orquestrado de representantes eleitos pelo povo. 7 - A invocação genérica da função social não constitui artifício apto a legitimar a invasão estatal em seara de transação eminentemente privada, mormente à mingua de elementos concretos que indiquem a efetiva ocorrência de violações a direitos.

O princípio tampouco se transmuta em carta branca para o Magistrado modificar o conteúdo de negócio jurídico livremente pactuado, simplesmente, por não guardar apreço pelas escolhas eleitas por alguma das partes ou mesmo para permitir que uma delas amplie seu valor de mercado. 8 - Aquele que, intencionalmente, descumpre cláusulas contratuais carece de legitimidade para conjurar o postulado da boa-fé objetiva em defesa do seu agir ilícito. 9 - É econômica e juridicamente legítima a postura de uma sociedade empresária que, após sopesar os riscos frente aos possíveis benefícios, decide não estabelecer relações comerciais com um nicho específico do mercado.

A simples possibilidade da celebração de negócios entre diversos segmentos, diante da licitude das atividades por eles desenvolvidas, não torna imperativa a contratação.

A imposição de manutenção de vínculos negociais indesejados sob a perspectiva do risco-proveito subverte a ordem natural das coisas, segundo a qual o agir dos sujeitos privados é livre e pautado numa relação de não contradição com a lei - o que permite que se faça ou deixe de fazer tudo aquilo que, respectivamente, a lei não proíba ou ordene. 10 - Os termos de serviço do aplicativo WhatsApp, naquilo que concerne ao objeto da controvérsia nestes autos, inserem-se no raio de alcance da liberdade privada e, bem por isso, não transbordam os limites da função social nem malferem o postulado da boa-fé (CC, arts. 421, caput, com redação dada pela Lei n.º 13.874/2019, e 422).

Logo, são lícitas: (i) a proibição à utilização para fins comerciais da versão pessoal do aplicativo; (ii) a vedação à oferta e à venda de produtos médicos e de saúde, aí incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica, na plataforma Business; bem como (iii) a imediata interrupção do acesso ao software se constatado, mediante denúncias de usuários ou pela atuação do algoritmo de segurança, o descumprimento às vedações contratuais. 11 - Os vocábulos "venda" e "oferta" inscritos nas cláusulas contratuais proibitivas compreendem toda e qualquer tratativa destinada ao comércio de produtos médicos ou de saúde, inclusive drogas, independente do estágio em que figure o respectivo negócio jurídico (puntuação, policitação, aceitação ou pós-contratação).

Por exemplo, a tentativa de convencimento do cliente, a interpretação de receitas, o fornecimento de orçamentos, a elaboração de medicamentos sob encomenda, a entrega do produto, enfim, todas essas práticas se inserem nos conceitos de oferta ou venda.

Descabido, portanto, dizer que, no WhatsApp, haveria mera "aproximação" entre sociedades empresárias e seus clientes.

Ademais, a impossibilidade de realização de transações financeiras através do dito software não torna impraticáveis a oferta e a venda de produtos por meio da plataforma, uma vez que tais conceitos (oferta e venda) não se confundem com o de pagamento. 12 - No caso, sobressai inviável coagir a Ré a celebrar contrato com certos particulares cujas atividades possam, segundo a sua íntima concepção, trazer-lhe repercussões negativas, como é o caso das farmácias de manipulação associadas à parte Autora - as quais, notoriamente, possuem em seu objeto social a venda ou oferta de produtos médicos e de saúde em geral, aí incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica. 13 - Considerando a dinâmica do sistema de criptografia de ponta-a-ponta utilizado para revestir o teor das conversações e levando em conta que as constantes mutações da vida em sociedade trazidas pelo avanço da tecnologia impõem o concerto de soluções adequadas às limitações de cada era, conclui-se que a maneira como são operados os banimentos (cessação dos serviços de WhatsApp) de particulares em situação contratual irregular, a exemplo das farmácias de manipulação, não vulnera as garantias constitucionais do contraditório ou da ampla defesa, mas constitui agir adequado, necessário e proporcional em sentido estrito, porquanto alinhado com as disciplinas contratual e legal (Lei n.º 12.965/2014, art. 20, caput; CC, arts. 188, I, 474 e 476; V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF, Enunciado n.º 436) e imbuído do firme propósito de, a um só tempo, preservar a integridade do software e pôr a salvo os usuários, cuja satisfação é essencial para a sobrevivência da plataforma e para o bom desenvolvimento da estratégia empresarial da parte Ré. 14 - Apesar de sucumbente, não há acusação nem provas cabais de que a parte Autora (associação privada) tenha obrado em má-fé neste Feito, razão pela qual está ela isenta do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347/1985, art. 18) e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Preliminares rejeitadas.

Apelação Cível da parte Autora desprovida.

Apelação Cível do MPDFT parcialmente provida.” (Acórdão 1336967, 07105121420198070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 5/5/2021, publicado no PJe: 9/5/2021.) Nesse sentido, incumbia à autora a prova da existência do alegado dano moral, comprovando o dano à sua honra objetiva, na direção de que houve abalo em reputação, credibilidade e boa imagem, nos termos do disposto no artigo 373, inciso I, do CPC, o que não ocorreu na espécie.

Portanto, não merece acolhida o pleito de compensação de danos morais, porquanto os fatos descritos na exordial refletem mera questão contratual e patrimonial, que não têm o condão de representar lesão íntima e grave, hábil a lastrear a pretensão indenizatória da pessoa jurídica autora.

Em outras palavras, o alegado bloqueio indevido da conta mantida pela autora no aplicativo Whatsapp Business poderia, eventualmente, causar-lhe danos materiais (já que a autora utilizada a plataforma para a venda “online” de produtos), mas não tem o condão de violar quaisquer dos atributos inerentes à imagem e à honra objetiva da requerente, não configurando dano moral.

II – DO DISPOSITIVO Por esses fundamentos, declaro a autora carecedor de ação, por falta de interesse processual fundada em fato superveniente, e JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos formulados na inicial.

CONDENO a autora ao pagamento das despesas processuais da causa principal e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Por fim, declaro encerrada a fase cognitiva deste processo, com resolução de mérito, consoante a regra do artigo 487, inciso I, do CPC/2015, em relação aos pedidos julgados improcedentes.

Havendo interposição de apelação e tendo em vista que a presente sentença não comporta de retratação, deverá a Secretaria intimar a parte recorrida, para resposta ao recurso no prazo legal, e promover a imediata remessa dos autos ao egrégio Tribunal.

Certificado o trânsito em julgado e não havendo requerimento da parte credora nos 5 (cinco) dias úteis subsequentes (art. 513, §1º, CPC), promova-se o arquivamento.

Publique-se.

Intimem-se.

Taguatinga, Distrito Federal, na data e horário indicados na assinatura eletrônica desta sentença.

RUITEMBERG NUNES PEREIRA Juiz de Direito