TJDFT - 0726926-68.2024.8.07.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DEFERIMENTO.

MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA. 1.

O art. 6, VIII, do CDC, dispõe que é direito básico do consumidor a "facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência". 2. “Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.” (STJ.

REsp n. 1.195.642/RJ) 3.

No presente caso, configurada a relação de consumo e presentes nos autos o contrato estabelecido entre as partes e a confirmação trazida pela própria operadora sobre a portabilidade das linhas telefônicas, de rigor o reconhecimento da possibilidade de inversão do ônus probatório ante a verossimilhança das alegações. 4.

Negou-se provimento ao recurso.

Decisão mantida.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0726926-68.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

AGRAVADO: FRUTAS CAICARA PRODUCAO E COMERCIO LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A. (requerida) tendo por objeto a r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 2ª Vara Cível de Ceilândia, nos autos da Ação de Conhecimento, processo nº 0729083-39.2023.8.07.0003, ajuizada por FRUTAS CAICARA PRODUÇÃO E COMÉRCIO LTDA - ME, na qual determinou a inversão do ônus da prova.

Eis a r. decisão agravada (ID 198724438 da origem): “Chamo o feito à ordem.

A demanda necessita de adequação quanto ao ônus da prova.

Na inicial, a parte autora, consumidora dos serviços de telefonia, relata a tentativa de processo de portabilidade de três linhas telefônicas, sem êxito, quais sejam: 61-99927-6408; 61-999064675 e 61-996204924.

O processo de portabilidade se dá entre as duas empresas de telefonia, não tendo o consumidor acesso ao procedimento.

Há indícios suficientes de que o autor solicitou a portabilidade, pois o próprio réu traz notícia de que "verifica-se que foi concluída com êxito a portabilidade da linha (61)999276408 no dia 2.1.2021" (ID 184731540, p. 6).

Também afirma: "a alegação autoral relativa as reclamações supostamente feitas junto a central de atendimento da Ré, em 29.7.2021 (protocolo nº. 20.***.***/4275-58), em 28.9.2021 (protocolo nº. 20.***.***/9925-53) em 24.2.2022 (protocolo nº. 20.***.***/1233-68); em 14.6.2022 (protocolo nº. 20.***.***/5367-80), em 31.8.2022 (protocolo nº. 20.***.***/7588-76), em 14.12.2022 (protocolo nº. 20.***.***/0352-18), com base no link disponibilizado em sua contestação para consulta do status do atendimento, verifica-se que tão somente as três primeiras ligações ocorreram".

A narrativa traz fortes indícios de que, de fato, houve várias tentativas de contato com o réu e que houve, de fato, pedido de portabilidade de linhas.

Nos termos do art. 14, §3º, do CDC, o ônus da prova de que não houve falha no serviço (no caso, portabilidade) é do fornecedor.

Alie-se a isso que, a inversão do ônus da prova ope legis é reforçada pela inversão do ônus ope judicis, aplicável ao caso, tendo em vista a verossimilhança das alegações autorais.

Assim, ante a inversão do ônus da prova, confiro o prazo de 15 (quinze) dias para que o réu, de forma analítica, junte aos autos toda a documentação do procedimento de portabilidade das linhas telefônicas da parte autora, juntamente com as gravações dos atendimentos realizados.

Ressalto, ainda, que, embora a obrigatoriedade de manutenção das gravações, via norma infralegal, seja de 6 (seis) meses, a não mais existência das gravações como meio de prova de como se deu a problemática da contratação entre as partes, por se tratar de documentação que estava sempre em poder do réu, resultará em prejuízo para o próprio réu (distribuição dinâmica do ônus da prova).

Decorrido o prazo, retornem conclusos para sentença.” Inconformada, a parte ré recorre.

Inicialmente, narra que, na origem, a parte autora/agravada ajuizou ação em desfavor da agravante, almejando, liminarmente, a suspensão das cobranças referente ao cancelamento de três linhas de telefonia celular envolvia em processo de portabilidade com a empresa TIM.

No mérito, busca a declaração de inexistência de quaisquer débitos junto à empresa ré/agravante, e a restituição do indébito, em dobro, das faturas de 06/21 até 08/2023, no montante de R$5.716,31, assim como a condenação da requerida ao pagamento por indenização, a título de danos morais, na monta de R$ 15.000,00.

Aduz que não há relação de consumo, por isso não seria aplicável as regras do CDC.

Defende que “A presente demanda se refere a contrato da modalidade “VIVO EMPRESAS”, tendo por escopo a prestação de serviços para a consecução de atividade empresarial da contratante.

Este plano de serviços foi formatado para pessoas jurídicas e, não por acaso, somente a estas é disponibilizado. É que, como as atividades empresariais demandam maior volume de serviços de telecomunicações – se comparadas aos das pessoas físicas –, conseguem-se reunir nesses planos pacotes de serviços mais adequados às necessidades dos clientes pessoas jurídicas, a preços mais atrativos.” Afirma ainda que seria equivocada a inversão do ônus da prova, porquanto contaria com justificativa genérica.

Diz que “Caberia, assim, à empresa agravada demonstrar que efetivamente houve falha quanto ao pedido de portabilidade das linhas. 35.

No entanto, limitou-se a fazer alegações genéricas, deixando de apresentar qualquer prova que corroborasse minimamente com suas alegações e, agora, pretende atribuir à parte ré, ora agravante, todo o ônus probatório dos autos.” Ao final requer: “a) Seja recebido e processado o presente agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil; b) Seja atribuído o efeito suspensivo ao presente recurso, conforme autorizado pelo art. 1.019, I, do CPC, a fim de sustar os efeitos da r. decisão agravada proferida ao Id. 198724438 dos autos, enquanto se discute o mérito deste recurso, nos termos acima expostos; c) Após concedido o efeito suspensivo, no mérito, requer seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, com a reforma da r. decisão agravada, no que tange à inversão do ônus da prova;” Preparo recolhido (ID 60992633). É o breve relatório.

Decido.

Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC).

Portanto, há de ser analisado o pedido liminar à luz do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso.

Fazendo um juízo de prelibação sumária, próprio deste momento processual incipiente, verifica-se que o processo de origem tem como controvérsia suposta falha no serviço prestado pela ré, ora agravante.

A insurgência recursal é contra a aplicação do CDC e a inversão do ônus da prova.

Fazendo um juízo de prelibação sumária, próprio do exame das liminares, verifica-se que as partes têm seus interesses unidos por um contrato de prestação de serviços, pelo qual a agravante prestaria a autora/agravada serviços de telefonia móvel, recebendo, em contrapartida, o pagamento pelos serviços prestados.

Sim.

São duas pessoas jurídicas vinculadas por referido vínculo contratual.

Nesse quadro, ainda que essa relação contratual, num primeiro momento, pareça escapar do alcance do Código de Defesa do Consumidor, pelo fato de os serviços prestados pela ré/agravante poderem servir, ainda que indiretamente, como fomento à atividade econômica desenvolvida pela autora/agravada, isso, por si só, não afasta de plano a incidência de proteção das regras consumeristas, consoante a moderna interpretação dos artigos 2º e 3º, segundo ótica do finalismo aprofundado, atualmente aplicada pelo col.

STJ.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no paradigmático REsp 1.195.642-RJ, assim ementado: CONSUMIDOR.

DEFINIÇÃO.

ALCANCE.

TEORIA FINALISTA.

REGRA.

MITIGAÇÃO.

FINALISMO APROFUNDADO.

CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO.

VULNERABILIDADE. 1.

A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2.

Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço.

Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3.

A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4.

A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor).

Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5.

A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo.

Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. 6.

Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes.

A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio.

Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia.

Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos. 7.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.195.642/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2012, DJe de 21/11/2012.) Portanto, em tese, de acordo com o posicionamento adotado pela Corte da Cidadania, ainda que a relação contratual esteja estabelecida entre duas pessoas jurídicas e que os serviços ou produtos adquiridos se destinem ao incremento da atividade produtiva/mercantil, como alega a recorrente ser o caso dos autos, em tese, ainda assim é possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, quando a pessoa jurídica apresentar alguma espécie de vulnerabilidade frente ao fornecedor.

O artigo 6º, VIII, do Código Consumerista, permite a inversão do ônus da prova.

Contudo, esta medida deve ser condicionada à existência de verossimilhança das alegações do consumidor ou à sua hipossuficiência para a produção da prova necessária.

Na hipótese em exame, a verossimilhança das alegações decorre da preexistente relação contratual, cujos desdobramentos relacionam-se a suposta portabilidade de telefonia, de modo que, a agradava, empresa do segmento de alimentos, aparentemente, é vulnerável perante a prestadora de serviços telefônicos, esta, em princípio, a detentora da “documentação do procedimento de portabilidade das linhas telefônicas da parte autora, juntamente com as gravações dos atendimentos realizados.” Desse modo, sem qualquer açodamento de avançar sobre o mérito da pretensão recursal, porquanto defeso realizar isso nesta cognição sumária, mas, desde logo, necessário observar que, em tese, não se verifica demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Isso posto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se a agravada para que responda, no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC).

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 5 de julho de 2024.

Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator