TJDFT - 0708315-13.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6VAFAZPUB 6ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0708315-13.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CCM INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DESCARTAVEIS S.A.

IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA I – RELATÓRIO Cuida-se de mandado de segurança impetrado por CCM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS DESCARTÁVEIS S.A em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL. .

Para tanto, diz ser contribuinte de ICMS e que em relação às operações interestaduais de compra e venda de mercadorias (entradas e saída) está sujeita ao recolhimento do DIFAL.

Pondera que, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), o e.

Supremo Tribunal Federal firmou o posicionamento no sentido de ser imprescindível a edição da Lei Complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do referido diferencial de alíquota, tendo modulado os efeitos da decisão para serem aplicados a partir de 2022, ressalvando-se, apenas, as ações judiciais em curso.

Assevera que, visando traçar perfil constitucional à cobrança do DIFAL, sobreveio a Lei Complementar nº 190/2022 na data de 05.01.2022, com previsão para produzir efeitos após 90 (noventa) dias de sua publicação.

Em suma, diz que a Lei 1.254/96 (alterada pela Lei 5.546/15) não é apta a ensejar a cobrança do ICMS-DIFAL, visto que eivada de inconstitucionalidade, sendo indevida a exigência do DIFAL, tendo em vista a inexistência de lei complementar prévia à distrital que regulamentasse a matéria.

Sustenta, assim, ser o caso de reconhecer seu direito líquido e certo de não ter exigido o recolhimento do DIFAL.

A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos.

Por ocasião da decisão de Id 198327012, o requerimento liminar foi indeferido.

Notificada, a autoridade impetrada apresentou suas informações no Id 199599363.

Assevera que em sua compreensão, após o julgamento do Tema n. 1093 e da ADI 5469 pelo c.

Supremo Tribunal Federal, as leis estaduais e distrital tiveram seus efeitos suspensos até que fosse editada lei complementar, voltando a ter plena eficácia após sua vigência.

Ao fim, espera pela denegação da segurança.

No Id 199625419 o Distrito Federal postulou seu ingresso na ação mandamental na qualidade de litisconsorte passivo e complementou as informações apresentadas.

Intimado a se manifestar, o Ministério Público oficiou por sua não intervenção no feito.

Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

DECIDO.

II - FUNDAMENTAÇÃO Consoante se extrai do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009, Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

A complementar o entendimento posto na legislação de regência, convém trazer aos autos a elogiável compreensão de Hely Lopes Meirelles1 acerca da ação mandamental: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Da ausência de ato coator O ato coator atacado consiste em ato administrativo que impõe o dever de pagar tributo à impetrante.

Com efeito, tal ato jurídico foi devidamente comprovado, tal qual demonstra documentação acostada aos autos.

Inadequação da via eleita (Discussão de lei em tese) O Supremo Tribunal Federal estabelece que não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese, conforme enunciado de Súmula n. 266, visto que o writ não poderia ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.

Entretanto, o presente mandamus não foi impetrado com a finalidade de questionar lei em tese.

O impetrante pretende a impugnação de ato da autoridade coatora, mediante cobrança do DIFAL sem a correspondente lei complementar que instituísse os respectivos tributos.

Portanto, REJEITO a alegação de inadequação da via eleita.

Da decadência do mandado de segurança À toda evidência o ato coator que a impetrante visa afastar não se encontra acampado pela decadência.

A tese do Distrito Federal de que o ato tido como coator foi produzido em 2015 não encontra respaldo na demonstração fática relacionada à violação da esfera jurídica da impetrante.

Sendo assim, AFASTO a alegação de decadência.

Do mérito No âmbito do Mandado de Segurança, tem-se que Direito líquido e certo é aquele comprovado documentalmente e de plano, que prescinde de dilação probatória, pois o rito do mandado de segurança não admite a produção de outras provas além da documental.

Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais.

Pois bem.

Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (Art. 155, Inc.

II da Constituição da República).

Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (Art. 4º da Lei Complementar n. 87/1996).

No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (Art. 150, § 7º, da Constituição) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”.

Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989).

Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados.

Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota.

Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do Inc.

VI, do § 2º, do Art. 155 da Constituição.

Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais.

Por esta razão, a Constituição Federal, no Inc.

VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais).

Nesse contexto, o Inc.

VII, do Art. 155, § 2º da Constituição, foi alterado pela Emenda Constitucional n. 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais).

De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146.

Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; - grifo nosso A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária.

Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ n. 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal.

Todavia, como se sabe, a Constituição da República estabelece de forma explícita que as disposições atinentes ao direito tributário devem ser normatizadas por meio de lei complementar.

No contexto do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), esta regulamentação se dá pela Lei Complementar n. 87/1996, que, contudo, não estabelece diretrizes para a implementação da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL).

Assim sendo, a matéria foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, que, durante o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019 (Tema n. 1.093), com repercussão geral reconhecida, proferiu entendimento no sentido de que a exigência do DIFAL, conforme previsão trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, exige a promulgação de uma lei complementar que disponha sobre normas gerais.

A decisão, por conseguinte, reforçou a necessidade de observância do procedimento legislativo adequado para a validação da cobrança do tributo.

A seguir, transcreve-se a ementa do acórdão proferido naquela ocasião pelo Supremo Tribunal Federal, que esclarece e consolida a jurisprudência sobre o tema: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Desse modo, verifica-se que, conforme o posicionamento consolidado pelo c.

Supremo Tribunal Federal, a exigência de pagamento do ICMS-DIFAL sobre mercadorias destinadas ao consumidor final não contribuinte em operações interestaduais é indevida, até o ano de 2021, pela ausência de uma lei complementar que normatizasse especificamente essa matéria.

Este entendimento destaca a imprescindibilidade da observância dos trâmites legislativos adequados para a instituição de tributos, conforme estabelecido pela Constituição Federal, garantindo, assim, a segurança jurídica e o respeito aos princípios tributários.

Durante o julgamento do Tema n. 1.093, o c.

Supremo Tribunal Federal detalhou as normativas trazidas pela Emenda Constitucional n. 87/2015, concernentes à cobrança do ICMS-DIFAL.

Conforme estabelecido, este tributo deve ser arrecadado pelo estado do destinatário, incumbindo ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, conforme delineado no Art. 155, Inc.

VIII, alínea "b", da Constituição Federal.

Nesse cenário, para uma compreensão aprofundada, é pertinente citar uma passagem do voto do Ministro Marco Aurélio de Mello, proferido durante a análise do RE n. 1.287.019, que ilumina significativamente a matéria em discussão: A fim de atualizar, observadas as tendências decorrentes do incremento no comércio eletrônico, a sistemática do tributo envolvendo consumidor final não contribuinte situado em outro Estado, o constituinte derivado estabeleceu a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS, prestigiando a unidade federada de destino.

Os Estados e o Distrito Federal, por meio do Convênio Confaz nº 93/2015, buscaram dar concretude ao regime fiscal. (...).

A nova disciplina, no que estabelecida a cobrança do diferencial de alíquota em favor da unidade federativa de destino, imputado ao remetente o recolhimento, encerra dados de ordem material, espacial e pessoal, sinalizando imprescindível a espécie legislativa. (...).

Conheço do recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão atacado, assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora.

No que tange à Lei Complementar n. 190/2022, que regulamentou a cobrança do DIFAL, tem-se que não procedeu à criação ou ao aumento de alíquotas tributárias, mas apenas confirmou o que já estava estipulado pela Emenda Constitucional n. 87/2015, garantindo, assim, a continuidade da Lei Distrital n. 5.546/2015.

Aqui, é essencial reconhecer que o princípio constitucional da anterioridade tem o propósito de proteger o contribuinte contra medidas inesperadas e progressivas por parte do Fisco que afetem seu patrimônio.

Adicionalmente, levando em conta que o fato gerador discutido já era anteriormente tributado sob a mesma alíquota, sem alterações, e pelo mesmo sujeito passivo, sem aumento no valor total arrecadado, não se configura violação ao princípio da anterioridade.

Assim, compreende-se que a alteração normativa não implica em prejuízos ou surpresas ao contribuinte.

Nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7066 e 7070 o eminente Min.

Alexandre de Moraes teceu as seguintes considerações sobre o tema em discussão: A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor).

E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). - grifo nosso Desse modo, dado que as exceções às restrições constitucionais sobre a capacidade tributária foram estabelecidas de forma clara e exaustiva, e que a Lei Complementar n. 190/2022 foi adequadamente alinhada à legislação vigente do ICMS para evitar concessões de isenções de forma heterônoma, verifica-se que a exigibilidade do ICMS-DIFAL foi suspensa apenas no curto período de 1º a 4 de janeiro de 2022, considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 entrou em vigor no dia 5 de janeiro de 2022.

Esse entendimento garante a continuidade e a consistência na aplicação do regime tributário, prevenindo discrepâncias normativas durante o período de transição entre as legislações.

Diante dessas considerações, o requerimento da impetrante não pode ser acolhido.

III - DISPOSITIVO À vista do exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Resolvo o mérito com fundamento no Art. 487, Inc.

I do Código de Processo Civil.

Sem honorários advocatícios, conforme Art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Transitada em julgado e pagas as custas, arquivem-se os autos.

Ato processual registrado eletronicamente.

Publique-se e intimem-se.

BRASÍLIA, DF, 2 de julho de 2024 18:26:28.

Sandra Cristina Candeira de Lira Juíza de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6VAFAZPUB 6ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0708315-13.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CCM INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DESCARTAVEIS S.A.

IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Sucede que a impetrante se encontra patrocinada por causídico com inscrição no órgão de classe de outro Estado da Federação, a saber, OAB/SP.

De acordo com o artigo 10, §2º da Lei 8.906/94, há a necessidade da inscrição suplementar para atuação em local diverso, considerada a habitualidade da profissão nesses casos.

Ainda que a representação processual se encaixe na excepcionalidade da lei (não exceder a cinco causas por ano), a comprovação é da parte e não do Poder Judiciário.

Fica a parte autora intimada emendar a inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento.

I.

BRASÍLIA, DF, 9 de maio de 2024 16:44:22.

SANDRA CRISTINA CANDEIRA DE LIRA Juíza de Direito Dúvidas? Precisa de auxílio ou atendimento? Entre em contato com o nosso Cartório Judicial Único por meio do QR Code abaixo ou clique no link a seguir: https://balcaovirtual.tjdft.jus.br/ Obs.: quando você for perguntado a respeito de qual Unidade Judiciário você deseja falar, procure por CARTÓRIO JUDICIAL ÚNICO - 6ª A 8ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO DF - CJUFAZ5A8.