TJCE - 0188897-74.2017.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES   Processo nº 0188897-74.2017.8.06.0001 APELANTE: ESTADO DO CEARA APELADO: SOUSA PETROLEO E SERVICOS LTDA, COMERCIAL JACAREY DERIVADOS DE PETROLEO LTDA   Ementa: Direito constitucional e tributário.

Remessa necessária e apelação.

Mandado de segurança.

Legitimidade passiva.

Adequação da via eleita.

Redução da alíquota do icms.

Remessa e recurso de apelação conhecidos e desprovidos.

I.

Caso em exame: 1.

Remessa Necessária e Apelação interposta pelo Estado do Ceará contra sentença que concedeu a segurança, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 44, I, da Lei Estadual nº. 12.670/96 e determinando a redução da alíquota de ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica para 18%.

II.

Questão em discussão: 2.

A questão em discussão consiste em analisar: (i) a legitimidade passiva da autoridade estadual impetrada; (ii) a adequação da via eleita; e, (iii) se a alíquota de ICMS cobrada pelo Estado do Ceará é incompatível com o princípio da seletividade em razão da essencialidade do serviço e a inconstitucionalidade da norma.

III.

Razões de decidir: 3.1.

O ato impugnado no mandado de segurança se refere à cobrança de ICMS, sendo, portanto, uma pretensão que se enquadra nas atribuições da Coordenadoria da Administração Tributária de Fiscalização e Arrecadação.

A autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena o ato ilegal, ou, ainda, aquela que tem competência para corrigir qualquer ilegalidade, o que torna manifesta a legitimidade passiva da parte impetrada. 3.2.

O Mandado de Segurança em questão não tem como objetivo apenas a declaração de inconstitucionalidade da lei, mas sim a proteção contra a continuidade das cobranças indevidas por parte do Fisco, não se aplicando ao caso a Súmula 266 do STF e a tese do Recurso Especial repetitivo nº 1.119.872/RJ (Tema 430). 3.3.

O Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos do RE 714.139 (Tema 745 da Repercussão Geral) e da ADI 7.124, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 44, I, a, e II, a, da Lei 12.670/1996, do Estado do Ceará.

Reproduzindo entendimento firmado pelo STF, esta Corte de Justiça, por meio de seu Órgão Especial, analisou incidente de arguição de inconstitucionalidade e, na parte relativa à majoração de alíquota da eletricidade, decidiu declarar a inconstitucionalidade material da expressão "energia elétrica" constante no art. 44, I, a, da Lei Estadual nº 12.670/1996.

IV.

Dispositivo e tese: 4.

Remessa Necessária e Recurso de Apelação conhecidos e desprovidos.   ____________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, III; CPC/2015, art. 949, § único; Decreto nº 33.882/2020, art. 20; Lei 12.016/2009, art. 6º, § 3º; Lei Estadual nº 12.670/1996, art. 44, I, a.

Jurisprudências relevantes citadas: STF, RE 714.139 (Tema 745), Rel.

Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em 18.12.2021; STF, ADI 7124, Rel.

Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 05/09/2022; TJCE, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0000066-16.2015.8.06.0000, Rel.

Des.

Francisco Gladyson Pontes, Órgão Especial, j. 02/05/2024.   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento à Remessa Necessária e ao Recurso de Apelação, nos termos do relatório e do voto da relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão.   Fortaleza (CE), data da inserção no sistema.   MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora   RELATÓRIO   Trata-se de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Ceará contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu a segurança pretendida em Mandado de Segurança impetrado pela apelada, Comercial Jacarey Derivados de Petróleo Ltda., contra ato do Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.   Colhe-se da inicial que a empresa apelada impetrou mandado de segurança com objetivo de reduzir a alíquota de ICMS cobrada sobre a energia elétrica, de 27% para 18%, bem como afastar a cobrança da tarifa de uso da rede de distribuição (TUSD) e da tarifa de uso pela rede de transmissão (TUST) da base de cálculo do referido tributo.   Em decisão parcial de mérito, o juízo primevo denegou a segurança quanto ao pedido de afastamento dos encargos setoriais (TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS.   Prosseguindo o feito, foi proferida sentença de mérito, na qual o juízo concedeu a segurança para declarar a inconstitucionalidade da alíquota cobrada a título de ICMS e determinar a redução para o percentual de 18%.   Irresignado, o Estado do Ceará interpôs o presente recurso de apelação, aduzindo, em suma, a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada e a inadequação da via eleita.   Contrarrazões não apresentadas.   Parecer do Ministério Público opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos.   É o relatório.   VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo, assim como da remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.   Cumpre destacar que o Mandado de Segurança é instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo sempre que alguém, ilegalmente ou com abuso de poder, sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88 e art. 1º, caput, da Lei n. º 12.016/2009.

Vejamos:   Art. 5º.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CRFB/1988);   Art. 1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (Lei n. º 12.016/2009)   In casu, a empresa apelada impetrou mandado de segurança contra ato do Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, com a finalidade de não se sujeitar à cobrança do ICMS na alíquota de 27%, bem como à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).   O juízo primevo concedeu a segurança em parte reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança e determinando a redução da alíquota de ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica da impetrante de 27% para 18%.   O Estado do Ceará fundamentou em suas razões recursais a inadequação da via eleita, pois a impetrante não teria identificado os atos concretos a serem atingidos pela ação constitucional, afirmando que não foi observado o Tema 430 do STJ e a Súmula 266 do STF, assim como arguiu a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.   Pois bem.   A ação de origem foi impetrada contra o Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, o qual, segundo o Ente Público, não possui legitimidade passiva ad causam.   Todavia, é importante destacar que o ato impugnado no mandado de segurança se refere à cobrança de ICMS, tendo em vista a aplicação da alíquota de 27%, em desrespeito ao princípio constitucional da seletividade, sendo, portanto, uma pretensão que se enquadra nas atribuições da Coordenadoria da Administração Tributária de Fiscalização e Arrecadação.

Isso porque, conforme o Decreto nº 33.882 de 30/12/2020, a competência para disciplinar a aplicação da legislação tributária é da Coordenadoria de Tributação, in verbis:   Art. 20.

Compete à Coordenadoria de Tributação: I - assessorar diretamente o Secretário da Fazenda em matéria tributária; II - propor novos modelos de tributação baseados nas novas tecnologias, mercados e cenários econômicos; III - coordenar os trabalhos que resultem na elaboração de minutas de leis, decretos e outros atos normativos de natureza tributária a serem submetidos ao Secretário da Fazenda; IV - disciplinar a aplicação da legislação tributária; V - representar a Secretaria da Fazenda nas reuniões e deliberações do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - Confaz e da Comissão Técnica Permanente do ICMS - Cotepe/ICMS e nas reuniões da Comissão Técnica do Conselho Estadual de Desenvolvimento Industrial - Cedin; VI - analisar os despachos, pareceres e regimes especiais de natureza tributária; VII - coordenar a realização de estudos econômicos tributários; e VIII - desempenhar outras atividades correlatas.   Além disso, o art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009 estabelece que a autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena o ato ilegal, ou, ainda, aquela que tem competência para corrigir qualquer ilegalidade.

Neste caso, o Coordenador da CATRI seria a autoridade competente.   Sobre o tema em exame, já se manifestou este egrégio Tribunal pela legitimidade do Coordenador da Administração Tributária da SEFAZ/CE para figurar como impetrado em mandados de segurança com o mesmo objeto:   DEMANDA CONTRATADA.

FATO GERADOR DO IMPOSTO.

EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA.

CONSTATAÇÃO.

DESPROVIMENTO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.A atual jurisprudência do STJ considera o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor final) parte legítima para questionar judicialmente a incidência do ICMS, não sendo possível impor obstáculo para o contribuinte que busca apenas combater a cobrança do tributo que considera indevida. 2.

Não há como acolher a alegação de ilegitimidade passiva do Coordenador da Administração Tributária da SEFAZ/CE, vez que existe legislação específica atribuindo à parte impetrada uma série de competências para gerenciar e executar os atos de fiscalização, dispondo de meios para cumprir ordens judiciais, bem como corrigir ou fazer cessar eventuais ilegalidades (Decreto nº 31.603/2014). (...) 5.Apelo e Reexame conhecidos e não providos.(TJ-CE , AC nº. 0094428-22.2006.8.06.0001 , Relator: Des.

ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Data de Julgamento: 21/09/2020, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/09/2020). (g.n).   Portanto, é manifesta a legitimidade passiva da autoridade coatora impetrada.   O Ente Público alegou ainda a inadequação da via eleita com base nos seguintes argumentos: a impetração do mandado de segurança foi contra uma lei em tese (Súmula 266/STF); aplicação do Tema 430/STJ; não há prova pré-constituída; e não é possível conceder a segurança com caráter genérico e normativo.   Entretanto, no caso em questão, não se aplicam a Súmula 266 do STF e a tese do Recurso Especial repetitivo nº 1.119.872/RJ (tema 430).

Isso porque a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da legislação cearense quanto às alíquotas do ICMS sobre energia elétrica não é um pedido autônomo, mas um argumento para afastar o percentual de 27% e possibilitar o reconhecimento judicial do direito à cobrança de somente 18%.   O mandado de segurança pode questionar tanto uma ilegalidade ou abuso de poder de autoridade, ou ser impetrado sob a forma preventiva, diante de uma ameaça a direito líquido e certo.   In casu, não se discute eminentemente a lei em tese, e sim supostos atos específicos que teriam ocorrido e que se encontrariam na iminência de nova ocorrência, concernentes ao pagamento de ICMS, cujo impetrante almeja a redução da alíquota sobre o ICMS de 27% para 18% (alíquota geral).

Acerca de tais atos, foi acostada documentação nos autos de origem, sobre a qual cabe à autoridade primeva se manifestar.   Constam-se anexados aos autos documentos que comprovam a exigência da alíquota de 27% ICMS (Ids 17762281 e 17762282), ou seja, percebe-se a prática do ato pelo Fisco Estadual, de modo que o presente mandado de segurança foi impetrado em face de uma realidade fática e com potencial de ensejar a prática de ato reputado ilegal (cobrança excessiva da alíquota).

Não se trata, portanto, de hipótese de impugnação abstrata contra lei em tese, razão pela qual entende-se pela inaplicabilidade da Súmula nº 266 do STF ao caso dos autos, sendo, portanto, adequada a via eleita do mandado de segurança.   Repise-se que o Mandado de Segurança em exame não visou simplesmente à declaração de inconstitucionalidade de lei, mas ao resguardo da continuidade de cobranças indevidas pelo Fisco, tendo sido impetrado com base em uma realidade fática concreta, cuja consequência é a prática de um ato considerado ilegal, representado pela cobrança do tributo impugnado.   Em matéria concernente ao ajuizamento de mandado de segurança para discutir o recolhimento de ICMS, há jurisprudência deste Tribunal, veja-se:   REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL).

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINAM MERCADORIAS AO CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, SITUADO NO ESTADO DO CEARÁ.

EXAÇÃO CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1093. [….] PRECEDENTES DO STJ.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS. [...]. 2.

Não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, na medida em que a impetrante desenvolve atividades que demandam compra de outros Estado da Federação, restando evidenciado o justo receio da cobrança da exação, cabendo o mandado de segurança preventivo. […] 8.

Reexame necessário e apelações conhecidas, mas desprovidos. (Apelação / Remessa Necessária - 0214910-71.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/04/2022, data da publicação: 18/04/2022) (g.n).   EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS A ACÓRDÃO QUE ACOLHEU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, REFORMANDO A SENTENÇA DENEGATÓRIA DO MANDAMUS PARA, APLICANDO O TEMA Nº 1093 DO STF (REPERCUSSÃO GERAL), CONCEDER A SEGURANÇA REQUESTADA.

ALEGAÇÃO DE OMISSÕES.

INEXISTÊNCIA.

INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA.1.

As hipóteses de cabimento dos embargos de declaração restringem-se aos casos de obscuridade,contradição e omissão do acórdão atacado ou para corrigir erro material.2.

Alega o embargante as seguintes omissões: a) manifestação acerca do art. 927, II, do CPC, aceca da observância de julgamento de recurso especial repetitivo, aludindo à orientação firmada pelo STJ ao apreciar o REsp 1119872/RJ; b) acerca da incidênciaSúmula 266/STF no caso em exame; c) quanto ao fato de que o artigo 1.º da Lei 12.016/09 dispor que a impetração do writ deve voltar-se contra ato de autoridade pública que viole direito líquido e certo amparado por prova documental pré-constituída e concreta da violação. 3.

O aresto embargado expressamente repeliu o argumento estatal acerca da inadequação da via eleita, o que afasta a aplicação da Súmula 266/STJ, consignando, no mais, que ficou delineado o direito líquido e certo na medida que a impetrante não objetivou coibir eventos futuros, mas atos do Fisco que afetam o exercício de suas atividades comerciais, inclusive observando que foram adunados à exordial comprovantes de recolhimento do Difal, demonstrando o justo receio de novas autuações 4.

Ficou bem explicitado que o Mandado de Segurança em exame não visou simplesmente à declaração de inconstitucionalidade de lei, mas ao resguardo da continuidade cobranças indevidas do Fisco, o que, ao contrário do arrazoado pelo Estado do Ceará, reforça a aplicação do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1119872/RJ. 5.

As aduzidas omissões na verdade se referem à tentativa de rediscussão do mérito da causa para reverter um resultado que foi adverso ao recorrente, o que não se insere nas hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração. 6.

Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados. (TJ-CE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 0126795-45.2019.8.06.0001/50001, Relatora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, julgado.11.05.2022). (g.n).   Restou, pois, claramente demonstrado que o Mandado de Segurança em questão não teve como objetivo apenas a declaração de inconstitucionalidade da lei, mas sim a proteção contra a continuidade das cobranças indevidas por parte do Fisco.   É evidente que a contestação da inconstitucionalidade da lei estadual, que fixou a alíquota do tributo acima de 18%, não representa o foco principal da demanda, mas serve como fundamento para o reconhecimento da ilegalidade das cobranças excessivas.   Por consectário, não prospera o argumento de inadequação da via eleita arguido na apelação.   Quanto ao mérito, reafirme-se que a sentença em exame concedeu a segurança para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 44, I, da Lei Estadual n. 12.670/96 e determinar a redução da alíquota de ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica da impetrante para 18%.   Nessa esteira, cinge-se a controvérsia em analisar se a alíquota de ICMS cobrada pelo Estado do Ceará é incompatível com o princípio da seletividade em razão da essencialidade do serviço e a inconstitucionalidade da norma.   Sobre o tema, assevera-se que a discricionariedade outorgada aos entes estatais pelo art. 155, §2º, III, da Constituição Federal assegura-lhes, apenas, a opção política quanto à aplicação, ou não, da seletividade no regramento do ICMS.

A norma não garante livre definição daquilo que é supérfluo para fins de majoração da exação.   Logo, se a Fazenda Pública optou pela cobrança seletiva, deverá fixar as alíquotas de maneira coerente e razoável, levando em consideração a essencialidade do produto na vida da população em geral (eficácia negativa da seletividade).

In verbis:   Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; […] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […] III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;   Com isso, é razoável dizer que, para mercadorias supérfluas (não essenciais), poderão ser fixadas alíquotas maiores do que aquelas estipuladas para os itens essenciais.   O Estado do Ceará disciplinou o ICMS por meio da Lei Estadual nº. 12.670/1996, que, na redação anterior à Lei Estadual nº 16.177/2016, dispunha:   Art. 44 - As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, jóias, aviões ultra-leves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; (destacamos). c) 17% (dezessete por cento) para as demais mercadorias ou bens.   Questionada a constitucionalidade da norma, no tocante à alíquota incidente sobre a energia elétrica, o Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos do RE 714.139 (Tema 745 da Repercussão Geral) e da ADI 7.124, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 44, I, a, e II, a, da Lei 12.670/1996, do Estado do Ceará, cujas ementas transcrevem-se a seguir:   RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMANº 745.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SELETIVIDADE.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

ITENS ESSENCIAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

EFICÁCIA NEGATIVADA SELETIVIDADE. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores compequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva tambémpassaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade emrelação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação empatamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) (g.n.)   Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ART. 44, I, A, E II, A, DA LEI 12 .670/1996, DO ESTADO DO CEARÁ.

ALÍQUOTA DO ICMS.

SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA .

SELETIVIDADE.

ESSENCIALIDADE.

HIPÓTESES DO ART. 155, § 2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL .

TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL NO RE 714.139-RG/SC.

PERCENTUAL SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL.

INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ADI CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE.

I - O Plenário do STF consolidou o entendimento de que são inconstitucionais leis estaduais e distritais, considerada a essencialidade dos bens e serviços, que instituam alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral ( RE 714.139-RG/SC, Redator Min.

Dias Toffoli, Tema 745 da Repercussão Geral).

II - Modulação dos efeitos da declaração a fim de que esta decisão tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/2021.

III - Ação conhecida e pedido julgado procedente, com declaração de inconstitucionalidade do art. 44, I, a, e II, a, da Lei 12.670/1996, do Estado do Ceará. (STF - ADI: 7124 CE, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 05/09/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 26-09-2022 PUBLIC 27-09-2022) (g.n.)   A Corte Suprema, ao decidir tanto o Tema 745 como a ADI 7124, modulou os efeitos das decisões para a produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05/02/2021.

No caso, o mandado de segurança objeto dos autos foi impetrado em 26/11/2017, antes do marco temporal fixado, o que assegura a aplicação das teses firmadas ao caso concreto.   Reproduzindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte de Justiça, por meio de seu Órgão Especial, analisou o incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado no processo nº 0000066-16.2015.8.06.0000 e, na parte relativa à majoração de alíquota da eletricidade (de 17% para 25%), decidiu declarar a inconstitucionalidade material da expressão "energia elétrica" constante no art. 44, I, "a", da Lei Estadual 12.670/1996:   […] Declaro incidenter tantum a inconstitucionalidade apenas da expressão "energia elétrica" constante do art. 44, I, a, da Lei 12.670/1996, na redação da Lei nº 12.770/1997, do Estado do Ceará. (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível - 0000066-16.2015.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, Órgão Especial, data do julgamento: 02/05/2024, data da publicação: 02/05/2024)   Diante desse cenário, verifica-se que o Juízo a quo agiu corretamente ao afastar a incidência da majoração de alíquota sobre o fornecimento de energia elétrica, diante da declaração de inconstitucionalidade da norma.   Vejamos decisões desta Corte de Justiça sobre o assunto:   DIREITO TRIBUTÁRIO.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

APLICAÇÃO DA SELETIVIDADE.

ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL.

INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

PROVIMENTO DO RECURSO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Revisão, em juízo de retratação, de decisão colegiada que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença desfavorável à parte autora, no contexto da definição do Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal (RE 714.139), referente à aplicação da seletividade do ICMS sobre energia elétrica.

Caso em que a parte autora requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota majorada, bem como o direito à compensação tributária.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a alíquota de 25% de ICMS incidente sobre operações de energia elétrica, superior à alíquota geral, é inconstitucional diante da seletividade adotada; (ii) estabelecer se a parte autora tem direito à compensação tributária em razão dos valores pagos a maior.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O julgamento do RE 714.139 pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 745), em sede de repercussão geral, fixa que, uma vez adotada a técnica da seletividade para o ICMS, é inconstitucional a imposição de alíquota superior à geral sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, por serem bens e serviços essenciais. 4.

A Corte Suprema, ao decidir o Tema 745, modulou os efeitos da decisão para que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05/02/2021. 5.

O mandado de segurança objeto dos autos foi impetrado em 02/12/2020, antes do marco temporal fixado, o que assegura a aplicação da tese firmada ao caso concreto. 6.

O reconhecimento do direito à compensação tributária é viável, conforme autorizado pelo enunciado sumular nº 213 do STJ, abrangendo os valores recolhidos antes da impetração da ação, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal.

IV.

DISPOSITIVO 7.

Recurso provido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, III; CPC/2015, art. 1.030, II; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139, Tema 745, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021; STJ, Súmula 213. (Apelação Cível - 0269820-82.2020.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/12/2024, data da publicação: 11/12/2024)   DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTA DIFERENCIADA.

ESSENCIALIDADE.

INCONSTITUCIONALIDADE.

APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL.

RE Nº 714.139-SC (TEMA 745).

ADI N° 7.124.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

TEMA 986/STJ.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

NÃO OCORRÊNCIA.

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará contra a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Pedido de Tutela de Urgência e Repetição de Indébito ajuizada por Almeida Chaves Comercial de Petróleo Ltda - EPP, declarando a inexigibilidade do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) e determinando a aplicação da alíquota geral.

Inconstitucionalidade da Alíquota Diferenciada sobre Energia Elétrica: A alíquota de 27% (vinte e sete por cento), resultante da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) mais o adicional de 2% (dois por cento) instituído pela Lei Complementar nº 37/2003 para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), aplicada sobre as operações de energia elétrica, é incompatível com o princípio da seletividade em razão da essencialidade do serviço, conforme decidido pelo STF no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745) e pela ADI nº 7.124.

Restituição de Valores Indevidamente Recolhidos: […].

Decisão: Reexame necessário e apelação parcialmente providos para: (i) manter a aplicação da alíquota geral do ICMS sobre energia elétrica, condenando o Estado do Ceará à restituição dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, com incidência de atualização monetária e juros de mora conforme a Taxa SELIC; (ii) julgar improcedente o pedido de exclusão do ICMS sobre a TUST e TUSD.

Redistribuição dos Honorários Sucumbenciais: Diante da sucumbência recíproca, honorários de sucumbência redistribuídos, fixados na medida de 60% em desfavor do Estado do Ceará e 40% em desfavor da parte autora, nos termos do art. 86, caput, do CPC. (Apelação / Remessa Necessária - 0154701-15.2016.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 16/09/2024, data da publicação: 17/09/2024)   Tributário.

Ação ordinária.

Alíquota de ICMS incidente sobre serviços essenciais.

Princípio da seletividade.

Possibilidade da cobrança em excesso ser afastada pelo poder judiciário.

Aplicação da tese firmada no RE 714.139/SC (tema 745/STF).

Recurso provido.

I.

Caso em exame 1.

Cuida-se, na espécie, de Apelação Cível, adversando sentença oriunda do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Maracanaú/CE, que concluiu pela improcedência de ação ordinária.

II.

Questão em discussão 2.

Foi devolvida a este Tribunal a discussão em torno da possibilidade de redução ou não da alíquota que serve de base para calcular o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicação, em observância ao princípio da seletividade (Constituição Federal de 1988, art. 155, 2º, inciso III).

III.

Razões de decidir 3.

Deveras, com a apreciação do RE 714.139/SC ¿ afetado como representativo da controvérsia ¿ foi firmada a seguinte tese: ¿adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ¿ ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços¿ (Tema 745). 4.

Oportuno destacar que, muito embora os efeitos de referido decisum tenham sido modulados para incidirem apenas a partir do exercício financeiro de 2024, os próprios ministros do STF ressalvaram, de maneira expressa, que isso não se aplicaria às ações que, como a dos autos, estavam em curso na época, sendo o caso dos autos. 5.

Por tudo isso, está claro e manifesto que deve ser a sentença reformada por este Tribunal, in casu, para se reconhecer o direito da empresa contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicação, com base na alíquota geral prevista na Lei Estadual nº 12.670/96, conforme estabelecido no precedente vinculante do STF. 6.

Ademais, em conformidade com a Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça, pode o contribuinte, em tal hipótese, optar por receber eventuais créditos tributários que ainda não se encontrem atingidos pela prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/32, art. 1º), por meio de precatório ou de compensação.

IV.

Dispositivo e tese 7.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada. […] (Apelação Cível - 0022619-60.2016.8.06.0117, Rel.

Desembargador(a) ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA 1550/2024, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/11/2024, data da publicação: 11/11/2024).   Registre-se, por fim, que, uma vez declarada a inconstitucionalidade da norma pelo STF e pelo Órgão Especial deste Tribunal, não mais se mostra necessário submeter a matéria à regra da reserva de plenário, nos termos do parágrafo único do art. 949 do CPC:   Art. 949.

Se a arguição for: I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único.

Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (g.n.).   DISPOSITIVO   Ante o exposto, conheço da Remessa Necessária e do Recurso de Apelação para lhes negar provimento, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos.   Sem honorários, consoante previsão contida no art. 25 da Lei nº 12.016/09.   É como voto.   Fortaleza (CE), data da inserção no sistema.     MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora G8/G2   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 07/04/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0188897-74.2017.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]