TJCE - 0188897-74.2017.8.06.0001

    PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected]     Processo nº:0188897-74.2017.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] SOUSA PETROLEO E SERVICOS LTDA e outros LITISCONSORTE: Coordenador de Administração Tributária da Sefaz/ce e outros     DESPACHO   (1) Intime-se a parte apelada para, querendo, apresentar contrarrazões à apelação de id. 128140185, no prazo 15 (quinze) dias.  (2) Com ou sem resposta, autos ao TJCE para os devidos fins.    À SEJUD.

Expediente correlato.    Fortaleza, data do protocolo no sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito

       PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected]     Processo nº:0188897-74.2017.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] LITISCONSORTE: SOUSA PETROLEO E SERVICOS LTDA e outros LITISCONSORTE: Coordenador de Administração Tributária da Sefaz/ce e outros   SENTENÇA   Trata-se de mandado de segurança impetrado por Comercial Jacarey Derivador de Petroleo LTDA. e Sousa Petróleo e Serviços LTDA. em face e ato do Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.   As impetrantes aduzem que são consumidoras de energia elétrica e, nessa qualidade, vêm se sujeitando à tributação indevida de ICMS, tendo em vista a aplicação da alíquota de 27%, em desrespeito ao princípio constitucional da seletividade, bem como a inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do referido imposto.   No mérito pleitearam a declaração da inconstitucionalidade do art. 44, I, da Lei Estadual n. 12.670/96 e, por via de consequência, determinação da redução da alíquota de ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica das impetrantes para 18%, correspondente aos bens e mercadorias em geral, bem como para excluir da base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).   Acostaram à inicial atos constitutivos empresariais, faturas da ENEL (n. dos clientes 782292-8 e 184241-2), apenas (e-doc. 3-8, id. inicial  38615943).   Despacho de reserva (e-doc. 9, id. 38615934).   Manifestação do Estado do Ceará (e-doc. 21, id. 38615921) em que se requereu, em síntese, preliminarmente, a suspensão do processo em face do IRDR n. 0625593-47.2017.8.06.0000, carência da ação mandamental, da ilegitimidade ativa da consumidora de energia elétrica.

No mérito, arguiu-se a legalidade da cobrança do ICMS sobre as Tarifas TUST e TUSD e encargos setoriais, da correta composição da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, redução de alíquota de tributo pelo Poder Judiciário que geraria afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes, do não preenchimento dos requisitos legais da liminar.

Pugnou, por fim, a denegação da segurança requestada.   Decisão (e-doc. 28, id. 38615939), o feito restou suspenso por conta da instauração de IRDR n. 0625593-47.2017.8.06.0000 no âmbito do TJCE.   Decisão (e-doc. 35, id. 57107202) em que se retificou parcialmente o fundamento da decisão de suspensão, já que o IRDR teve a tramitação posteriormente suspensa, por conta da afetação da matéria para julgamento pela sistemática de repetitivos pelo STJ (Tema 986).   Após publicação do acórdão relacionado com o Tema 986 STJ, certificou-se nos autos (e-doc. 37, id. 87841777) a retirada da suspensão dos autos.   Julgamento parcial do mérito (e-doc. 38, id. 88384977) quanto à inclusão das taxas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

Ali ficou consignado que o feito, portanto, deveria prosseguir apenas para discussão da constitucionalidade da regra estadual que estabeleceu alíquota mais elevada para o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.   Petição intermediária do Estado do Ceará (e-doc. 44, id. 89394850) requerendo intimação do Ministério Público e julgamento do feito.   Facultadas vistas ao Ministério Público, o mesmo opinou pela improcedência do feito (e-doc. 46, id. 89773450).   Vieram-me os autos conclusos.   É o relatório.   Em sede preliminar o Estado do Ceará suscitou três preliminares, quais sejam, (i) suspensão do processo em razão do incidente de demandas repetitivas n. 0625593-47.2017.8.06.0000, (ii) carência da ação mandamental e (iii) ilegitimidade ativa.   Quanto à suspensão do processo, tal preliminar encontra-se prejudicada já que, em que pese tenha havido determinação de suspensão do feito por conta da instauração de IRDR no âmbito do TJCE e posteriormente pelo Tema 986 STJ, em 13/03/2024 o STJ julgou os recursos especiais que serviram de paradigma para a fixação da tese correspondente ao Tema 986 da sistemática de julgamento de recursos repetitivos.

Os acórdãos correlatos foram publicados em 29/05/2024.

Após a publicação do acórdão encontra-se autorizada a retomado o procedimento o qual, quanto ao ponto já fora julgado (e-doc. 38, id. 88384977).

Logo, tal preliminar não merece prosperar.   Quanto à preliminar de carência de ação, o Estado do Ceará aventou inexistir nos autos prova quanto aos fatos arguidos.

Objetivamente tal premissa não deve prosperar.

Constam nos autos faturas de energia que comprovam existir tributação de ICMS cuja alíquota é de 27%.

Ademais, é possível depreender que quando da composição do valor de consumo consideraram-se parcelas destinadas à transmissão, distribuição e encargos setoriais das unidades consumidoras de n. 782292-8 e n. 184241-2 (e-doc. 7-8, id. inicial 38615947)   Assim, tal preliminar, também não merece guarida.   Por fim, e preliminarmente, arguiu-se acerca da ilegitimidade ativa por considerar que a autora é consumidora de fato e não de direito, não possuindo legitimidade para estar em juízo.

Tal premissa não merece prosperar já que há prova nos autos de que a parte autora é a consumidora e contribuinte que efetivamente suporta o ônus financeiro em discussão, cujas unidades consumidoras são 782292-8 e 184241-2 (e-doc. 7-8, id. inicial 38615947).

Configura-se, pois, na presente demanda a necessidade concreta de se obter provimento jurisdicional útil a satisfazer o direito perseguido.   Rejeito, pois, a preliminar de ilegitimidade ativa.   Na ausência de outras preliminares, passo imediatamente à análise de mérito.   A discussão jurídica dos autos recai sob duas perspectivas, quais sejam: (i) à tributação supostamente indevida de ICMS, tendo em vista a aplicação da alíquota de 27%, em desrespeito ao princípio constitucional da seletividade, (ii) bem como à inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do referido imposto.   Quanto à inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do referido imposto houvera julgamento nos autos pondo fim à questão (e-doc. 38, id. 88384977).

Ali julgou-se liminarmente improcedente o pedido de afastar encargos setoriais (notadamente TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS e, de conseguinte, quando ao ponto, denegou-se a segurança.   Passo, imediatamente, ao ponto restante, qual seja, controvérsia em aferir a possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob a justificativa de observar o princípio da seletividade.   Necessário destacar, de logo, que a Constituição Federal outorgou ao legislador infraconstitucional, quanto ao ICMS, a discricionariedade para incidência da seletividade e classificação quanto a essencialidade (art. 155, II e respectivo § 2º, III).   Como se vê, o Texto Constitucional não impôs, efetivamente, a seletividade sobre o tributo citado no art. 155, II da CF.

A expressão de que se valeu o Constituinte originário para falar da seletividade do citado imposto foi "poderá ser seletivo".

A adequada compreensão da expressão não pode levar a conclusão diversa: trata-se de mera faculdade do ente público tributante a prática da seletividade em relação ao ICMS.

Daí que impende reconhecer ter sido reservado ao legislador estadual a faculdade de aplicar, em relação ao imposto de que se cuida, o princípio da seletividade.   Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Ceará, ao deliberarem sobre a matéria atinente à alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, até então vinham aplicando o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na Constituição Federal.

Apoiava-se em precedente exarado pelo e. Órgão Especial no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 0000497-45.2018.8.06.0000.

Segue a ementa do referido julgado, in verbis:   CONSTITUCIONAL.

PROCESSO CIVIL.

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

ALÍQUOTA DO ICMS DE 25%.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE (CF/1988, ART. 155, §2º, INC.

III).

DISCRICIONARIEDADE DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

INTERVENÇÃO INDEVIDA DO JUDICIÁRIO.

INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA.

I.

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade que tem como arguente a Egrégia Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, quando nos autos da apelação e reexame necessário nº0189437-93.2015.8.06.0001, entendeu por acolher a arguição de inconstitucionalidade formulada pelo autor, já declarada no julgamento de Primeiro Grau.

II.

A análise deste Órgão Especial cinge-se, portanto, ao tema da constitucionalidade, tendo como base o regramento constitucional sobre o ICMS, dos arts. 1º, 44, inc.

I, alínea "a", da Lei nº 12.770/1997, e 55, inc.

I, alínea "a" e inc.

II, alínea "a", do Decreto 24.569/1997, do Estado do Ceará, que estabeleceu alíquota de 25%(vinte e cinco por cento) para a energia elétrica e serviço de comunicação, havendo necessidade de se definir se, com base na previsão constitucional, foi respeitada a essencialidade e a seletividade.

III.

Ao contrário do Imposto sobre Produtos Industrializados, em que o art. 153, §3º, inciso I, da CF prevê que "será seletivo, em função da essencialidade do produto", em relação ao ICMS o constituinte originário concedeu certa margem de discricionariedade ao legislador, estabelecendo que ele "poderá ser seletivo", levando-se em consideração a essencialidade das mercadorias e serviços, ou seja, não há obrigatoriedade na aplicação do princípio da seletividade, tendo em vista a diferença das redações empregadas para os dois impostos.

IV.

Há que se considerar que a imposição de uma maior ou menor alíquota tributária a um determinado fato imponível não se restringiria, necessariamente, à adoção da técnica da seletividade.

Isso porque, cada vez mais, a tributação se afasta da sua ordinária finalidade arrecadatória, voltando-se à consecução de desígnios outros, atinentes à ordenação da economia e das relações sociais, em verdadeira função extrafiscal.

V.

Mesmo com relação a serviços potencialmente reputados "essenciais" à sociedade, como seria o caso da energia elétrica, e até mesmo das comunicações, será possível a imputação de alíquotas tributárias mais gravosas, como forma de regulação das relações sociais no tocante a esses serviços.

Valendo-se da discricionariedade que lhe é atribuída pelo constituinte, em verdadeiro juízo de conveniência e oportunidade, poderá, sim, o legislador estadual estipular alíquotas mais severas sobre algumas atividades, desde que o faça "a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal, a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade" (STF AI 142.348-1, Rel.

Min.

Celso de Mello).

VI.

Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica, ou serviço de comunicação, para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica e serviços de comunicação atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes.

VII.

Inconstitucionalidade inexistente.

Retorno dos autos à 1ª Câmara de Direito Público para julgamento do recurso de apelação e do reexame necessário. (Relator: Desembargador Francisco Bezerra Cavalcante; Julgado em 21.02.1019; DJe de 01.03.2019.)   Ocorre que o STF proferiu, na data de 23/11/2021, decisão acerca do mérito do RE 714.139-SC, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 745), ocasião em que fixou a seguinte tese (precedente qualificado):   TEMA 745: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.   No âmbito do Estado do Ceará, o ICMS é disciplinado pela Lei Estadual n. 12.670/1996, que, na redação anterior à Lei Estadual n. 16.177/2016, dispunha:   Art. 44 - As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, jóias, aviões ultra-leves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; (destacamos). c) 17% (dezessete por cento) para as demais mercadorias ou bens.   Esse último dispositivo foi alterado pela Lei n. 16.177/2016, e passou a vigorar com a redação adiante transcrita: "c) 18% (dezoito por cento) para as demais mercadorias ou bens".   Percebe-se, pois, a clara adoção da seletividade do ICMS na legislação estadual, dado o sistema de alíquotas diferenciadas.

Assim, quis o legislador desestimular o consumo de energia elétrica, frente a sua essencialidade, aplicando-lhe alíquota mais elevada.   Nos termos da Constituição Federal o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços (art. 155, § 2º, III, da CF/88).

Assim, mostra-se claro que o constituinte conferiu aos legisladores estaduais a discricionariedade para adotarem ou não a seletividade no ICMS.   Daí que a Corte Suprema, no julgamento do apontado RE 714.139-SC (Tema 745 da Repercussão Geral), concluiu que, uma vez adotada a seletividade no ICMS, caso da espécie, o critério dessa seletividade deve ser o da essencialidade da mercadoria ou do serviço.

Em poucas palavras, o que é facultativa é a adoção da seletividade no ICMS, e não o critério dessa seletividade.   Pontuou a Excelsa Corte que, além da qualidade intrínseca da energia elétrica, inexiste razão para submeter, como regra, a energia elétrica seja qual for seu consumidor ou mesmo o nível de consumo à alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral, quando adotada a seletividade.

Veja-se:   Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022)   Ainda que a argumentação produzida na inicial seja convergente com o raciocínio até aqui desenvolvido, não se pode perder de vista que o STF, ao fixar o precedente qualificado referido, modulou os respectivos efeitos.   Deveras, a Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024. Ali restou expressamente estabelecido que a cobrança segundo alíquota anterior prosseguiria até o ocaso de 2023, ressalvando-se apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, o qual ocorreu em 05 de fevereiro de 2021. Destaque-se: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais. [...] 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022)   Possível a aplicação imediata do precedente, eis que o ajuizamento desta ação deu-se em 26/11/2017, restando aplicada, portanto, a incidência da tese jurídica firmada pelo STF.   Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.124 e declarou, com efeito vinculante e eficácia geral, a inconstitucionalidade do art. 44, I, a, e II, a, da Lei 12.670/1996, do Estado do Ceará e, uma vez mais, modulou os efeitos, para que a declaração de inconstitucionalidade tivesse eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05/02/2021.

Veja-se:   AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ART. 44, I, A, E II, A, DA LEI 12.670/1996, DO ESTADO DO CEARÁ.

ALÍQUOTA DO ICMS.

SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

SELETIVIDADE.

ESSENCIALIDADE.

HIPÓTESES DO ART. 155, § 2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL NO RE 714.139-RG/SC.

PERCENTUAL SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL.

INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ADI CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE.

I - O Plenário do STF consolidou o entendimento de que são inconstitucionais leis estaduais e distritais, considerada a essencialidade dos bens e serviços, que instituam alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral ( RE 714.139-RG/SC, Redator Min.

Dias Toffoli, Tema 745 da Repercussão Geral).

II - Modulação dos efeitos da declaração a fim de que esta decisão tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/2021.

III - Ação conhecida e pedido julgado procedente, com declaração de inconstitucionalidade do art. 44, I, a, e II, a, da Lei 12.670/1996, do Estado do Ceará. (STF - ADI: 7124 CE, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 05/09/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 26-09-2022 PUBLIC 27-09-2022)   Desse modo, verifica-se que o legislador, ao conferir alíquota superior a geral sobre operação incidente de energia elétrica, olvidou-se da essencialidade do serviço de energia elétrica.   Logo, à luz das premissas constitucionais, bem como do entendimento do Supremo Tribunal Federal, entende-se pela impossibilidade da adoção de alíquota de ICMS ao serviço de energia elétrica, item essencial, superior àquele incidente sobre as operações em geral, sob pena de violação ao princípio da seletividade, pelo que, mantém-se a sentença quanto a aplicação da alíquota geral.   Nesse sentido,  a manifestação do TJCE:   DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTA DIFERENCIADA.

ESSENCIALIDADE.

INCONSTITUCIONALIDADE.

APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL.

RE Nº 714.139-SC (TEMA 745).

ADI N° 7.124.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

TEMA 986/STJ.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

NÃO OCORRÊNCIA.

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará contra a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Pedido de Tutela de Urgência e Repetição de Indébito ajuizada por Almeida Chaves Comercial de Petróleo Ltda - EPP, declarando a inexigibilidade do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) e determinando a aplicação da alíquota geral.

Inconstitucionalidade da Alíquota Diferenciada sobre Energia Elétrica: A alíquota de 27% (vinte e sete por cento), resultante da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) mais o adicional de 2% (dois por cento) instituído pela Lei Complementar nº 37/2003 para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), aplicada sobre as operações de energia elétrica, é incompatível com o princípio da seletividade em razão da essencialidade do serviço, conforme decidido pelo STF no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745) e pela ADI nº 7.124.

Restituição de Valores Indevidamente Recolhidos: Constatada a irregularidade da aplicação da alíquota majorada à serviço essencial de energia elétrica, é devida a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, respeitando-se a prescrição quinquenal e aplicando-se correção monetária e juros de mora conforme a Taxa SELIC, nos termos do Art. 166 do CTN e da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Da regularidade da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD - Tese STJ ¿ Tema 986: A inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS é legítima quando lançadas na fatura como encargos a serem suportados diretamente pelo consumidor final, conforme tese fixada pela Primeira Seção do STJ.

Modulação dos Efeitos: O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986, fixou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou de Distribuição (TUSD) integra a base de cálculo do ICMS, quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final.

Modulação dos efeitos determinada, em favor dos consumidores beneficiados por decisões com antecipação de tutela concedida até 27/03/2017.

No caso concreto, ausente tutela de urgência ou evidência favorável ao contribuinte, portanto não se aplica a modulação dos efeitos do Tema 986 do STJ.

Decisão: Reexame necessário e apelação parcialmente providos para: (i) manter a aplicação da alíquota geral do ICMS sobre energia elétrica, condenando o Estado do Ceará à restituição dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, com incidência de atualização monetária e juros de mora conforme a Taxa SELIC; (ii) julgar improcedente o pedido de exclusão do ICMS sobre a TUST e TUSD.

Redistribuição dos Honorários Sucumbenciais: Diante da sucumbência recíproca, honorários de sucumbência redistribuídos, fixados na medida de 60% em desfavor do Estado do Ceará e 40% em desfavor da parte autora, nos termos do art. 86, caput, do CPC. (Apelação / Remessa Necessária - 0154701-15.2016.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  16/09/2024, data da publicação:  17/09/2024)   Assim, os impetrantes fazem jus ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica considerada a alíquota geral de 18%, conforme previsto no art. 44, I, "c", da Lei Estadual n. 12.670/96.   Não há falar em restituição/compensação do que quer que seja, seja porque não houve pedido a respeito, seja porque, ainda que algum pagamento indevido em relação ao ICMS objeto da presente pretensão houvesse sido verificado, não há possibilidade, pela via mandamental, de se pleitear sua restituição de valores.

Isso porque é impossível perseguir o recebimento de valores pretéritos por mandado de segurança (Enunciado da Súmula 269 do STF).   Consigno, ainda, que não se mostra admissível a restituição na via administrativa daquilo que acaso tenha sido pago, sendo indispensável a observância do regime de precatórios, nos termos do art. 100 da CRFB/88, na estrita observância do Tema do STF em Repercussão Geral n. 1262.   Isso posto, atento aos entendimentos firmados pelo STF e TJCE, hei por CONCEDER A SEGURANÇA PLEITEADA, nos moldes da Lei n. 12.016/09 e do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o só fim de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 44, I, da Lei Estadual n. 12.670/96 e determinar a redução da alíquota de ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica das impetrantes para 18%.   Sem custas processuais (art. 5º, V, da Lei Estadual n. 16.132/16) e sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009).   Provimento sujeito ao duplo grau de jurisdição, a teor do disposto no artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.   Tal como decido.   P.

R.

I.   Se sobrevier recurso voluntário, intime-se a parte apelada para resposta e remetam-se os autos ao TJCE, para os devidos fins.   Se não houver recurso, certifique-se o trânsito em julgado, procedendo-se baixa e anotações de estilo, após ao arquivo.

Fortaleza, data lançada pelo sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito  

   PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected]         Processo nº: 0188897-74.2017.8.06.0001  Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] SOUSA PETROLEO E SERVICOS LTDA e outros LITISCONSORTE: Coordenador de Administração Tributária da SEFAZ/CE e outros     DECISÃO Tratam os autos de MS impetrado por COMERCIAL JACAREY DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. e SOUSA PETRÓLEO E SERVIÇOS LTDA. em face do Coordenado de Administração Tributária da SEFAZ/CE.

Ao vir a Juízo, as impetrantes sustentaram a impossibilidade de que as tarifas TUST/TUSD, relacionadas com a transmissão e distribuição de energia elétrica, integrem a base de cálculo do ICMS.   Ao mesmo tempo, sustentaram a inconstitucionalidade de dispositivo constitucional que fixou alíquota de 25% para o consumo de energia elétrica, mais elevado que a das demais mercadorias ou bens (fixada em 18%).

A previsão do art. 44, I, "a" da Lei Estadual nº 12.670/96 violaria o princípio da eletividade e, por isto, seria inconstitucional.   O feito restou suspenso em decorrência primeiro da instauração de IRDR no âmbito do TJCE para discutir o primeiro dos pontos da impetração (id. 38615939).

Posteriormente, referido ordem de suspensão foi ratificada, agora pela afetação da mesma matéria à sistemática de repetitivos pelo STJ (Tema 986 - id. 57107202).   Após fixação de tese e publicação do acórdão correlato, vieram-me os autos conclusos.   É o relatório.   (1) Quanto à inclusão das taxas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.   Em 13/03/2024, o STJ julgou os recursos especiais que serviram de paradigma para a fixação da tese correspondente ao Tema 986 da sistemática de julgamento de recursos repetitivos.

Os acórdãos correlatos foram publicados em 29/05/2024 (dados disponíveis em https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=986&cod_tema_final=986).   A mera publicação do acórdão autoriza retomada dos processos que estavam paralisados, não havendo necessidade de aguardar trânsito em julgado (art. 1.040 do CPC).   A possibilidade de desistência de que trata o § 1º do mesmo art. 1.040 do CPC, por outra parte, dispensa prévia comunicação pelo juiz da causa às partes da fixação da tese pelo tribunal superior.

Basta que o acórdão seja publicado, como dispõe a lei.

Ocorre que, ao menos até aqui, nenhuma desistência houve.   Por fim, anoto que a fixação de tese (precedente qualificado) sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos autoriza imediata prolação de julgamento de improcedência liminar do pedido (art. 332, II, do CPC).

E não se cogite de decisão-surpresa, uma vez que o feito sob enfoque encontrava-se sobrestado exatamente em decorrência da afetação da matéria nele discutida (Tema nº 986/STJ).   Sendo assim, desnecessária a realização de qualquer outro ato no procedimento, sendo legítima a imediata retomada do procedimento.   A fixação de precedente qualificado em julgamento de recursos repetitivos autoriza prolação de sentença de improcedência liminar do pedido (art. 332, II, do CPC), como anotado.   A melhor doutrina, ademais, autoriza julgamento de improcedência liminar PARCIAL do pedido, notadamente quando há mais de um pedido e apenas um (ou alguns) dele(s) é alcançado pelo precedente fixado.

Nestes casos, o ato judicial assume natureza de decisão parcial de mérito (art. 356 do CPC), externado por meio de decisão interlocutória.

Veja-se, a respeito, a lição precisa de LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA:   "Improcedência liminar parcial do pedido. É possível a improcedência liminar seja de parte do pedido.

Nesse caso, há improcedência liminar parcial do pedido, consistindo numa decisão parcial de mérito, qualificada como uma decisão interlocutória (art. 203, § 2º)." (in Código de Processo Civil Comentado - Artigo por artigo.

Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2023, p. 574).   Desta forma, passo ao imediato julgamento parcial de mérito do pedido relacionado com a exclusão das taxas TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS.   O ponto central da discussão diz com a possibilidade, ou não, da incidência de ICMS sobre os encargos setoriais relacionados com as operações de transmissão e distribuição de energia elétrica (especificamente as tarifas TUST e TUSD).   A matéria era originalmente regulada pela Lei Complementar nº 87/96.

Posteriormente, entrou em vigor a Lei Complementar nº 194, de 23/06/2022.

Referido Diploma Legal inseriu inciso X no art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, para expressamente afastar a incidência de imposto sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.   Ocorre que referido dispositivo teve a eficácia suspensa pela liminar concedida pelo Min.

LUIZ FUX nos autos da ADI 7195/DF.

A liminar foi ratificada pelo Plenário do STF em 06/03/2023.   Referida decisão já sinalizava que, ao menos até ulterior manifestação do STF, a cobrança discutida nos autos é legítima.   Recentemente, o STJ editou Tese (precedente qualificado) correspondente ao Tema 986 da sistemática de julgamento de recursos especiais repetitivos, que restou vazada nos seguintes termos:   Tese do Tema 986/STJ: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."   Em apertada síntese, o STJ assentou, nas razões de decidir do acórdão paradigma (REsp 16292023-MT (2017/0170364-8), que tanto as regras constitucionais (art. 34, § 9º, do ADCT) como as infraconstitucionais (arts. s. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996) expressamente indicam como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação.   O legislador assim procedeu atento ao fato de que o sistema nacional de energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes e conexas finalisticamente.

A supressão hipotética de qualquer delas (geração, transmissão ou distribuição) tornaria física e materialmente impossível o consumo de energia elétrica.   Razão não há para afastar a aplicação do precedente recentemente fixado pelo STJ.   Tampouco incide, no caso concreto, a modulação de efeitos produzida pelo próprio STJ (que afastou dos efeitos da decisão apenas os consumidores que tivessem obtido antecipações de tutela até 27/03/2017, desde que referidas deliberações permanecessem em vigor na data da fixação a tese e tivessem sido obtidas independentemente de prévio depósito judicial da quantia discutida, autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão de TUST/TUSD na base de cálculo).   A ação de que se cuida somente foi ajuizada em 26/11/2017.    Sendo assim, forte na posição firmada pelo STJ, profiro decisão parcial de mérito, julgando liminarmente improcedente o pedido de afastar encargos setoriais (notadamente TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS e, de conseguinte, quando ao ponto, DENEGO a segurança.   O feito, por evidente, há de seguir quanto ao outro pedido.   Ciência às partes.   (2) Quanto à alegada inconstitucionalidade do art. 44, I, "a", da Lei Estadual nº 12.670/96 (elevação da alíquota do ICMS para consumo de energia elétrica violaria seletividade).   O outro pedido, já restou anotado, diz com a alegada inconstitucionalidade de regra estadual que fixou alíquota mais levada para o consumo de energia elétrica.   Referida matéria, aliás já foi submetida ao STF que, sob o regime da repercussão Geral, editou a tese correspondente ao Tema 745, vazada nos seguintes termos:   Tese do Tema 745/RG: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."    Nada obstante, o mesmo STF modulou os efeitos da decisão, para fixar que a tese somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se ações ajuizadas até o início do julgamento de mérito do caso paradigma (ocorrido em 05/02/2021).   O MS de que se cuida foi impetrado em 26/11/2017 e, portanto, teria sido alcançado pela modulação de efeitos.   Sendo assim, o feito deve prosseguir, mas apenas para discussão da constitucionalidade da regra estadual que estabeleceu alíquota mais elevada para o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.   Anoto, por fim, que não reside na inicial pedido de liminar quanto a tal ponto.   Sendo assim, notifique-se autoridade impetrada.   Ciência à PGE (art. 7º, II, da Lei 12.016/09).   Após o prazo para informações e resposta, com ou sem manifestação, vista ao MP, por dez dias.   No final, conclusos na atividade decisão, ocasião em que promoverei julgamento com olhos postos no precedente fixado pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral e na modulação de efeitos realizada.   (3) Expediente correlato.

Fortaleza, data do protocolo no sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito