TJCE - 3010426-72.2023.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Núcleo de Justiça 4.0 - Cumprimento de Sentença Fazendário PROCESSO N°: 3010426-72.2023.8.06.0001 CLASSE: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) ASSUNTO: [Competência da Justiça Estadual] REQUERENTE: MENRAD DO BRASIL COMERCIO DE PRODUTOS OPTICOS LTDA REQUERIDO: CEARA SECRETARIA DA FAZENDA DESPACHO Intime-se a parte exequente para emendar a inicial, juntando aos autos, no prazo de 15 (quinze) dias, as custas de cumprimento de sentença, a fim de garantir a continuidade do feito.   Cumprido o retro, intime-se o ente público requerido, via portal eletrônico, para, querendo, no prazo de trinta dias, impugnar a execução, nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil.  Expedientes necessários.  Fortaleza- CE, data da assinatura eletrônica.     Lia Sammia Souza Moreira   Juíza de Direito - Núcleo 4.0 Cumprimento de Sentenças Fazendário 

    PROCESSO: 3010426-72.2023.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] POLO ATIVO: MENRAD DO BRASIL COMERCIO DE PRODUTOS OPTICOS LTDA POLO PASSIVO: CEARA SECRETARIA DA FAZENDA     SENTENÇA      Vistos, etc...   MENRAD DO BRASIL COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓPTICOS LTDA., qualificada nos autos ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO (ICMS) CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO CEARÁ para declarar inexigível a cobrança de ICMS realizada pela Ré, no valor de R$ 11.035,19 (onze mil e trinta e cinco reais e dezenove centavos), com a consequente repetição de indébito, a seu favor, do valor pago, acrescido de juros e correção monetária desde a data do pagamento (id. 55507536).

Com a inicial vieram a procuração e os documentos de Ids. 55507537 a 55507548.

Emenda à inicial, efetuando o pagamento das custas processuais no id. 56203903 a 56203910.   Citado, o Estado do Ceará não apresentou contestação, conforme certidão de id.72942919.   Em petição de id. 77208509 a autora informou que o promovido deve ser considerado revel e requereu o julgamento antecipado da lide.   O despacho de ID nº 86092132 determinou a intimação das partes para informarem se desejam produzir novas modalidades de provas.

A promovente conforme petição de ID nº88431871, informou que não possui interesse na produção de novas provas e requereu o julgamento antecipado da lide.   Através de Parecer, o Ministério Público se manifestou pela procedência da ação (id.89645540 ).   Relatados.

Decido.   - O FATO -   Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com pedido de repetição de indébito promovida por MENRAD DO BRASIL COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓPTICOS LTDA em face do ESTADO DO CEARÁ, objetivando declaração de inexigibilidade da cobrança de ICMS realizada pelo promovido, no valor de R$ 11.035,19 (onze mil e trinta e cinco reais e dezenove centavos), com a consequente repetição de indébito.   O promovido foi citado, mas nada apresentou ou requereu.     - DO DIREITO-   No presente caso, narra a autora, que é empresa que atua no comércio varejista (comércio em grande escala) de armações de óculos e, para efetivar seu objetivo empresarial, envia mercadorias em demonstração para as lojas, através de representantes comerciais.   Sustenta que a remessa de armações de óculos em demonstração  foi enviada ao seu representante, R.M.

Representacoes e Servicos Ltda, localizado em Fortaleza, no Ceará; porém a mercadoria enviada foi retida pelo fiscal fazendário na agência dos correios em Fortaleza, tendo sido cobrado o ICMS diferencial de alíquota para a liberação da mercadoria.   Sobre o caso em escopo, reclamou a empresa autora, que o referido imposto não era devido, tendo sido pago apenas para fins de liberação da mercadoria para o representante comercial.   Inicialmente, sobre o controle jurisdicional do ato administrativo, destaco o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores no sentido de admiti-lo no que tange à verificação da legalidade do ato.

Confira-se:   CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, QUANDO ILEGAIS OU ABUSIVOS.

POSSIBILIDADE.

Não viola o princípio da separação dos Poderes a anulação de ato administrativo que fere a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa.

Precedentes: RE''s 259.335-AgR, Relator o Min.

Maurício Corrêa; e 170.782, Relator o Min.

Moreira Alves.

Agravo desprovido. (Ag.

Reg. no Agravo de Instrumento nº 463646/BA, 1ª Turma do STF, Rel.

Min.

Carlos Britto. j. 08.03.2005, DJU 27.05.2005). (gn)   Nesse passo, os termos do art. 1º do Decreto Estadual n.º 24.569/97, o ICMS "incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior."   Ademais, o próprio diploma em referência traz exceção:   "Art. 4º - O ICMS não incide sobre: [...] LXIII - saída de mercadoria para fins de exposição ao público em geral, desde que devam retornar ao estabelecimento de origem dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data de saída;". (gn)   Observa-se que a operação objeto da presente lide se amolda à exceção em apreço, uma vez que trata-se de mercadoria para demonstração, de forma que não há subsídio legal para incidência do imposto em tal hipótese.   A movimentação de mercadorias para demonstração, é uma operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade estritamente necessária para se conhecer o produto e suas características essenciais para depois optar pela compra.

A modalidade de remessa como mercadoria de demonstração é perfeitamente amoldável às especificidades da atividade desenvolvida pela empresa autora; conforme se depreende da documentação acostada (id.55507538 a 55507548).   No caso em espécie, a fiscalização não apurou a efetiva ocorrência de fato gerador do ICMS, portanto, não poderia prevalecer o AI (auto de infração) por falta de recolhimento do tributo.

Poderia ter sido a empresa autora autuada por falha na documentação, todavia, não pela sonegação do imposto que o fiscal reconheceu de forma implícita.

Ainda que se presuma relativamente pela ausência da nota de entrada selada, não ocorreu o fato gerador do ICMS no presente caso, isto é, não houve transferência de titularidade.   Com relação a este assunto, trago ensinamento de Hugo de Brito Machado, sobre as operações relativas à circulação de mercadorias "são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadorias, vale dizer, que implicam mudança de propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor" (Curso de Direito Tributário. 12ª. ed., Malheiros, 1997, São Paulo, p. 263).   Do mesmo modo, Roque Antônio Carrazza (ICMS, 4ª edição, 1998, p. 37): "O ICMS sobre operações mercantis só pode ser exigido quando comerciante, industrial ou produtor pratica um negócio jurídico que transfere a titularidade de uma mercadoria".   Nesse passo, não há que se exigir o recolhimento do tributo se não ocorreu o fato gerador do ICMS que autorizaria a sua cobrança.

Nesse sentido já decidiram o TJSP, o TJCE, o TJMT, e o TJRS :   APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - REMESSA DE MERCADORIAS PARA DEMONSTRAÇÃO - As remessas de produtos para demonstração não importam em circulação jurídica, por não haver transferência da titularidade, não se constituindo em hipótese de incidência do ICMS - Fato gerador do ICMS ocorre com a circulação jurídica de mercadoria - Prova da saída e retorno dos produtos - Irrelevância de haver saída para outra unidade da Federação ou retorno após o prazo de 60 dias previsto no art. 319 do RICMS - A legislação estadual não pode alterar a natureza jurídica da relação ou estender a hipótese de incidência a situações não contidas no âmbito do tributo, qual seja, a mera circulação física da mercadoria, sem a transferência de titularidade - Precedentes do STJ e desta Corte - Encargos da mora - Incidência da Taxa Selic, nos termos do artigo 167, § único, do Código Tributário Nacional e Súmula 523, do Superior Tribunal de Justiça - Sucumbência recíproca corretamente reconhecida em razão da rejeição do pedido de compensação tributária - Sentença de parcial procedência mantida - Reexame necessário e recursos da Fazenda e da autora improvidos. (TJSP; Apelação Cível nº 1011164-58.2015.8.26.0053; Relator: MAURÍCIO FIORITO; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 14/02/2017; Data de Registro: 15/02/2017); (gn)   APELAÇÃO Mandado de Segurança Débito de ICMS Remessa de mercadorias, a título de demonstração, para empresas localizadas em outros Estados de Federação Operação que não implica circulação econômica de mercadoria, não se caracterizando a hipótese de incidência do imposto Irrelevância de haver saída para outra unidade da Federação Sentença de concessão da segurança mantida e recurso desprovido. (TJSP.

Apelação nº 1017865-69.2014.8.26.0053; Relator: MOREIRA DE CARVALHO; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 21/09/2016; Data de registro: 21/09/2016); (gn).   CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE.

AFASTADA.

ICMS.

DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.

NÃO INCIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR.

SÚMULA 166, DO STJ.

AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

INOCORRÊNCIA.

PRINCÍPIO INCIDENTE APÓS A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.

FATO GERADOR INEXISTENTE.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

ART. 85, § 11, DO CPC/2015.

MAJORAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

RECURSOS IMPROVIDOS.

I.

A preliminar arguida pelo apelado com relação ao não conhecimento do recurso em razão da afronta ao princípio da dialeticidade não merece prosperar, pois, no caso em questão, uma vez aferido que as razões de apelação expuseram, mesmo que distante da boa técnica, os fundamentos pelos quais é postulada a reforma da sentença, há de ser afastada a arguição de inépcia recursal, ante a ausência de desobediência a tal princípio.

II.

No mérito, o apelante alega, em primeiro lugar, que o procedimento de cobrança do ICMS está pautado na legalidade, pois se fundamenta na Lei Complementar nº 87/96 e no princípio da autonomia dos estabelecimentos.

Porém, de acordo com o ordenamento jurídico e com as normas gerais de Direito Tributário, tal imposto incide sobre as operações mercantis concernentes à circulação de mercadoria, derivada de um negócio jurídico mercantil, ou seja, no sentido de transferência do bem através de ato mercantil, negócio jurídico no qual ocorre a mudança de propriedade devido à mercancia.

III.

Assim, a jurisprudência sempre apontou neste sentido, tendo o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166, pacificado o entendimento de que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." IV.

Portanto, para a ocorrência do fato gerador do ICMS, impõe-se a realização da mercância com a mudança de titularidade do bem, seja entre estabelecimentos localizados no mesmo estado ou não .

V.

Com relação à alegativa de afronta ao princípio da não-cumulatividade, tem-se que, no caso em questão, não houve circulação de mercadorias e, por consequência, de fato gerador do referido imposto.

A técnica da nãocumulatividade incide em momento posterior à constituição da obrigação tributária e, como se trata de consequência subsidiária da atividade mercantil, não há que se falar em afronta ao referido princípio.

VI.

Por fim, o magistrado a quo julgou procedente o pedido inicial, condenando a parte ré, ora apelante, ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

Ocorre que, de acordo com o que prescreve o parágrafo 1º, do art. 85, do novo CPC, tornaram-se devidos honorários advocatícios nos recursos interpostos.

Ademais, o Tribunal deve majorar os honorários anteriormente fixados, considerando o trabalho realizado em grau recursal, conforme prescreve o § 11, do art. 85, do CPC.

VII.

Recursos conhecidos e não providos. (TJCE.

APC nº 0906779-13.2014.8.06.0001; Relator(a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; 3ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 20/08/2018; Data de registro: 20/08/2018) (gn)   RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

ALEGAÇÃO DA AUTORA DE QUE A SECRETARIA DA FAZENDA A AUTUOU, COM FUNDAMENTO NO DESRESPEITO À ISENÇÃO LEGAL DE ICMS DAS OPERAÇÕES DE REMESSA PARA DEMONSTRAÇÃO, APLICANDO SOBRE TAIS NOTAS A INCIDÊNCIA DO ICMS.

O FISCAL CONSIDEROU APENAS O FATO DE QUE A DEMANDANTE NÃO APRESENTOU, QUANDO DA FISCALIZAÇÃO, AS NOTAS DE ENTRADA E SAÍDA, QUE NÃO FORAM EMITIDAS POR ERRO DA CONTABILIDADE.

PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DO DÉBITO E DA MULTA IMPOSTOS PELO AUTO DE INFRAÇÃO.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDO.

MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS INCABÍVEL. 1.

Conforme se depreende do auto de infração (fls. 39/41) e da documentação acostada (fls. 42/48) nas operações de remessas de mercadoria para demostração fica suspenso o ICMS até que se efetive a transmissão da propriedade havendo presunção relativa de transmissão de propriedade quando a mercadoria não retorna ao estabelecimento em 60 dias.

Exatamente pela falta de documentação fiscal idônea para a operação de saída e retorno é que se lavrou o auto de infração e pelo mesmo motivo é que foi mantida a cobrança do ICMS. 2.

A própria fiscalização não apurou a efetiva ocorrência de fato gerador do ICMS, logo não pode prevalecer o auto de infração por falta de recolhimento do tributo.

Em tese, poderia ter sido o contribuinte autuado por falha na documentação, mas não pela sonegação do imposto que o próprio fisco reconhece implicitamente que, a despeito da presunção relativa pela falta da documentação de saída e retorno, não ocorreu o fato gerador, ou seja, a efetiva transmissão da propriedade. 3.

Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para declarar nulo o débito fiscal de ICMS, mantida a multa, conforme precedentes do TJCE, TJSP e STJ. 4.

Recurso de apelação interposto pelo Estado do Ceará conhecido e desprovido.

Majoração da verba honorária recursal não cabível, pois já fixada em percentual máximo no juízo de 1º grau.

Obediência ao artigo 85, § 3º, e incisos, do CPC/15. (TJ-CE - AC: 01873295220198060001 CE 0187329-52.2019.8.06.0001, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 16/08/2021, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 16/08/2021) (gn)   TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DEBITO DE ICMS - REMESSA DE MERCADORIAS A TITULO DE DEMONSTRAÇÃO PARA EMPRESAS LOCALIZADAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO - APREENSÃO DE MERCADORIA - ILEGALIDADE DA MEDIDA ADOTADA - INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO - APLICAÇÃO DO ART. 150, IV DA CRF - SÚMULA 323 DO STF - APELO DESPROVIDO.

O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.

Exatamente por isso, o entendimento acerca da não incidência de ICMS na hipótese já foi consolidado no Superior Tribunal de Justiça.

Configura ilegalidade a apreensão e retenção de mercadorias pelo Fisco, para compelir o contribuinte a pagar o tributo, posto não ser esse o meio adequado para cobrança tributária sob sua responsabilidade. (TJ-MT - APL: 00440156020148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 26/08/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 31/08/2020) (gn) RECURSO VOLUNTÁRIO E OFICIAL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS E MULTA - DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS.

Pleito voltado ao reconhecimento da inexigibilidade do tributo e nulidade do respectivo AIIM.

Sentença de procedência na origem.

Apelo fazendário.

Não cabimento.

Comprovação por perícia judicial da adequação material das operações.

As operações de remessa de mercadorias em demonstração e o seu retorno para o estabelecimento da empresa restaram suficientemente demonstradas nos autos pelo conjunto provativo documental.

Ausência de fato gerador do ICMS em razão da inexistência de transferência de titularidade da mercadoria.

Multa vinculada ao imposto.

Art. 85, inciso I da Lei 6.374/89.

Diante deste quadro, com o reconhecimento da inexistência do fato gerador do ICMS, não há que se exigir o recolhimento do referido tributo e da correlata multa por falta de escrituração no livro contábil.

Incabível, do mesmo modo, a redução dos honorários sucumbenciais.

Tema 1.076 do c.

STJ.

Precedentes deste c.

Tribunal e da 11ª Câmara.

RECURSOS DESPROVIDOS. (TJ-SP - AC: 10455518920218260053 SP 1045551-89.2021.8.26.0053, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 09/09/2022, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/09/2022) (gn).   TRIBUTÁRIO.

ICMS.

REMESSA.

DEMONSTRAÇÃO.

MULTA.

CGC/TE. 1.

A operação interestadual de remessa de mercadoria para demonstração devolvida em 60 dias não está sujeita à substituição tributária. É ilegal, portanto, a imputação fiscal pela falta de retenção e recolhimento do ICMS/ST por ocasião da entrada da mercadoria no Estado. 2.

A inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado pressupõe a condição de contribuinte e, portanto, a realização de operação de circulação de mercadoria.

Afigura-se ilegal a multa aplicada à empresa situada no Estado de São Paulo por ocasião da remessa de mercadoria para demonstração a contribuinte localizada neste Estado, porquanto a operação não obriga a remetente ao pagamento do ICMS por substituição tributária.

Recurso provido. (TJ-RS - AC: *00.***.*25-60 RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 31/10/2014, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 07/11/2014) (gn) Portanto, a discussão não é nova, e inclusive já foi analisada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "in verbis":   TRIBUTÁRIO.

SAÍDA E POSTERIOR RETORNO DE PRODUTOS DESTINADOS A DEMONSTRAÇÃO.

NÃO CONFIGURAÇÃO DE FATO GERADOR DO ICM.

A SIMPLES SAÍDA DE MERCADORIA INTEGRANTE DO ATIVO IMOBILIZADO DO CONTRIBUINTE - COM O SEU POSTERIOR RETORNO - PARA SIMPLES DEMONSTRAÇÃO, NÃO IMPORTA NA INCIDÊNCIA DO ICM.

RECURSO IMPROVIDO. (STJ.

REsp 34.594/SP, Rel.

Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/1994, DJ 09/05/1994, p. 10811). (gn)     -DISPOSITIVO-   Ante o exposto, em razão dos fatos e fundamentos jurídicos acima expostos, hei por bem julgar a presente demanda PROCEDENTE, nos moldes do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, no sentido de declarar inexigível a cobrança de ICMS realizada pela parte promovida, no valor de R$ 11.035,19 (onze mil e trinta e cinco reais e dezenove centavos); condenando o Estado do Ceará à repetição do indébito do valor pago a título de ICMS (R$ 11.035,19).   Saliente-se que a correção monetária e o juros incidirão sobre o montante a ser restituído pela taxa SELIC, em consonância com o decidido no RE 870947/SE c/c o disposto no art. 62 da Lei Estadual n.º 12.670/96.

Ademais, o índice em referência deverá ser aplicado a partir do pagamento indevido (REsp 462.710/PR).   Por conseguinte, condeno o Requerido ao ressarcimento das custas processuais pagas pela Requerente, haja vista a regra estatuída no art. 5º, parágrafo único, da Lei Estadual n.º 16.132/16.   Quanto aos honorários advocatícios, condeno o Estado do Ceará, nos moldes do art. 85, § 3º, I, CPC, ao pagamento de 10% (dez por cento) sobre o valor pago a título de ICMS, por ser este o proveito econômico obtido pela parte autora.

Demanda não sujeita ao duplo grau de jurisdição, consoante o disposto no art. 496, § 3º, II, do Código de Processo Civil.   Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Empós o trânsito em julgado, arquivem-se.   Fortaleza, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO  Juiz de Direito

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA   PROCESSO: 3010426-72.2023.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] POLO ATIVO: MENRAD DO BRASIL COMERCIO DE PRODUTOS OPTICOS LTDA POLO PASSIVO: CEARA SECRETARIA DA FAZENDA DESPACHO Vistos, etc.

Intimem-se as partes para informarem a este juízo, em 5 (cinco) dias, se desejam produzir outras modalidades de provas além daquelas constantes nos autos, o que deverá ser especificado de forma justificada.

Eventual silêncio, no que se refere ao acima estabelecido, será interpretado como aquiescência tácita quanto ao julgamento da causa, na forma do artigo 355, I do Código de Processo Civil, observando-se, no entanto, as diretrizes traçadas por seu artigo 12.

Decorrido o prazo, sem manifestação das partes, sigam os autos com vista ao Ministério Público.

Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito