TJCE - 3030838-24.2023.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 3030838-24.2023.8.06.0001 [Pagamento em Pecúnia, Abono de Permanência] APELAÇÃO CÍVEL Recorrente: MUNICIPIO DE FORTALEZA Recorrido: LUIZ HENRIQUE FERREIRA FACANHA     EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO.

ABONO DE PERMANÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUFICIENTES AO PAGAMENTO.

ART. 40, § 19 DA CF/1988.

REDAÇÃO DADA PELA EC 41/2003.

DEVOLUÇÃO DEVE RECAIR SOBRE AS PARCELAS EFETIVAMENTE RECOLHIDAS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL QUANTO À PERCEPÇÃO DOS VALORES RETROATIVOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Têm-se remessa necessária e apelação cível que transferem a este Tribunal o reexame da sentença de procedência proferida pelo juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza em ação ordinária.  II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Reexame necessário da sentença e questões trazidas no recurso voluntário: 2.1) ocorrência de prescrição de parte do período do abono de permanência; 2.2) fixar a quantidade de tempo de abono de permanência; 2.3) fixar que o valor do abono de permanência corresponde ao montante de descontos para o IPM-Previfor que foram feitos em detrimento do autor no período.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3. Embora o prazo prescricional para a cobrança se inicie com o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o direito, nas relações jurídicas de trato sucessivo aplica-se a regra da prescrição quinquenal, de modo que apenas as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação podem ser cobradas, conforme art. 1º do Decreto 20.910/32 e Súmula 85 do STJ." 4. O abono de permanência, previsto no art. 40, §19, da Constituição Federal, corresponde à devolução do valor da contribuição previdenciária descontada dos servidores que, tendo preenchido os requisitos para aposentadoria voluntária, optam por permanecer em atividade.

Reconhecido o direito, a devolução deve recair sobre as parcelas efetivamente recolhidas a título de contribuição previdenciária.

IV.

DISPOSITIVO 5. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida.

Sentença parcialmente reformada.

Recurso conhecido e provido.   ACÓRDÃO  Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária e dar-lhe parcial provimento e conhecer do recurso de apelação e dar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.  Fortaleza, data informada pelo sistema.       Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO  RELATOR           RELATÓRIO   Têm-se remessa necessária e apelação cível que transferem a este Tribunal o reexame da sentença de procedência proferida pelo juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza em ação ordinária.   Petição inicial: narra o Promovente que ingressou, em 01/02/1990, no serviço público municipal na função de médico, e se afastou para aposentadoria especial (25 anos por desempenhar atividade insalubre), em 27/04/2021, havendo sido aposentado com 30 anos, 2 meses e 24 dias de serviço sem que lhe fosse concedido o gozo de 7 meses de licenças-prêmio e sem receber o abono de permanência referente aos 5 anos e 7 meses que trabalhou a mais do que o devido legalmente.

Requer a conversão em pecúnia dos períodos relativos às licenças-prêmios não usufruídas e de 62 meses de abono de permanência, respeitando a prescrição quinquenal.

Contestação: não foi apresentada no prazo legal (ID 72358042).

Sentença: julgou procedentes os pedidos, para condenar o promovido ao pagamento em pecúnia dos períodos relativos 7 meses de licenças-prêmios (4º quinquênio - Ato 3137/2014 30 dias, 5º quinquênio - Ato 3254/2020 90 dias e 6º quinquênio - Ato 0460/2021) não usufruídos e 62 meses de abono de permanência, que deverão ser apurados na fase de liquidação da sentença, considerando como base de cálculo a quantia paga a título de remuneração do cargo efetivo que o autor ocupava ao se aposentar.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Embargos declaratórios rejeitados (ID 24438626).

Apelação: o Município alega: 1) que a sentença deixou de ressalvar que parte dos 62 meses de abono de permanência deferidos estão prescritos, e por se tratar de matéria de ordem pública, deve ser conhecida de ofício a prescrição dos meses que antecederam o quinquênio da data do ajuizamento da ação; 2) equívoco quanto ao lapso de tempo de trabalho a mais - a sentença transitada em julgado na ação 0104463- 84.2019.8.06.0001 reconheceu o cômputo do tempo insalubre a partir de janeiro/1992, de modo que os 25 anos insalubres foram completados em janeiro/2017 - assim, a quantidade de tempo de serviço a mais até a aposentadoria corresponde a 04 anos e 02 meses, ou seja, 50 meses, ressalvada a prescrição quinquenal; 3) No mais, deve-se ter em vista que o valor alusivo ao abono de permanência devido diz respeito exatamente ao montante mensal dos descontos para o IPM-Previfor que foram feitos em detrimento do autor no período.

Nestes termos, requer a reforma da sentença.  Contrarrazões: requer a manutenção da sentença.  Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça indiferente ao mérito.   É o relatório no essencial.       VOTO No que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também, os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015, motivo pelo qual conheço da remessa necessária e da apelação cível.

A questão controvertida em sede de recurso voluntário diz respeito a: 1) ocorrência de prescrição de parte do período do abono de permanência; 2) a quantidade de tempo de serviço a mais até a aposentadoria especial pelo trabalho insalubre que foi reconhecido por decisão judicial apenas em janeiro de 2017; 3) fixar que o valor do abono de permanência corresponde ao montante de descontos para o IPM-Previfor que foram feitos em detrimento do autor no período. 1)   Da Prescrição  Discute-se qual o termo inicial da prescrição em ação de cobrança contra a Fazenda Pública quando o direito material somente foi reconhecido em decisão judicial anterior.

Qualquer ação contra a administração pública, seja ela federal, estadual ou municipal, prescreve, em regra, em cinco anos a partir do momento em que a ação ou direito surge.

Nesse sentido, as normas aplicáveis são: • Decreto nº 20.910/1932, art. 1º - 'As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.' • Súmula 85 do STJ - 'Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.' É consabido que o prazo prescricional contra a Fazenda Pública deve ser interpretado restritivamente, já que envolve proteção ao erário, mas não pode prejudicar direitos que somente se tornam exigíveis após decisão judicial.

Isto é, a pretensão somente nasce quando existe a possibilidade de exigir a prestação.

Portanto, em observância do Princípio da Segurança Jurídica e da efetividade da tutela jurisdicional, a prescrição só começa a fluir a partir do trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito, pois antes não existe pretensão exigível.

Contudo, em se tratando de verbas de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas há mais de 5 anos antes do ajuizamento da ação de cobrança.

Desta feita, por se tratar de matéria de ordem pública, hei por bem retificar a sentença, de ofício, para consignar a necessidade de observância da prescrição quinquenal quanto à percepção dos valores retroativos, a qual deve ser contada a partir do ajuizamento do feito. 2)   Da quantidade de meses do abono de permanência A aposentadoria geralmente marca a quebra do vínculo empregatício ou estatutário, mas essa não é uma regra absoluta, existindo exceções, tais como o aposentado que continua exercendo cargo em comissão e a aposentadoria concedida pelo Regime Geral (INSS) antes da EC nº 103/2019, por exemplo.

Da inicial, extrai-se que o autor, servidor público do Município de Fortaleza, exercia o cargo de Médico, lotado no Hospital Distrital Maria José Barroso de Oliveira (ID 24438602).

Ocorre que, mesmo já passível de se aposentar por tempo especial de 25 anos, tendo em vista a atividade insalubre, a Administração Pública negou o pleito e, com isso, o promovente continuou exercendo sua função por mais 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses.

Diante da referida negativa, o autor pleiteou judicialmente o reconhecimento da contagem de tempo especial, onde obteve êxito com o reconhecimento da atividade insalubre (processo nº 0104463-84.2019.8.06.0001) - ID. 24438603.

Ademais, se constata dos fólios que o servidor somente se afastou de suas funções em 27/04/2021 (ID. 24438602), com 30 anos, 02 meses e 24 dias, tendo preenchido os requisitos para aposentadoria especial ainda em fevereiro/2016, o que revela que o autor permaneceu na ativa, e que enseja a percepção do abono de permanência.

Por sua vez, o recorrente argumenta que houve um equívoco quanto ao lapso de tempo de trabalho a mais pois a sentença transitada em julgado na ação 0104463- 84.2019.8.06.0001 reconheceu o cômputo do tempo insalubre a partir de janeiro/1992, de modo que os 25 anos insalubres foram completados em janeiro/2017 - assim, a quantidade de tempo de serviço a mais até a aposentadoria corresponde a 04 anos e 02 meses, ou seja, 50 meses, ressalvada a prescrição quinquenal.

Analisando o teor da sentença que reconheceu o direito do autor  de conversão do tempo de serviço em que trabalhou em condições especiais (insalubridade), verifica-se que assiste razão ao ente municipal, senão vejamos (ID 24438603): "Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, hei por bem JULGARPARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, ao escopo de reconhecer à parte requerente, LUIS HENRIQUE FERREIRAFAÇANHA, o direito à conversão do tempo de serviço em que trabalhou em condições especiais (insalubridade) e ao refazimento dos cálculos para efeito de aposentadoria com base no fator de correção previsto na legislação pertinente a contar de janeiro/1992, qual está fulcrado nas disposições legais acima mencionadas, e, ainda, à expedição da certidão de tempo de serviço com a indicação da contagem especial de tempo de serviço trabalhado em condições insalubres e à desaverbação do tempo que exceder aos 25 (vinte e cinco) anos necessários à aposentadoria especial com proventos especiais, os quais hão de ser efetivados pelos requeridos, MUNICÍPIO DE FORTALEZA e INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOMUNICÍPIO - IPM, desprovendo, contudo, os demais pedidos formulados na proemial, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC." Em sua redação vigente à época dos fatos, o art. 40, § 19, da CF/88 (incluída pela Emenda Constitucional nº 41 de 19/12/2003), garantia o abono de permanência para o servidor público que completasse as exigências para a aposentadoria voluntária e optasse por prosseguir em atividade, ex vi: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] §19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no §1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no §1º, II.   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) - negritei Como se observa, o direito ao abono de permanência decorre, única e tão somente, da continuidade em atividade do servidor que tenha completado as exigências para se aposentar voluntariamente.

Nesse sentido, é a orientação do Supremo Tribunal Federal: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL.

CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA.

LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2.

Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (ARE 954408 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016). - negritei A propósito, faz-se oportuna a colação de julgado deste Tribunal de Justiça em que restou consignado o entendimento acima explanado, in verbis: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

PRELIMINAR AFASTADA.

ABONO DE PERMANÊNCIA.

IMPLEMENTAÇÃO.

PAGAMENTO DE VERBAS RETROATIVAS - ÔNUS DO ENTE MUNICIPAL - ART. 373, INCISO II, DO CPC.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

REQUISITOS PREENCHIDOS.

PRECEDENTES DO TJCE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL POSTERGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO (ART. 85, §4º, INCISO II, CPC).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Inicialmente, tem-se que não merece prosperar a alegação do Município demandado, quanto à suposta carência de ação por ausência de prévio requerimento administrativo da parte autora, visando a implementação dos direitos e/ou o adimplemento das verbas postuladas.

Isso porque, como é cediço, não se pode condicionar o direito de se buscar a tutela jurisdicional ao esgotamento da via administrativa, sob pena de violação do acesso à Justiça, ou seja, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF. 2.

No mérito, o cerne da questão discutida cinge-se em aferir se a autora/apelada, servidora pública do Município de Quixadá, possui direito à implantação de abono de permanência, bem como o ressarcimento dos valores correspondentes ao referido abono, de maio de 2018 até a efetiva implantação em contracheque. 3.

Com efeito, o art. 40, da Carta Magna, assegura o pagamento de abono de permanência correspondente, no máximo, ao valor da contribuição previdenciária ao servidor que completar o tempo para aposentadoria voluntária e que opte por continuar em atividade. 4.

A Lei Municipal nº 2.103, de 29 de julho de 2002, que dispõe sobre a Seguridade Social dos Servidores Públicos do Município de Quixadá, assegura o direito ao abono de permanência à parte autora. 5.

Cotejando os fólios, percebe-se que a autora demonstra que integra o serviço público do Município de Quixadá, lotada na Secretaria Municipal de Saúde, exercendo a função de enfermeira, desde 18 de março de 1988, tendo na data de maio de 2018, completado 31 (trinta e um) anos de contribuição e 53 (cinquenta e três) anos de idade.

Além disso, cumpre registrar que a autora comprovou averbação do período (18/03/1988 a 24/10/1991) em que contribuiu para o Regime Geral de Previdência Social no instituto previdenciário municipal, que equivalem a cerca de 4 anos e 11 meses. 6.

Desse modo, constata-se que a parte autora demonstrou o preenchimento das condições legais para o percebimento do abono de permanência, ao passo em que o ente municipal demandado, não comprovou a existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, deixando de se desincumbir do ônus probatório de que trata o art. 373, inciso II, do CPC. 7.

Salienta-se, por fim, que merece reparo a sentença em relação aos honorários sucumbenciais advocatícios, pois em se tratando de sentença ilíquida, tal verba deve ser apurada apenas na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC. 8.

Por fim, considerando se tratar de matéria de ordem pública, determino, ex officio, em sede de Remessa Necessária, a atualização dos consectários legais, a partir do dia 09 de dezembro de 2021, em observância ao disposto no art. 3º da EC nº 113/21. 9.

Recurso conhecido e desprovido.

Remessa necessária conhecida e parcialmente provida.

Sentença parcialmente reformada. (Apelação / Remessa Necessária - 0052547-12.2020.8.06.0151, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/04/2023, data da publicação:  17/04/2023) - negritei 3)   Abono de permanência e a restituição de parcelas remuneratórias O apelante requer, por fim, que seja fixado o montante mensal dos descontos para o IPM-Previfor que foram feitos em detrimento do autor no período a título de restituição de abono de permanência.

De fato, pela simples leitura do dispositivo da sentença recorrida (ID 24438616) verifica-se que assiste razão ao recorrente, vejamos: "Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, JULGO PROCEDENTE os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com o fito de determinar que o requerido ao pagamento em pecúnia dos períodos relativos 7 meses de licenças-prêmios (4º quinquênio - Ato 3137/2014 30 dias, 5º quinquênio - Ato 3254/2020 90 dias e 6º quinquênio - Ato 0460/2021) não usufruídos e 62 meses de abono de permanência, que deverão ser apurados na fase de liquidação da sentença, considerando como base de cálculo a quantia paga a título de remuneração do cargo efetivo que o autor ocupava ao se aposentar." (grifei)  É consabido que o abono de permanência corresponde à devolução do valor da contribuição previdenciária descontada dos servidores que já preencheram os requisitos para a aposentadoria voluntária, mas continuaram em atividade.

Portanto, a lógica é simples, se o servidor tinha o direito ao abono e não recebeu, os valores de contribuição previdenciária que lhe foram descontados devem ser devolvidos.   Isto posto, por se tratar de matéria de ordem pública, retifico, de ofício, em sede de remessa necessária, a sentença para consignar a necessidade de observância da prescrição quinquenal quanto à percepção dos valores retroativos, a qual deve ser contada a partir do ajuizamento do feito, e conheço da apelação cível, para dar-lhe provimento, a fim de retificar o período de pagamento do abono de permanência para a 50 meses, o qual deve recair somente em relação as contribuições previdenciárias efetivamente recolhidas. É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.  Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator