TJCE - 3025598-54.2023.8.06.0001

    ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Processo: 3025598-54.2023.8.06.0001 - Remessa necessária Autor(a): TUPAN FARMA DISTRIBUIDORA LTDA EPP Réu: ESTADO DO CEARÁ   DIREITO CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APREENSÃO DE MERCADORIA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTO.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº. 323 DO STF E DA SÚMULA Nº. 31 DO TJCE.

ICMS-DIFAL.

ISENÇÃO TRIBUTÁRIA.

PEDIDO FUTURO E INCERTO.

DESCABIMENTO DA IMPETRAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

REMESSA CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A questão em análise consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual condicionar a liberação de mercadorias apreendidas ao pagamento de tributo, bem como o pedido de não exigência de ICMS-DIFAL em operações futuras envolvendo filme radiológico, por se tratar, nos termos da Lei, de operação isenta do pagamento do referido imposto. 2.

A apreensão de mercadorias pelo Fisco, visando garantir o pagamento de tributos, é prática considerada ilegal e vedada pelas Súmulas 323 do STF e 31 do TJCE. 3.

Por outro lado, o pedido de abstenção quanto ao pagamento de ICMS-DIFAL em operações futuras envolvendo filme radiológico, apesar de isento de imposto em questão, mostra-se inadequado, no âmbito do mandado de segurança, requestar proteção contra atos futuros e incertos, conforme a jurisprudência do STJ e deste egrégio Tribunal de Justiça. 4.

Reconhecendo, pois, o direito líquido e certo da impetrante à liberação das mercadorias apreendidas e, por conseguinte, afastando-se o pedido de isenção relacionado a eventos futuros, a decisão do Juízo de 1º grau, que concedeu em parte a segurança requestada, deve ser mantida na íntegra. 5.

Remessa necessária conhecida e desprovida.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Desembargadores da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, acordam em conhecer da remessa necessária, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora     RELATÓRIO Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA em Mandado de Segurança impetrado por TUPAN FARMA DISTRIBUIDORA LTDA EPP contra ato do SUBSECRETÁRIO ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, cuja sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza concedeu em parte a segurança requestada, para o fim específico de determinar que o impetrado proceda com a imediata liberação das mercadorias objetos da Nota Fiscal nº 000.053.200, porém sem atingir todas as operações futuras que contenham filme radiológico.

Sem condenação em custas e honorários.

O feito foi encaminhado a este egrégio Tribunal de Justiça por força do Art. 14, §1º da Lei nº. 12.016/2009.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, opinando pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária, devendo a sentença ser mantida inalterada (ID nº 14135050). É o relatório.

VOTO Conheço do reexame necessário, por força do Art. 14, §1º, da Lei nº. 12.016/2009, passando, a seguir, ao exame da matéria jurídica discutida nos autos.

Inicialmente, cumpre registrar que o Mandado de Segurança é instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo sempre que alguém, ilegalmente ou com abuso de poder, sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do Art. 5º, inciso LXIX, da CF/88 e Art. 1º, caput, da Lei nº. 12.016/2009.

Vejamos: CF/88: Art. 5º.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Lei nº. 12.016/2009: Art. 1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Registrado esse ponto, depreende-se que a questão em análise consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual condicionar a liberação de mercadorias apreendidas ao pagamento de tributo, bem como o pedido de não exigência de ICMS-DIFAL em operações futuras envolvendo filme radiológico, por se tratar, nos termos da Lei, de operação isenta do pagamento do referido imposto.

Acerca do tema em debate, insta ressaltar que o Supremo Tribunal Federal - STF, no Enunciado Sumular nº. 323, veda a apreensão de mercadorias como meio de coagir o cidadão a honrar com o pagamento de tributos.

Vejamos: Súmula nº. 323 do STF - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Nesse contexto, é cediço que a apreensão de mercadorias pelo fisco somente deve perdurar até que se conclua o procedimento de apuração de eventual irregularidade fiscal.

Por outras palavras, tendo sido lavrado o auto de infração, com a identificação do contribuinte e apuração da infração tributária como determina a legislação, a manutenção da apreensão pelo fisco torna sua conduta ilegal e arbitrária.

Registre-se, ainda, que este egrégio Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula 31, firmou entendimento no sentido de que a apreensão de mercadoria como meio de forçar o contribuinte ao pagamento de tributo configura nítida sanção política, desprezando, assim, procedimentos instituídos por lei para satisfação do crédito tributário.

Vejamos: Súmula n.º 31 do TJCE - Padece de ilegalidade e ilicitude a apreensão de mercadorias pelo fisco como forma coercitiva de pagamento de tributos, devendo a satisfação do crédito tributário ocorrer mediante a instauração de procedimento administrativo e jurisdicional próprios à sua constituição e execução, respectivamente.

Desse modo, somente após regular constituição do crédito tributário, através de processo fiscal, é que poderá o erário exigir o pagamento do tributo, mediante o ajuizamento de ação própria, a saber, Lei nº 6.830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, sob pena de, assim não o fazendo, violar as garantias constitucionais do Art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV da CF/88.

Vejamos: Art. 5º da CF/88 (omissis) (…) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (…) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Pensar diferente termina por impor sérios prejuízos ao contribuinte, que, diante da apreensão do bem de forma ilegal e arbitrária pelo fisco, não poderá utilizá-lo no regular desenvolvimento de sua atividade empresarial, violando, assim, os dispositivos constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de atividade econômica, catalogados nos Arts. 1º, inciso IV, e 170, "caput" e parágrafo único, da CF/88.

Vejamos: Art. 1º.

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170.

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Por oportuno, trago à baila entendimento jurisprudencial deste egrégio Tribunal acerca do tema: ADMINISTRATIVO.

REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

APREENSÃO DE MERCADORIAS PARA GARANTIA DO PAGAMENTO DE ICMS.

ILEGALIDADE.

LIBERAÇÃO DEVIDA.

INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS DE SÚMULAS NºS 323/STF E 31/TJCE.

REMESSA OFICIAL CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1. É fato incontroverso que a fiscalização fazendária estadual apreendeu as mercadorias indicadas na exordial após a lavratura do auto de infração nº 201909989, que só foram liberadas por força de decisão liminar proferida pelo magistrado a quo às fls. 17/20. 2.

A matéria em questão já está pacificada pela jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal, na síntese da Súmula nº 323: "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.". 3.

No mesmo sentido, o TJCE editou a súmula nº 31: "Padece de ilegalidade e ilicitude a apreensão de mercadorias pelo fisco como forma coercitiva de pagamento de tributos, devendo a satisfação do crédito tributário ocorrer mediante a instauração de procedimento administrativo e jurisdicional próprios à sua constituição e execução, respectivamente.". 4.

Remessa oficial conhecida e desprovida.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Reexame Necessário, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora-Relatora (Remessa Necessária Cível - 0003440-10.2019.8.06.0094, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 31/07/2023, data da publicação: 31/07/2023). (Destaque nosso).

Traçado este breve panorama normativo/jurisprudencial e volvendo ao caso em análise, depreende-se que a impetrante pretende obter a presente segurança para o fim de obter a liberação de mercadorias que se encontram retidas indevidamente no galpão da transportadora, bem como para que o fisco se abstenha de exigir e cobrar o ICMS-DIFAL, em operações futuras que contenham filme radiológico, por se tratar de operação isenta do pagamento do referido imposto, de acordo com o Anexo I, do Decreto Estadual nº 33.327, de 30 de outubro de 2019 e Anexo Único do Convênio ICMS nº 01/99.

Quanto ao pedido de liberação de mercadoria, verifico que a apreensão dos bens da parte impetrante teve como fundamento, única e exclusivamente, o simples fato do não pagamento do ICMS-DIFAL.

Acrescente-se, ainda, que a decisão que concedeu a liminar e nem mesmo a sentença que a confirmou concedendo a segurança foram objetos de recurso.

Assim sendo, forçoso é reconhecer o direito líquido e certo da parte impetrante à liberação de suas mercadorias apreendidas, independentemente do pagamento do tributo ora exigido.

Por fim, no que se refere ao pedido de não pagamento do ICMS-DIFAL, em operações futuras que contenham filme radiológico, entendo que, não obstante sejam isentas do pagamento do imposto as operações interestaduais com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde, a via eleita do mandado de segurança se mostra inadequada, uma que a ação mandamental não comporta pedido genérico, ligado a evento futuro e incerto.

Outro não é o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA.

POSSIBILIDADE DE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO.

ATO FUTURO E INCERTO.

DESCABIMENTO DA IMPETRAÇÃO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DAS EMPRESAS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

De início, não se vislumbra a alegada violação dos arts. 1.022 e 489 do CPC/2015.

A lide foi resolvida nos limites propostos e com a devida fundamentação.

Especificamente quanto ao pedido de compensação tributária, o Tribunal de origem solucionou a controvérsia decidindo as questões postas a debate com clareza, inexistindo qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração.

Observe-se, ademais, que a jurisprudência desta Corte Superior possui o posicionamento de que os Embargos de Declaração não se destinam ao prequestionamento explícito ou à revisão do julgado sob outros fundamentos (AgRg no REsp 1.235.316 / RS, Rel.

Min.

HAMILTON CARVALHIDO, DJe 12.5.2011). 2.

Quanto ao cerne da controvérsia, tampouco assiste razão às partes recorrentes.

Em relação ao cabimento da impetração, primeiramente, é de se ter claro que o chamado direito líquido e certo a que alude o art. 5o., inciso LXIX, da Constituição Federal deve ser entendido como aquele cuja existência e delimitação são passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou densidade. 3.

In casu, observou-se que as recorrentes não juntaram aos autos documentos em sua exordial que demonstrem que o Fisco Paulista continua a exigir os juros moratórios superiores à taxa Selic, a fim de provar a existência de indícios razoáveis de que haverá violação de seu direito líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento de juros moratórios na forma prevista da Lei 13.918/2009, não obstante a declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial do TJSP.

Daí depreender-se que não resta autorizado o questionamento do ato coator por meio do veículo processual do Mandado de Segurança, não havendo censura a se impor ao acórdão recorrido no ponto que determinou a prematura extinção do feito sem julgamento do mérito, pela impossibilidade de se conceder proibição judicial para eventuais atos coatores futuros e incertos. 4.

A propósito, esta Corte Superior já consolidou entendimento de que, para o cabimento da impetração, o impetrante deve comprovar a atuação do Fisco que viole seu direito líquido e certo, sendo incabível a impetração visando coibir, de maneira genérica, a prática de qualquer ato futuro e incerto pela autoridade coatora, que poderia lesar direito da impetrante.

Precedentes: RMS 64.328/GO, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 17/11/2020 e AREsp 1.562.579/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 22/11/2019. 5.

Agravo Interno das empresas a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.434.113/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 19/8/2021). (Destaque nosso).

E deste egrégio Tribunal de Justiça: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES.

MANDADO DE SEGURANÇA.

FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA.

INSTITUIÇÃO RELIGIOSA.

ISENÇÃO.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA.

ISENÇÃO SOBRE FUTURAS MERCADORIAS IMPORTADAS.

IMPOSSIBILIDADE.

DECLARAÇÃO DO DIREITO A RESTITUIÇÃO.

ADMISSIBILIDADE PELA SÚMULA 219 DO STJ.

REMESSA E APELOS CONHECIDOS.

DESPROVIDO O APELO DO ESTADO DO CEARÁ E PROVIDO EM PARTE A REMESSA E O APELO DO IMPETRANTE. 1.

Cuida-se de Remessa Necessária e Apelação nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Associação Brasileira Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias em face do ato do Delegado Regional Tributário de Fortaleza e Chefe do Posto Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará. 2.

Pelo juízo de piso restou concedida em parte a segurança, determinando que as autoridades fiscalizadoras não exijam da impetrante o recolhimento de ICMS para os bens importados relacionados nos autos no momento do desembaraço aduaneiro no Estado do Ceará.

Por fim, denegou o pedido de compensação dos valores recolhidos anteriormente. 3.Desnecessário se faz necessário o prévio requerimento ou o esgotamento da via administrativa para que o autor busque a tutela jurisdicional, sob pena de malferimento ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. 4.

Quanto ao pedido de isenção sobre as futuras importações, a impetração diz respeito situações futuras não iminentes, o que carece de proteção judicial, considerando que não se coaduna com o instituto do mandamus preventivo, remédio específico para obstar ameaça real, imediata a direito individualizado. 5.

Nos termos da Súmula 213 do STJ, assiste razão a Associação Brasileira Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias, motivo pelo qual resta alterado esse capítulo do julgado, conferindo-lhe a declaração do direito à restituição dos valores recolhidos, objetos dos autos. 6.

Remessa e apelos conhecidos.

Desprovido o apelo do Estado do Ceará e provido em parte a Remessa e o apelo do Impetrante.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer da Remessa e dos apelos, para negar provimento ao apelo do Estado do Ceará e dar parcial provimento à Remessa e ao apelo do Impetrante, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora (TJCE, Apelação Cível nº 01499487820178060001, Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público, Relator: Desa.

Maria Iraneide Moura Silva, Data de Julgamento: 25/01/2023). (Destaque nosso).

ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS APREENDIDAS POR SUPOSTA IRREGULARIDADE EM NOTAS FISCAIS.

PLEITO DE EFEITOS PROSPECTIVOS.

IMPOSSIBILIDADE.

JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO.

VIA INADEQUADA EM FACE DE EVENTO FUTURO E INCERTO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerne da controvérsia jurídica ora em discussão consiste em analisar se a impetrante possui direito líquido e certo à concessão de segurança com efeitos prospectivos. 2.

Consoante os fatos narrados na exordial, verifica-se que, não obstante a impetrante tenha comprovado de fato a autuação (Auto de Infração nº 2019.10821-1) e apreensão de mercadoria constante na NFe nº 152955, não há sequer indícios de autuações e retenções anteriores ou que estaria o Fisco na iminência de praticar atos que impedissem o livre exercício de sua atividade empresarial, razão pela qual considera-se incabível a impetração de mandado de segurança objetivando coibir evento futuro e incerto, o que não se coaduna com a via eleita, que não se admite dilação probatória. 3.

Nesse contexto, impende concluir que o pleito conforme se requer implicaria em nítido impedimento ao regular exercício do poder fiscalizatório da Fazenda Pública, inexistindo, por conseguinte, direito líquido e certo a ser amparado. 4.

Sobre a legalidade ou ilegalidade da apreensão de mercadorias, é cediço que a retenção momentânea de produtos, para efeito de comprovação de ilícito tributário é possível, contudo, lavrado o auto de infração, impõe-se a devolução dos bens transportados, não havendo razão para manter-se apreendida mercadoria por tempo além do necessário a apuração das irregularidades. 5.

A matéria ora sob análise se encontra pacificada neste Tribunal de Justiça e na Corte Suprema, sendo notória a evolução da jurisprudência sumulada, conforme se observa pelos verbetes nº 70, nº 323 e nº 547, do STF, e nº 31 do TJ/CE. 6.

Remessa Necessária e Apelação conhecidas e improvidas.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação, para negar-lhes provimento, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos termos do voto do relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data e hora fornecidas pelo sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0155816-66.2019.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 03/08/2022, data da publicação: 03/08/2022). (Destaque nosso).

No mais, tendo a pretensão autoral sido buscada através de Mandado de Segurança, correta a sentença do Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que não fixou honorários de sucumbência, nos termos do Art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

Assim também dispõem as Súmulas nº(s) 512 do STF e 105 do STJ: Súmula nº. 512 do STF: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

Súmula nº. 105 do STJ: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.

Desse modo, entendo que a decisão do Juízo de 1º grau, que concedeu em parte a segurança requestada, deve ser mantida na íntegra.

Pelo exposto, CONHEÇO da remessa necessária, mas para NEGAR-LHE provimento, pelo que confirmo a sentença em sua totalidade.

Sem majoração da verba honorária prevista no §11 do Art. 85 do CPC/15. É como voto.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora