TJAL - 0804310-14.2025.8.02.0000

DESPACHO Nº 0804310-14.2025.8.02.0000 - Agravo de Instrumento - Agravante: Kabum Comércio Eletrônico S/A - Agravado: SECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DE ALAGOAS - Terceiro I: ESTADO DE ALAGOAS - 'DECISÃO MONOCRÁTICA/MANDADO/OFÍCIO N. /2025. 1.

RELATÓRIO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pela Kabum Comércio Eletrônico S/A., em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 18ª Vara Cível da Capital / Fazenda Estadual, que indeferiu o pedido de tutela provisória do Mandado de Segurança Preventivo nº 0750448-62.2024.8.02.0001, nos seguintes termos: [...] Por todo o exposto, indefiro a liminar requestada.

Notifique-se a autoridade coatora para que preste suas informações no prazo de 10 (dez) dias e dê-se ciência ao órgão de representação judicial (art. 7º, II, Lei n° 12.016/2009).

Após, conceda-se vista ao representante do Ministério Público e, em seguida, tornem-se os autos conclusos para sentença. [...] (fls. 100/111, do feito originário).

Em suas razões recursais, a parte agravante aduziu, em síntese, a necessidade de reforma da decisão profeirda na origem, diante da ilegalidade da cobrança do fundo de combate a pobreza (FECOEP) do Estado de Alagoas de contribuintes de outra unidade da federação.

Desta forma, requereu "a concessão da antecipação da tutela recursal, para que a Agravante seja desobrigada a recolher o valor exigido por este Estado, a título de FCP (Fundo Estadual de Combate a Pobreza), incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado de Alagoas, com base na Lei Estadual, enquanto não editada Lei Complementar Federal que regulamente a referida cobrança, suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos a partir de 01/04/2022, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, sendo a D.

Autoridade Coatora impedida de praticar qualquer ato de cobrança dos referidos valores, inclusive, sendo impedida de apreender mercadorias na barreira fiscal, até julgamento final da presente demanda".

Ao final, pugnou que "seja julgada totalmente procedente o Agravo de Instrumento, para confirmar a medida liminar, assegurando o direito líquido e certo da Impetrante, de não recolher o valor exigido pelo Estado de Alagoas a título de FCP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), com base no Decreto e na Lei Estadual, incidente sobre operações estaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado de Alagoas, enquanto não editada Lei Complementar para alterar a Lei Kandir (LC 87/96).".

Nessa oportunidade, colacionou aos autos os documentos de fls. 16/44. É, em síntese, o relatório. 2.

FUNDAMENTAÇÃO De início,impende registrar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal, tanto os extrínsecos/objetivos (preparo, tempestividade e regularidade formal) quanto os intrínsecos/subjetivos (cabimento, legitimidade, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer), razão pela qual conheço do presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Nesse momento processual, cinge-se a controvérsia em verificar o preenchimento dos requisitos legais autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela recursal.

No que diz respeito ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, impende observar o disposto pelo Código de Processo Civil, em seu artigo 1.019, mais precisamente no inciso I: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação doart. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso; III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias. (Sem grifos no original).

Como se trata de tutela de urgência e em razão do silêncio do art. 1.019 do CPC quanto aos pressupostos para o deferimento da medida liminar no Agravo de Instrumento, cumpre analisar o disposto no artigo 300, o que foi retratado no artigo 1.012, § 4º, acerca da Apelação, bem como no artigo 1.026, § 1º, sobre os Embargos de Declaração: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1oPara a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. [...] Art. 1.012.

A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. § 2º Nos casos do § 1º, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença. § 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação. § 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. (Sem grifos no original).

A respeito do tema, Daniel Amorim Assumpção Neves explica que: O art. 1.019, I do Novo CPC, seguindo a tradição inaugurada pelo 527, III, do CPC/1973, indica exatamente do que se trata: tutela antecipada do agravo, porque, se o agravante pretende obter de forma liminar o que lhe foi negado em primeiro grau de jurisdição, será exatamente esse o objeto do agravo de instrumento (seu pedido de tutela definitiva).

Tratando-se de genuína tutela antecipada, caberá ao agravante demonstrar o preenchimento dos requisitos do art. 300 do Novo CPC: (a) a demonstração da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e (b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (no caso específico do agravo de instrumento o que interessa é a preservação da utilidade do próprio recurso) (NEVES, Daniel Amorim Assumpção.

Novo Código de Processo Civil Comentado.

Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1072). (Sem grifos no original).

Em complemento, Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira esclarecem: Probabilidade do direito: O magistrado precisa avaliar se há "elementos que evidenciem" a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC). [...] Perigo da demora: Importante é registrar que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.

Curso de Direito Processual Civil.

Vol 2.

Salvador: Ed.

Jus Podivm, 2016. p. 608 e 610). (Sem grifos no original).

Inclusive, a própria jurisprudência já consolidou entendimento no sentido de que a antecipação dos efeitos da tutela recursal pressupõe a demonstração de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e, cumulativamente, a probabilidade de provimento do recurso, consoante precedente abaixo: AGRAVO INTERNO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL - REQUISITOS - AUSÊNCIA.

Consoante disposição do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o recurso o relator poderá atribuir efeito suspensivo ou deferir em antecipação de tutela a pretensão recursal desde que verificado possível risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, ou risco ao resultado útil do processo, impondo o indeferimento do pleito quando ausentes quaisquer dos citados requisitos. (TJ-MG - AGT: 10000200505311002 MG, Relator: Claret de Moraes, Data de Julgamento: 19/07/0020, Data de Publicação: 23/07/2020). (Sem grifos no original).

No caso dos autos, verifico da leitura do recurso interposto que, a controvérsia da lide gravita em torno da legitimidade da inclusão do adicional de 2% atinente ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOEP) no cálculo do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais, quando o contribuinte remetente se encontra domiciliado em unidade federativa diversa do Estado de Alagoas.

Pois bem.

Com relação ao DIFAL do ICMS, diante do crescimento do comércio remoto e a crescente participação de consumidores finais não contribuintes nas operações interestaduais, verificou-se patente desequilíbrio na repartição das receitas do ICMS.

Esta alteração na realidade fática ensejou, como resposta normativa, a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, que modificou o teor disposto no art. 155, § 2º, inciso VII, da CF/88 e alterou a sistemática de repartição do imposto entre os entes federados, passando a exigir o diferencial de alíquota inclusive nas hipóteses em que o consumidor final não seja contribuinte do tributo.

Todavia, a constitucionalidade dessa exação, nos moldes do novo regime, foi submetida ao crivo da Suprema Corte no julgamento do RE nº 1.287.019, Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral, ocasião em que se firmou a compreensão de que a cobrança do DIFAL, nas hipóteses previstas pela EC nº 87/2015, exige a edição prévia de lei complementar que veicule normas gerais acerca da matéria.

Na ocasião, o Pretório Excelso procedeu à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, atribuindo-lhes eficácia prospectiva a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

Doutra banda, tendo em vista que o agravante sustenta a inconstitucionalidade da cobrança do FECOEP incidente no ICMS-DIFAL sob o argumento de que esta careceria de autorização veiculada por lei complementar, conforme exigência que reputa extraível do art. 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal.

Contudo, referido argumento não se sustenta diante do ordenamento jurídico vigente.

Com efeito, a criação do FECOEP no Estado de Alagoas decorreu da edição da Lei Estadual nº 6.558, de 31 de dezembro de 2004, em conformidade com os arts. 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88, os quais conferem aos Estados e ao Distrito Federal a prerrogativa de instituírem Fundos de Combate à Pobreza, com receitas próprias, inclusive mediante a majoração de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS, sem a necessidade de edição de lei complementar federal.

Cumpre registrar que, embora o constituinte derivado tenha imposto, para a cobrança do DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final, a necessidade de edição de Lei Complementar o que foi devidamente atendido pela promulgação da LC nº 190/2022, não se pode transpor esse requisito à exigência de adicional de alíquota destinado a fundo estadual, uma vez que inexiste qualquer comando constitucional que condicione a validade do adicional vinculado a fundo de erradicação da pobreza à edição de Lei Complementar específica para tal fim.

Trata-se de hipótese distinta, cujo suporte de validade decorre diretamente da autorização conferida ao ente federado pela Constituição Federal, em seu art. 82 do ADCT, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 42/2003, que conferiu plena legitimidade à instituição desses adicionais pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Nesse exato contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da validade do adicional de ICMS voltado ao financiamento de fundos estaduais de combate à pobreza, ainda que não tenha sido editada Lei Complementar específica para tal finalidade.

Tal entendimento foi definitivamente consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.152/SE, com repercussão geral reconhecida sob o Tema 1.305.

Por fim, cumpre mencionar que o Convênio ICMS nº 236/2021, firmado no âmbito do CONFAZ, após a promulgação da LC nº 190/2022, estabeleceu os procedimentos para cobrança do DIFAL nas operações interestaduais, assumindo natureza interpretativa e, por conseguinte, integradora da normatividade aplicável à espécie.

No mesmo sentido, o supramencionado art. 155, § 2º, VII, da CF, reforça a lógica da incidência do imposto na unidade federativa de destino, autorizando a aplicação da legislação local, inclusive quanto aos adicionais instituídos validamente por lei estadual específica.

Dessa forma, torna-se evidente que o cálculo do Diferencial de Alíquotas pressupõe, inexoravelmente, a aplicação da legislação tributária da unidade federativa de destino, sendo a diferença entre a alíquota interna vigente no referido ente federado e a alíquota interestadual o quantum exigível a título de imposto complementar.

No caso sub examine, trata-se do Estado de Alagoas, cuja legislação tributária estabelece que a alíquota interna aplicável ao ICMS é de 19% (dezenove por cento), devendo ser acrescida de um adicional de 2% (dois por cento) destinado ao FECOEP.

Assim dispõe expressamente o artigo 2º da Lei Estadual nº 7.767, de 30 de dezembro de 2015.

O FECOEP é, portanto, de tributo vinculado à competência impositiva do Estado de Alagoas, compondo a alíquota interna efetivamente praticada na circunscrição estadual para fins de cálculo do ICMS, não podendo ser desconsiderado sob pena de indevido tratamento diferenciado.

Em reforço ao entendimento acima, a Cláusula Segunda, emseu§4º, do Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021, editado pelo CONFAZ, ratifica a necessidade de inclusão do referido adicional na composição da alíquota interna do Estado de destino.

Portanto, à luz de todo o exposto, inexiste, pois, qualquer vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança do adicional de 2% do ICMS destinado ao FECOEP nas operações interestaduais submetidas ao regime do DIFAL, desde que observada a legislação estadual vigente e as balizas fixadas pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

Assim, em juízo de cognição sumária, não restou comprovada a probabilidade de provimento do recurso necessária ao deferimento do pedido liminar.

Além disso, no que concerne ao requisito de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, a parte agravante alega que, "a decisão que indeferiu a medida liminar, entendendo pela ausência de periculum in mora, desconsidera a existência dos prejuízos financeiros mencionados, que são imediatos e contínuos, e a dificuldade e morosidade na recuperação de valores indevidamente pagos, a qual o contribuinte está sujeito, que poderá levar muitos anos para se concretizar." (fl. 13).

Contudo, a parte ora agravante não demonstrou existir qualquer dificuldade financeira, comprometimento do seu orçamento ou prejuízo ao desempenho das suas atividades com a manutenção do pagamento do crédito tributário pela via administrativa.

Outrossim, não há óbice para que o crédito tributário seja revisto, ressarcido ou compensado posteriormente no curso da ação mandamental que tramita no primeiro grau.

Assim, em uma análise perfunctória, não restou comprovado o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação necessário ao deferimento do pedido liminar.

Assim, ausentes os requisitos legais autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela recursal, o pedido liminar deve ser indeferido. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, mantendo incólume a decisão interlocutória agravada, ao menos até o julgamento final deste recurso.

Ao fazê-lo, DETERMINO: I) a COMUNICAÇÃO, de imediato, ao juízo de primeiro grau acerca do teor desta decisão, para que preste as informações que entender necessárias nos termos e para os fins dos artigos 1.018, §1º, e 1.019, I, do CPC/2015; II) a INTIMAÇÃO da parte agravada para, querendo, responder ao recurso interposto, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, conforme prevê o inciso II do artigo 1.019 do CPC/15; e III) após, que proceda a INTIMAÇÃO da Procuradoria Geral de Justiça, a fim de que oferte parecer, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, sobre o recurso ajuizado, conforme dispõe o artigo 1.019, inciso III, do CPC/15.

Cumpridas as determinações supramencionadas, voltem-me conclusos.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Utilize-se dessa decisão como mandado/ofício, caso necessário.

Maceió, data da assinatura eletrônica.

Desembargador OTÁVIO LEÃO PRAXEDES Relator' - Des.

Otávio Leão Praxedes - Advs: LETICIA SILVESTRINI SALVIATTI (OAB: 481773/SP)