TJTO - 0047041-57.2024.8.27.2729

Procedimento Comum Cível Nº 0047041-57.2024.8.27.2729/TO AUTOR: SANDRA REGINA VALEIJO RIBEIROADVOGADO(A): ELIZABETH LACERDA CORREIA (OAB TO003018)ADVOGADO(A): DAVID CAMARGO JANZEN (OAB TO004918) SENTENÇA Cuida-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por SANDRA REGINA VALEIJO RIBEIRO em face da sentença proferida no evento 34.

Aduziu a embargante, em breve síntese, que a sentença foi omissa/contraditória pelos seguintes motivos (evento 42): a) a pouca diferença entre as atribuições dos cargos não é justificativa para indeferir as provas requeridas, mas sim argumento que reforça sua necessidade; b) ao não esclarecer por que os documentos apresentados não são suficientes e, ao emitir análise objetiva de seu conteúdo, a sentença dificulta o exercício do contraditório e da ampla defesa; c) ausência de análise jurídica sobre os cargos comparados; d) contradição: indeferimento da prova e julgamento por ausência de prova.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso.

Instada, a parte embargada argumentou que busca a parte embargante a rediscussão do mérito, o que é impróprio pela via dos aclaratórios (evento 45). É o breve relatório.

Decido.

Recebo o recurso de Embargos Declaratórios, pois próprio e tempestivo.

Passo a ponderar e decidir sobre o seu mérito.

Com efeito, o art. 494 do CPC preleciona que, publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo, ou por meio de embargos de declaração.

Os embargos de declaração são destinados a obter o esclarecimento da sentença/decisão nas hipóteses de omissão, contradição, ou obscuridade, bem como para correção de erro material, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, senão vejamos: Art. 1.022.  Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.  Em que pese o entendimento da(o) embargante, a meu ver não se verifica na decisão embargada qualquer das hipóteses previstas no artigo 1022, I, II e III, do CPC.

Ao contrário do que afirmado pela embargante, a decisão embargada não padece de omissão/contradição alguma, pois este juiz sentenciante, fundamentadamente e com base em julgados do nosso Tribunal, entendeu não ser viável a produção da prova oral e pericial e que tais providências não seriam capazes de alterar o entendimento traçado na sentença, pois não há provas iniciais que, ainda que minimamente, comprovassem o alegado desvio de função.

Ademais, este juiz cuidou de ponderar sobre a atividade desempenhada pelo auxiliar e técnico, chegando a conclusão que a parte autora não estaria em desvio de função.

Não há contradição no indeferimento da prova (pericial e oral) e o julgamento pela ausência de prova documental.

Isso porque o alegado desvio de função deveria ter sido demonstrado por documentos hábeis que demonstrassem o desvio alegado, porém a parte autora apresentou apenas escalas de plantão que não demonstram, de fato, o aludido desvio, não incorrendo, nesta perspectiva, em cerceamento de defesa, conforme jurisprudência formada no nosso Tribunal, as quais foram colacionadas na sentença atacada.

Confira-se, a propósito, a sentença atacada: I) Pedido de prova testemunhal/pericial: A parte autora, em sua inicial, sinalizou a necessidade de produzir prova pericial.

Posteriormente, ratificou a necessidade de prova pericial e requereu, também, a produção de prova oral.

Inicialmente, cumpre destacar que aportaram neste Juízo inúmeras demandas de mesma natureza, com pedido idêntico ao formulado no presente feito, a fim de que este Juízo reconheça que os servidores auxiliares de enfermagem exercem as mesmas funções dos servidores técnicos de enfermagem e, em razão disso, obrigue o ente federado a promover o pagamento da diferença salarial entre ambos os cargos, inclusive com efeito retroativo.

Para comprovar o seu alegado, entende a parte autora ser necessária a produção de prova oral e pericial.

Entretanto, com a devida venia, ambas as diligências são inúteis e, por isso, merecem ser indeferidas.  De acordo com o art. 370 do Código de Processo Civil, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

No caso em apreço, tanto a produção de prova pericial quanto a prova testemunhal em nada contribuirão para o deslinde do feito.

Não é demais lembrar que o acúmulo/desvio de função se caracteriza por um desequilíbrio qualitativo ou quantitativo entre as funções inicialmente combinadas entre empregado e empregador, quando, então, este passa a exigir daquele, concomitantemente, outros afazeres alheios ao contrato, sem a devida contraprestação.

Assim, para deferimento de diferenças salariais a tal título, não basta a prova de prestação simultânea e habitual de serviços distintos, mas, principalmente, que se demonstre que as atividades exercidas não podem ser entendidas como compatíveis com a função para o qual o trabalhador foi contratado.

Por seu turno, a lei que regulamenta o exercício das profissões de Auxiliar e Técnico de Enfermagem (Lei 7.498/86) estabelece distinção bastante sutil entre ambas. Não há como diferenciá-las na prática da enfermagem, seja por meio pericial, seja por meio de oitiva testemunhal.  Há muito mais pontos de convergência do que de divergência, de modo que, na prática da enfermagem, notadamente em uma unidade pública de saúde, mostra-se extremamente difícil (para não dizer praticamente impossível) aferir quando encerra as atribuições de uma profissão e se inicia as da outra.

Veja que ambas as profissões somente podem ser exercidas sob a orientação e supervisão de Enfermeiro (art. 15).

Ambas as profissões demandam o exercício de atividades de nível médio (arts. 12 e 13).

Ambas as profissões participam da equipe de saúde (arts. 12, d e 13, d).

De outra sorte, no que tange às demais atribuições previstas nas alíneas a, b, e c dos arts. 12 e 13, entendo ser muito difícil, na prática da enfermagem, diferenciá-las.

Digo isso porque os Técnicos de Enfermagem poderão, sem qualquer margem para dúvidas, no dia a dia, observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas dos pacientes; executar ações de tratamento simples e prestar cuidados aos pacientes, atribuições descritas como sendo de auxiliares de enfermagem, mas que envolvem, sobretudo, o próprio cuidado com o paciente, principal aporte prático dos profissionais da enfermagem.

Da mesma forma, auxiliares poderão participar da programação da assistência de enfermagem; executar ações assistenciais de enfermagem e participar do trabalho de enfermagem; uma vez que todas essas atribuições, embora com uma roupagem diferente, haja vista que a legislação tratou de empregar outros termos, em verdade, no campo prático, são muito similares àquelas descritas no art. 13.

Para a caracterização do desvio de função é necessário, como visto, que se demonstre que as atividades exercidas não podem ser entendidas como compatíveis com a função para o qual o trabalhador foi contratado.

E, aqui, nomear um enfermeiro como perito ou ouvir servidores (auxiliares, técnicos ou mesmo enfermeiros), para dizerem se as atribuições exercidas pela parte autora no seu local de trabalho são condizentes com a profissão de auxiliar de enfermagem ou de técnico em enfermagem em nada contribuirá para o deslinde do feito, em vista do grau de similitude que envolve ambas as profissões.

Extremamente difícil, para não dizer impossível, como visto, apontar quando uma profissão se encerra para começar a outra.

E quando isso ocorre, o próprio Código de Processo Civil veda a possibilidade de produção da prova pericial, conforme pode ser observado no art. 464, § 1º, inciso III e a produção da prova testemunhal, nos termos do art. 443, II, do CPC.

A prova testemunhal seria imprescindível se a parte autora tivesse logrado trazer aos autos provas iniciais que, ainda que minimamente, comprovassem o alegado desvio de função, por meio, por exemplo, de relatório funcional indicando a prática de atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem,  de modo que a testemunha ficasse com o encargo de apenas corroborar as informações já trazidas, situação que não se verificou no caso em tela.

Isso porque, embora a parte autora tenha apresentado escalas de trabalho com a nomenclatura "Técnicos de Enfermagem", não logrou demonstrar o exercício efetivo de atribuições típicas e exclusivas deste cargo, limitando-se a documentos que, por si só, não comprovam o desvio funcional.

A ausência de documentos que indiquem efetivamente as tarefas específicas incompatíveis com o cargo ocupado e de documentos assinados por superior hierárquico inviabilizam o reconhecimento do alegado desvio de função, tornando-se desnecessária a realização de ato para oitiva de testemunhas, as quais não serão capazes, sozinhas, de demonstrar o apontado desvio.

Corroborando este entendimento, colaciono aresto do e.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

DESVIO DE FUNÇÃO.

AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

DIFERENÇA REMUNERATÓRIA.

ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS.

LEI 7.498/86.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

OITIVA DE NOVAS TESTEMUNHAS.

PROVA PERICIAL.

INDEFERIMENTO.

POSSIBILIDADE. 1. Na forma do art. 370 do CPC/2015, Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Dessa forma, sem reparos o indeferimento da oitiva de novas testemunhas, uma vez que, consoante bem pontuado pelo Juízo a quo, referida prova em nada mudaria o quadro fático delineado nos autos. 2.

No que tange à produção de prova pericial, melhor sorte não assiste à parte autora, pois, há decisão nesta Corte no sentido de que versando a demanda sobre pedido de indenização por desvio de função de servidor público estatutário, é desnecessária a produção de provas documentais, periciais e testemunhais, porquanto o conjunto probatório juntado aos autos se mostra suficiente para o exame das alegações do autor, não havendo falar em cerceamento de defesa pelo mero indeferimento de produção de provas desnecessárias. ( AC 0043299-06.2003.4.01.3800, JUÍZA FEDERAL ADVERCI RATES MENDES DE ABREU, TRF1 - 3ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 14/05/2012 PAG 56.) 3. (...) O princípio vigente, em termos de produção probatória, é o de que somente deve ser determinada a produção de prova que for, de forma clara e convincente, necessária ao esclarecimento da verdade.

Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto.

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. (STF, MS 23452/RJ, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, julgado em 16/09/1999, Tribunal Pleno, DJ 12/05/2000, P. 20.) Assim sendo, o direito à produção de provas não é absoluto.

Em consequência, [a] decisão judicial que considera desnecessária a realização de determinada diligência probatória, desde que apoiada em outras provas e fundada em elementos de convicção resultantes do processo, não ofende a cláusula constitucional que assegura a plenitude de defesa. (STF, AI-AgR 153467/MG, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Julgado em 27/09/1994, Primeira Turma, DJ 18/05/2001 P. 66.). (...). ( AC 0030649-87.2004.4.01.3800, JUIZ FEDERAL LEÃO APARECIDO ALVES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 21/02/2020 PAG.). 4.

A questão posta nos autos refere-se ao direito de servidor público federal, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, dos quadros da Fundação Universidade de Brasília - FUB, ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de atribuições que considera serem inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem. 5.

O desvio de função não é reconhecido como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público ( CF, art. 37, II).

No entanto, a jurisprudência tem assegurado aos servidores que, comprovadamente, experimentam tal situação o pagamento relativo às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto este perdurar. 6.

Da análise dos autos, extrai-se que a parte autora apenas juntou ao processo a sua ficha funcional e fichas financeiras, referentes aos exercícios de 2010 a 2015, que em nada comprovam o alegado desvio de função.

Ademais, do cotejo das atividades por ela desempenhadas com as descritas na lei que regulamenta o exercício das profissões, Lei 7.498/86, não se destaca qualquer atividade que não possa estar inserida no rol disposto no art. 13, assim como, pendente de comprovação, a ausência de orientação ou supervisão de enfermeiro, no caso. 7. "O ônus da prova do desvio de função e da atividade efetivamente exercida é do autor, assim, pretendendo o pagamento de diferenças salariais em razão do desvio funcional, incumbe-lhe comprovar a inadequação das atividades ao cargo que exerce e quais eram efetivamente realizadas." ( AC 0001830-07.1998.4.01.0000/BA, Rel.

Desembargadora Federal Neuza Maria Alves Da Silva, segunda Turma, e-DJF1 p.89 de 22/04/2010). 8.

Apelação da parte autora não provida. (TRF-1 - AC: 00402524020154013400, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, Data de Julgamento: 08/06/2020, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 08/06/2020) Outrossim, oportuno frisar que o indeferimento da prova pericial e testemunhal não representa cerceamento de defesa, pois, como explicado, a testemunha não será capaz de demonstrar que o servidor exerce/exercia, de forma contínua e exclusiva, a função de técnico de enfermagem, mostrando-se a diligência, por isso, inútil e meramente protelatória.

Igualmente a produção de prova pericial, pois a parte requerente visa, por meio desta modalidade probatória, diferenciar as atribuições de um cargo e outro, ponto não aferível pela via pericial.

Além disso, a perícia é também inviável, uma vez que exigiria do profissional perito dedicação exclusiva à causa, por um lapso temporal indefinido. É este, aliás, o entendimento que restou pacificado no nosso Tribunal.

Confira-se, a título de exemplo, o precedente abaixo: Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

DESVIO DE FUNÇÃO.

DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ÔNUS DA PROVA.

ART. 373, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

RECURSO IMPROVIDO. I.

CASO EM EXAME 1.

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a ação de cobrança ajuizada por servidora pública estadual, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, que alegou exercer funções típicas de Técnico de Enfermagem, pleiteando o pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.

Sustentou que, apesar de sua nomeação como auxiliar, executa atividades complexas que extrapolam as funções do cargo para o qual foi investida, de modo que haveria desvio de função.

O juízo de origem indeferiu pedido de produção de prova testemunhal e julgou improcedente o pedido, por ausência de comprovação do alegado desvio funcional. II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se o indeferimento da prova testemunhal caracteriza cerceamento de defesa; (ii) apurar se restou configurado o desvio de função da apelante, com o consequente direito às diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem; (iii) determinar se, diante da alegada ausência de provas, o feito deveria ter sido extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O indeferimento de prova testemunhal, quando devidamente fundamentado pelo juízo, em consonância com o artigo 370 do Código de Processo Civil, não configura cerceamento de defesa, notadamente quando o magistrado conclui que os documentos constantes dos autos são suficientes para o julgamento da lide. 4.

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o juiz é o destinatário das provas e pode, com base no princípio do livre convencimento motivado, indeferir diligências probatórias que considere irrelevantes, desnecessárias ou protelatórias, desde que devidamente justificado. 5.

Para a configuração do desvio de função no serviço público é necessária a comprovação inequívoca do exercício habitual de atribuições exclusivas do cargo diverso daquele para o qual o servidor foi aprovado, sem prejuízo das funções inerentes ao seu cargo originário. 6.

No presente caso, embora a parte autora tenha apresentado escalas de trabalho com a nomenclatura "Técnicos de Enfermagem", não logrou demonstrar o exercício efetivo de atribuições típicas e exclusivas deste cargo, limitando-se a documentos que, por si só, não comprovam o desvio funcional. 7.

Compete ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado, conforme artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu de forma satisfatória, inviabilizando o reconhecimento das diferenças remuneratórias pleiteadas. 9.

A sentença de primeiro grau, ao reconhecer a ausência de provas suficientes do alegado desvio funcional, proferiu julgamento de improcedência com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Inviável, portanto, o pedido subsidiário de extinção do processo sem resolução de mérito, previsto no artigo 485, inciso IV, do mesmo diploma legal. IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Recurso conhecido e improvido. Tese de julgamento: 1.

O indeferimento de prova testemunhal, devidamente fundamentado, não configura cerceamento de defesa quando o magistrado entende, com base no artigo 370 do Código de Processo Civil, que a prova documental é suficiente à formação de seu convencimento. 2.

Para o reconhecimento do desvio de função e o consequente direito às diferenças remuneratórias, exige-se prova inequívoca de que o servidor exerce, de forma habitual, atribuições exclusivas de cargo distinto daquele para o qual foi aprovado em concurso público. 3.

A ausência de comprovação do exercício de atividades exclusivas do cargo de Técnico de Enfermagem impede o reconhecimento do direito à percepção de diferenças salariais, cabendo ao autor o ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. 4.

A improcedência da demanda por ausência de comprovação do direito pleiteado configura julgamento de mérito e atrai a incidência do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo incabível a extinção do processo sem resolução de mérito com base no artigo 485, inciso IV. (Apelação Cível Nº 0038894-42.2024.8.27.2729/TO. RELATORA: Desembargadora ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE. Data e Hora: 05/05/2025, às 17:15:30).

De mais a mais, ainda que se optasse por ouvir as testemunhas, a prova produzida não traria elementos capazes de reconhecer o alegado desvio de função.

Nos autos do recurso de apelação n. 0022406-52.2022.8.27.2706, ainda que tenha havido o desdobramento da instrução, a improcedência dos pedidos foi mantida em grau recursal, vejamos: AGRAVO INTERNO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO.

POSSE EM CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM.

FUNÇÕES PRÓPRIAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

ELEMENTOS DE PROVAS.

DESVIO DE FUNÇÃO.

NÃO OCORRENTE.

REJEIÇÃO DO PEDIDO INICIAL.

RECURSO IMPROVIDO 1.

Ante a contraprestação pelo exercício das funções de cargo público, a constatação de desvio de função de servidor público de cargo para o qual não prestou concurso público impõe à Administração Pública o dever de pagar as diferenças remuneratórias, pela subtração entre a remuneração do cargo originário e aquele faticamente exercício.

Súmula 378 do STJ. 2. No caso, além de as provas produzidas permitir concluir que a parte agravante exercia atividades próprias do cargo de auxiliar de enfermagem para o qual foi aprovada em concurso público, a ausência de outros elementos probatório acerca de quais atos do cargo de técnico de enfermagem que teriam sido praticados por ela obsta, igualmente, o reconhecimento do alegado desvio de função. 3.

Recurso admitido e improvido, nos termos do voto prolatado. (TJTO , Apelação Cível, 0022406-52.2022.8.27.2706, Rel.

ADOLFO AMARO MENDES , julgado em 11/09/2024, juntado aos autos em 19/09/2024).

INDEFIRO, portanto, o pedido de realização de prova pericial e de oitiva de testemunha por se mostrarem, repito, diligências inúteis para o deslinde da causa, comportando, assim, o pronto julgamento, nos termos do artigo 355, I, do CPC, pois a prova documental carreada é suficiente para esclarecimento das questões de fato, existindo apenas questões de direito pendentes. [...] II) DO MÉRITO Cinge-se a controvérsia em verificar se a parte autora faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de atribuições inerentes ao cargo de técnica de enfermagem, à assertiva, em síntese, de que a aferição de vencimentos em dissonância à função prestada perante o Estado do Tocantins ocasiona vedado locupletamento ilícito por parte do ente estadual.

Do alegado desvio de função Em primeiro plano, sabe-se que o desvio de função no serviço público ocorre quando o servidor desempenha função diversa daquela inerente ao cargo por ele formalmente ocupado, mediante aprovação em concurso público, sem o devido pagamento da diferença salarial correspondente à função efetivamente desempenhada.

Evidente que o servidor tem o direito de perceber a remuneração de acordo com a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade da função exercida, bem como os requisitos para a investidura, conforme redação conferida ao §1º do art. 39 da Constituição da República Federativa do Brasil, que indica os padrões para fixação de vencimento e das demais parcelas integrantes da remuneração do servidor público.  Ademais, em consonância com o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal, "o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento; no entanto, tem o servidor direito a receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado" (AI 594.942-AgR, Rel.

Min.

Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-11-2006, Plenário, Primeira Turma, DJ de 7-12-2006).

Em relação ao técnico em enfermagem e ao auxiliar de enfermagem, o Decreto nº 94.406/87, que regulamentou a Lei nº 7.498/86, que dispõe acerca do exercício da enfermagem, apresenta as atividades inerentes aos cargos, in verbis: Art. 10.

O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:I - assistir ao Enfermeiro:a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem;b) na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave;c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;d) na prevenção e no controle sistemático da infecção hospitalar;e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;f) na execução dos programas referidos nas letras i e o do item II do art. 8º;II - executar atividades de assistência de enfermagem, excetuadas as privativas do enfermeiro e as referidas no art. 9º deste Decreto;III - integrar a equipe de saúde.

Art. 11.

O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral;b) realizar controle hídrico;c) fazer curativos;d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;h) colher material para exames laboratoriais;i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;l) executar atividades de desinfecção e esterilização;IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependências de unidades de saúde;V - integrar a equipe de saúde;VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas;b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes;VIII - participar dos procedimentos pós-morte. (Grifos não originais) No âmbito do Estado do Tocantins, os Anexos I e IV da Lei nº 2.670/2012, que discorre sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração (PCCR) do quadro de saúde do Poder Executivo, estabelecem as atribuições genéricas para os cargos de técnico em enfermagem e auxiliar de enfermagem, respectivamente, quais sejam: Técnico em enfermagem: "auxiliar em procedimentos médicos e de enfermagem; desenvolver programas de saúde, respeitados a formação, a legislação profissional e os regulamentos do serviço".

Auxiliar de enfermagem: "auxiliar no atendimento de saúde conforme orientação médica ou de enfermagem e em várias tarefas da área de atendimento hospitalar, ambulatorial e clínica, respeitados a formação, a legislação profissional e os regulamentos do serviço".

Embora as funções exercidas pelos auxiliares e técnicos sejam similares, aqueles realizam atividades mais básicas e simplórias que estes, como prestar cuidados de higiene ao paciente, executar tratamentos especificamente prescritos e preparar o paciente para exames.  No caso concreto, a parte autora não se desincumbiu do ônus lhe foi imposto, nos termos do art. 373, inciso I do CPC, uma vez que as provas, em especial a documental, não se mostrou robusta o suficiente para comprovar o desvio de função.

Em que pese a juntada de escalas que possuem descrição como sendo de "TÉCNICO DE ENFERMAGEM" (evento 1), estas provas documentais não demonstram, por si só, que a parte autora exercia, de maneira exclusiva e habitual, atividades inerentes ao cargo de técnico em enfermagem, pois não comprovam quais funções cada servidor escalado deveria exercer.

A bem da verdade, tal documento só comprova o horário de entrada e de saída, bem como os dias da semana que cada um fariam plantão. É dizer, a documentação juntada nos autos — escalas de serviço, contracheques, fichas financeiras, cálculos e manual de normas — não demonstra de forma objetiva, individualizada e inequívoca o desempenho de funções típicas do cargo de Técnico de Enfermagem.

Outrossim, embora tenha afirmado inexistir distinção entre as atividades exercidas por um auxiliar de enfermagem e um técnico em enfermagem, não foi capaz de especificar quais atividades, de fato, eram executadas pela parte autora (auxiliar de enfermagem) que fugiam da competência do cargo.  Neste ponto, nada obstante o alegado pela parte autora, em atenção ao disposto no art. 11 do Decreto nº 94.406/87, percebe-se que as atividades informadas na inicial estão abarcadas pela competência dos auxiliares de enfermagem, ao ponto que não se cuidam de funções específicas dos técnicos em enfermagem.

Assim, não verifico prova dos fatos que garantam o direito perseguido.

O ônus da prova é de quem alega.

E quem alega e não prova, é como se não tivesse feito alegação (allegatio et non probatio, quasi non allegatio), como explica a doutrina: Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir prova do adversário.

Há um simples ônus, de modo que, o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, 2006, p. 462)”.

As provas produzidas pela parte autora, em especial a documental, revelam-se debilitadas e insuficientes para comprovar o exercício habitual de atividades de competência dos técnicos em enfermagem, ao ponto que não restou demonstrado o alegado desvio de função.

Em casos similares aos dos autos, o TJTO já se pronunciou pela não comprovação do desvio de função alegado, vejamos: Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

DESVIO DE FUNÇÃO.

DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ÔNUS DA PROVA.

ART. 373, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

RECURSO IMPROVIDO. I.

CASO EM EXAME 1.

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a ação de cobrança ajuizada por servidora pública estadual, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, que alegou exercer funções típicas de Técnico de Enfermagem, pleiteando o pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.

Sustentou que, apesar de sua nomeação como auxiliar, executa atividades complexas que extrapolam as funções do cargo para o qual foi investida, de modo que haveria desvio de função.

O juízo de origem indeferiu pedido de produção de prova testemunhal e julgou improcedente o pedido, por ausência de comprovação do alegado desvio funcional. II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se o indeferimento da prova testemunhal caracteriza cerceamento de defesa; (ii) apurar se restou configurado o desvio de função da apelante, com o consequente direito às diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem; (iii) determinar se, diante da alegada ausência de provas, o feito deveria ter sido extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O indeferimento de prova testemunhal, quando devidamente fundamentado pelo juízo, em consonância com o artigo 370 do Código de Processo Civil, não configura cerceamento de defesa, notadamente quando o magistrado conclui que os documentos constantes dos autos são suficientes para o julgamento da lide. 4.

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o juiz é o destinatário das provas e pode, com base no princípio do livre convencimento motivado, indeferir diligências probatórias que considere irrelevantes, desnecessárias ou protelatórias, desde que devidamente justificado. 5.

Para a configuração do desvio de função no serviço público é necessária a comprovação inequívoca do exercício habitual de atribuições exclusivas do cargo diverso daquele para o qual o servidor foi aprovado, sem prejuízo das funções inerentes ao seu cargo originário. 6.

No presente caso, embora a parte autora tenha apresentado escalas de trabalho com a nomenclatura "Técnicos de Enfermagem", não logrou demonstrar o exercício efetivo de atribuições típicas e exclusivas deste cargo, limitando-se a documentos que, por si só, não comprovam o desvio funcional. 7.

Compete ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado, conforme artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu de forma satisfatória, inviabilizando o reconhecimento das diferenças remuneratórias pleiteadas. 9.

A sentença de primeiro grau, ao reconhecer a ausência de provas suficientes do alegado desvio funcional, proferiu julgamento de improcedência com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Inviável, portanto, o pedido subsidiário de extinção do processo sem resolução de mérito, previsto no artigo 485, inciso IV, do mesmo diploma legal. IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Recurso conhecido e improvido. Tese de julgamento: 1.

O indeferimento de prova testemunhal, devidamente fundamentado, não configura cerceamento de defesa quando o magistrado entende, com base no artigo 370 do Código de Processo Civil, que a prova documental é suficiente à formação de seu convencimento. 2. Para o reconhecimento do desvio de função e o consequente direito às diferenças remuneratórias, exige-se prova inequívoca de que o servidor exerce, de forma habitual, atribuições exclusivas de cargo distinto daquele para o qual foi aprovado em concurso público. 3.

A ausência de comprovação do exercício de atividades exclusivas do cargo de Técnico de Enfermagem impede o reconhecimento do direito à percepção de diferenças salariais, cabendo ao autor o ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. 4.

A improcedência da demanda por ausência de comprovação do direito pleiteado configura julgamento de mérito e atrai a incidência do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo incabível a extinção do processo sem resolução de mérito com base no artigo 485, inciso IV. (Apelação Cível Nº 0038894-42.2024.8.27.2729/TO. RELATORA: Desembargadora ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE. Data e Hora: 05/05/2025, às 17:15:30). (grifo nosso) EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL.

AUXILIAR DE ENFERMAGEM.

ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO.

INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL.

PRETENSÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA SEM FUNDAMENTAÇÃO.

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

AUSÊNCIA DE PROVAS OBJETIVAS E INDIVIDUALIZADAS.

A SIMILITUDE DE ATRIBUIÇÕES NÃO É SUFICIENTE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. I – CASO EM EXAME 1.

Trata-se de apelação cível interposta por servidora pública estadual, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, contra sentença que julgou improcedente ação de cobrança de diferenças salariais, fundada na alegação de desvio de função desde sua nomeação em 2005.

A Autora sustenta exercer, desde então, atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem, sem a correspondente contraprestação remuneratória.

A sentença recorrida indeferiu a produção de prova pericial e concluiu pela ausência de comprovação do exercício de funções privativas do cargo paradigma. II – QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.

A apelação apresenta duas questões principais: (i) apurar a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova pericial sem prévia intimação da parte Autora; e (ii) verificar a existência de desvio de função entre os cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem, com consequente direito às diferenças salariais pleiteadas. III – RAZÕES DE DECIDIR 3.

A preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa não se sustenta.

O indeferimento da produção de prova pericial encontra amparo no art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que confere ao magistrado o poder de indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Precedentes. 4.

A matéria controvertida é essencialmente jurídica e documental, centrada na análise das atribuições legais dos cargos públicos em cotejo com as provas já produzidas nos autos.

A ausência de fundamentação específica no requerimento da perícia e a ausência de indicação de pontos controvertidos impedem a aferição de sua utilidade.

Preliminar rejeitada.  5. A documentação inclusa aos autos — escalas de serviço, contracheques, fichas financeiras, cálculos e manual de normas — não demonstra de forma objetiva, individualizada e inequívoca o desempenho de funções típicas do cargo de Técnico de Enfermagem. 6.

A jurisprudência é firme ao exigir, para a caracterização do desvio de função, prova inequívoca e detalhada do exercício habitual e permanente de atividades exclusivas do cargo paradigma (STJ, Súmula 378). 7.

A mera lotação da servidora em setor onde também atuam Técnicos de Enfermagem não configura, por si, o desvio funcional, tampouco a similitude de algumas atividades comuns aos cargos, sendo vedada a equiparação remuneratória entre cargos diversos, nos termos do art. 37, XIII, da CF. 8.

A parte Autora não indicou tarefas específicas incompatíveis com o cargo ocupado, tampouco juntou documentos assinados por superior hierárquico ou indicou testemunhas que pudessem atestar o alegado desvio funcional. 9. O ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado incumbe à parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Diante da ausência de prova robusta, correta a sentença que julgou improcedente o pedido, com resolução de mérito, conforme art. 487, I, do CPC. 10.

Inviável o acolhimento da pretensão subsidiária de extinção do processo sem resolução de mérito, pois a sentença analisou o mérito da demanda com base nos elementos constantes dos autos. IV – DISPOSITIVO 11.

Recurso não provido.

Sentença de improcedência mantida.

Majoração dos honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento), com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça. ( Apelação Cível Nº 0034254-93.2024.8.27.2729/TO.

RELATORA: Desembargadora ANGELA ISSA HAONAT. Data e Hora: 13/05/2025, às 21:29:30). (grifo nosso) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS.

DESVIO DE FUNÇÃO ENTRE AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS.

JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO.

RECURSO DESPROVIDO. I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que a matéria controvertida demandava apenas prova documental, julgando-se antecipadamente o mérito nos termos do artigo 355, I, do CPC.

No mérito, a sentença rejeitou o pleito de pagamento de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função entre os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem. II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de provas e julgamento antecipado do mérito; e (ii) analisar se restou comprovado o desvio de função, com o consequente direito ao pagamento de diferenças salariais. III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Compete ao magistrado, como destinatário das provas, aferir a necessidade ou não da sua produção, nos termos dos artigos 355, I, e 370 do CPC, podendo indeferir diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias. 4.

A produção de prova pericial ou testemunhal se revela desnecessária quando as provas documentais constantes nos autos são suficientes para o convencimento do juízo quanto à matéria controvertida. 5. O desvio de função, para ser reconhecido, exige a comprovação inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições inerentes a cargo distinto do formalmente ocupado, sendo insuficiente a mera alegação de identidade entre as atribuições dos cargos. 6.

As atribuições previstas na Lei nº 7.498/86 para os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem apresentam significativa semelhança, dificultando a caracterização clara e objetiva do desvio funcional. 7.

A ausência de comprovação do efetivo exercício, de forma habitual e permanente, das funções do cargo paradigma afasta o direito ao pagamento das diferenças salariais pretendidas. IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.

Compete ao magistrado, na condição de destinatário da prova, decidir sobre a necessidade e utilidade da sua produção, podendo indeferir diligências inúteis ou protelatórias, nos termos do artigo 370 do CPC. 2. O desvio de função exige a comprovação inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições inerentes a cargo diverso do formalmente ocupado, sendo insuficiente a alegação genérica de identidade de funções. (Apelação Cível Nº 0039127-39.2024.8.27.2729/TO. RELATOR: Desembargador JOÃO RODRIGUES FILHO. Data e Hora: 07/05/2025, às 16:19:06) (grifo nosso) Portanto, dispensadas maiores digressões, de rigor a improcedência dos pedidos autorais ante a insuficiência probatória dos fatos suscitados.

Outrossim, consoante firme orientação jurisprudencial do STJ1, o magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos das partes, quando já tiver motivos suficientes para fundamentar sua decisão, como ocorreu no caso.

Neste sentido, é nítida a intenção da(o) embargante em ver rediscutida a matéria suficientemente analisada.

Se as alegações de obscuridade, omissão e contradição buscam tão somente rediscutir a matéria decidida com absoluta clareza, porque, na verdade, os defeitos não se verificaram, descabe o manejo do recurso de embargos de declaração, o qual não é sede própria para manifestar mero inconformismo com o julgado.

A propósito: PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

REDISCUSSÃO DO MÉRITO.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS IMPROVIDOS.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Em sede de embargos declaratórios não cabe rediscussão da matéria fática, tampouco do mérito do julgamento, devendo o Embargante limitar-se a indicar a omissão, contradição ou obscuridade. 2.

Estando hígido o acórdão lavrado, resta inviável o provimento dos aclaratórios. 3.

Embargos improvidos. (TJ-PE - ED: 3767784 PE, Relator: Eudes dos Prazeres França, Data de Julgamento: 01/12/2015, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 1ª Turma, Data de Publicação: 08/01/2016) O resultado diferente do pretendido pela parte não implica contradição, omissão ou obscuridade, não se justificando a oposição de embargos de declaração o mero inconformismo com o julgado desfavorável à pretensão que a ótica do embargante entende correta, por não se tratar do instrumento processual adequado à impugnação pretendida.

Logo, os presentes embargos merecem ser rejeitados.

Ante o exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração, porém, no mérito, REJEITO-OS, pois não há qualquer retoque a ser feito na sentença embargada, devendo o julgado ser mantido incólume pelos seus próprios fundamentos.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Palmas - TO, data certificada pelo sistema.   1.

STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016