TJTO - 0037488-64.2016.8.27.2729

Apelação Cível Nº 0037488-64.2016.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0037488-64.2016.8.27.2729/TO APELADO: ONEILDO LOPES VALADARES (AUTOR)ADVOGADO(A): RODRIGO SPERCHI WAHBE (OAB TO006329) DECISÃO Cuida-se de Apelação interposta pelo ESTADO DO TOCANTINS, em face da Sentença exarada nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, impetrado por ONEILDO LOPES VALADARES.

Na origem, o impetrante alegou que, por determinação da Secretaria da Fazenda, a concessionária de energia elétrica vinha exigindo o pagamento de ICMS sobre parcelas que, a seu ver, não deveriam integrar a base de cálculo do tributo, especificamente os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Postulou liminarmente a suspensão da exigibilidade do referido tributo sobre tais parcelas e, ao final, a concessão definitiva da segurança pleiteada.

A liminar foi deferida.

A Procuradoria-Geral do Estado manifestou-se contrariamente à concessão da ordem, alegando a legalidade da cobrança e a ausência de direito líquido e certo.

O Ministério Público Estadual, por sua vez, opinou favoravelmente à concessão da segurança.

Posteriormente, determinou-se a suspensão do feito até o julgamento da Repercussão Geral sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Com a superação da discussão sobre repercussão geral, retornaram os autos para julgamento do mérito.

Em Sentença, a magistrada singular concedeu a segurança, ao fundamento de que não incide ICMS sobre a TUSD e a TUST, por não configurarem fato gerador do tributo, nos termos da jurisprudência então dominante, inclusive com apoio em súmulas e precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Declarou, por conseguinte, a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os valores correspondentes à transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), determinando que a autoridade coatora se abstivesse de incluir tais valores na base de cálculo do tributo.

Condenou-se ainda a parte impetrada ao pagamento das custas processuais, isentando-a por se tratar da Fazenda Pública, e deixou-se de fixar honorários, por incabíveis na espécie mandamental.

Por fim, determinou-se o reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Irresignado, o ESTADO DO TOCANTINS interpôs o presente recurso de Apelação.

Alega, em síntese, que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, fixou a tese de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas diretamente do consumidor final, seja este livre ou cativo.

Sustenta, ainda, que a referida decisão possui caráter vinculante e que, portanto, a sentença de primeiro grau encontra-se em desconformidade com a jurisprudência superior, sendo imperiosa sua reforma, com a consequente denegação da segurança pleiteada.

Defende a legalidade da cobrança, com amparo no artigo 13, §1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar nº 87/1996, destacando que os serviços de transmissão e distribuição são etapas essenciais e indissociáveis do fornecimento de energia elétrica, configurando fato gerador do ICMS.

Requer, ao final, o provimento do apelo para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial.

Conquanto intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões. É o relatório.

Decido.

A matéria em exame é conhecida e a solução da controvérsia não exige maiores digressões.

Quando do julgamento do Tema 986, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese sobre a matéria: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Registre-se que, em observância ao artigo 927, do Código de Processo Civil, impõe-se imperiosa obediência ao disposto no entendimento firmado em recurso repetitivo sobre a matéria, considerando se tratar de matéria de ordem pública.

Logo, constatando-se a possibilidade de incidência de ICMS sobre tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST, TUSD, TU), impõe-se a reforma da Sentença – que declarou a ilegalidade da cobrança na unidade consumidora da parte autora – a fim de que o pedido inicial seja julgado improcedente.

Deve-se, porém, observar a modulação dos efeitos, realizada quando do julgamento do referido Tema Repetitivo 986, atinente às liminares concedidas até 27/3/2017 (situação que compreende o presente caso, por ter sido concedida liminar em 14/11/2016).

Veja-se: “(...).

Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (...)” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024).

Grifei.

Nesse sentido, já estão julgando os Tribunais Pátrios: “Apelação Cível.

Pretensão de afastamento da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica.

Julgamento do Tema nº 986 de Recursos Repetitivos.

Tese contrária ao pedido autoral e de aplicabilidade imperativa, conforme art. 927, III do CPC.

Tutela antecipada concedida em 2016 e sentença de procedência.

Feito que se enquadra na modulação.

Recurso provido, com observação.” (TJ-SP - Apelação Cível: 1015809-92.2016.8.26.0344 Marília, Relator: LUCIANA BRESCIANI, Julgamento: 11/6/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Publicação: 11/6/2024).

Grifei.

Logo, tendo em vista que Superior Tribunal de Justiça fixou a tese que a TUST e/ou a TUSD integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que as operações com energia elétrica, desde a produção até a distribuição, estão sujeitas à tributação do ICMS, merece reforma a Sentença recorrida que julgou procedentes os pedidos da parte requerente.

Posto isso, dou parcial provimento à Apelação, tão somente para aplicar a modulação dos efeitos, realizada quando do julgamento do referido Tema Repetitivo 986, atinente às liminares concedidas até 27/3/2017.

Sem majoração dos honorários advocatícios.

Sem majoração dos honorários advocatícios.

Após o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os Autos.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Cumpra-se.    

Apelação Cível Nº 0037488-64.2016.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0037488-64.2016.8.27.2729/TO APELADO: ONEILDO LOPES VALADARES (AUTOR)ADVOGADO(A): RODRIGO SPERCHI WAHBE (OAB TO006329) DECISÃO Cuida-se de Apelação interposta pelo ESTADO DO TOCANTINS, em face da Sentença exarada nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, impetrado por ONEILDO LOPES VALADARES.

Na origem, o impetrante alegou que, por determinação da Secretaria da Fazenda, a concessionária de energia elétrica vinha exigindo o pagamento de ICMS sobre parcelas que, a seu ver, não deveriam integrar a base de cálculo do tributo, especificamente os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Postulou liminarmente a suspensão da exigibilidade do referido tributo sobre tais parcelas e, ao final, a concessão definitiva da segurança pleiteada.

A liminar foi deferida.

A Procuradoria-Geral do Estado manifestou-se contrariamente à concessão da ordem, alegando a legalidade da cobrança e a ausência de direito líquido e certo.

O Ministério Público Estadual, por sua vez, opinou favoravelmente à concessão da segurança.

Posteriormente, determinou-se a suspensão do feito até o julgamento da Repercussão Geral sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Com a superação da discussão sobre repercussão geral, retornaram os autos para julgamento do mérito.

Em Sentença, a magistrada singular concedeu a segurança, ao fundamento de que não incide ICMS sobre a TUSD e a TUST, por não configurarem fato gerador do tributo, nos termos da jurisprudência então dominante, inclusive com apoio em súmulas e precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Declarou, por conseguinte, a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os valores correspondentes à transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), determinando que a autoridade coatora se abstivesse de incluir tais valores na base de cálculo do tributo.

Condenou-se ainda a parte impetrada ao pagamento das custas processuais, isentando-a por se tratar da Fazenda Pública, e deixou-se de fixar honorários, por incabíveis na espécie mandamental.

Por fim, determinou-se o reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Irresignado, o ESTADO DO TOCANTINS interpôs o presente recurso de Apelação.

Alega, em síntese, que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, fixou a tese de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas diretamente do consumidor final, seja este livre ou cativo.

Sustenta, ainda, que a referida decisão possui caráter vinculante e que, portanto, a sentença de primeiro grau encontra-se em desconformidade com a jurisprudência superior, sendo imperiosa sua reforma, com a consequente denegação da segurança pleiteada.

Defende a legalidade da cobrança, com amparo no artigo 13, §1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar nº 87/1996, destacando que os serviços de transmissão e distribuição são etapas essenciais e indissociáveis do fornecimento de energia elétrica, configurando fato gerador do ICMS.

Requer, ao final, o provimento do apelo para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial.

Conquanto intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões. É o relatório.

Decido.

A matéria em exame é conhecida e a solução da controvérsia não exige maiores digressões.

Quando do julgamento do Tema 986, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese sobre a matéria: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Registre-se que, em observância ao artigo 927, do Código de Processo Civil, impõe-se imperiosa obediência ao disposto no entendimento firmado em recurso repetitivo sobre a matéria, considerando se tratar de matéria de ordem pública.

Logo, constatando-se a possibilidade de incidência de ICMS sobre tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST, TUSD, TU), impõe-se a reforma da Sentença – que declarou a ilegalidade da cobrança na unidade consumidora da parte autora – a fim de que o pedido inicial seja julgado improcedente.

Deve-se, porém, observar a modulação dos efeitos, realizada quando do julgamento do referido Tema Repetitivo 986, atinente às liminares concedidas até 27/3/2017 (situação que compreende o presente caso, por ter sido concedida liminar em 14/11/2016).

Veja-se: “(...).

Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (...)” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024).

Grifei.

Nesse sentido, já estão julgando os Tribunais Pátrios: “Apelação Cível.

Pretensão de afastamento da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica.

Julgamento do Tema nº 986 de Recursos Repetitivos.

Tese contrária ao pedido autoral e de aplicabilidade imperativa, conforme art. 927, III do CPC.

Tutela antecipada concedida em 2016 e sentença de procedência.

Feito que se enquadra na modulação.

Recurso provido, com observação.” (TJ-SP - Apelação Cível: 1015809-92.2016.8.26.0344 Marília, Relator: LUCIANA BRESCIANI, Julgamento: 11/6/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Publicação: 11/6/2024).

Grifei.

Logo, tendo em vista que Superior Tribunal de Justiça fixou a tese que a TUST e/ou a TUSD integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que as operações com energia elétrica, desde a produção até a distribuição, estão sujeitas à tributação do ICMS, merece reforma a Sentença recorrida que julgou procedentes os pedidos da parte requerente.

Posto isso, dou parcial provimento à Apelação, tão somente para aplicar a modulação dos efeitos, realizada quando do julgamento do referido Tema Repetitivo 986, atinente às liminares concedidas até 27/3/2017.

Sem majoração dos honorários advocatícios.

Sem majoração dos honorários advocatícios.

Após o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os Autos.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Cumpra-se.