TJSP - 1019891-13.2025.8.26.0196

Processo 1019891-13.2025.8.26.0196 - Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade - Clínica Médica Bragheto Oliveira & Ricci Ltda -

Vistos.

Processo em ordem. 1.

A impetrante, empresa regularmente constituída para a "prestação de serviços médicos na área de dermatologia", questiona a base de cálculo utilizada pelo Município de Franca para o lançamento do Imposto sobre Serviços [ISS].

A empresa é constituída por dois sócios que atuam de forma personalíssima e com assunção de responsabilidade pessoal, nos termos do Código de Ética Médica.

No entanto, o Município de Franca, com base em entendimento exarado no artigo 158, § 5º, da Lei Municipal nº 1672/1968, procedeu a cobrança do imposto sem aplicação do regime de tributação uniprofissional (valor fixo do ISS) concedido aos prestadores de serviços médicos organizados em sociedade, cujos profissionais sócios tenham responsabilidade pessoal, aplicando a alíquota de 2% sobre o faturamento.

A cobrança contraria texto do Decreto-Lei nº 406/1968, bem como, entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do EAResp 31084/MS [PUIL 3608].

Pede-se a concessão da medida de segurança, de imediato, e a regulação do recolhimento do tributo com aplicação do regime de tributação uniprofissional.

A petição inicial veio formalizada com documentos informativos das alegações pelo sistema eletrônico [e-SAJ]. 2.

O processo foi preparado pela serventia e veio para conclusão. É o relatório.

Fundamento e decido.

Vejamos. 1.

Recebo e aceito o feito.

Pela natureza da causa, mandado de segurança, a competência se verte para a Vara da Fazenda Pública [artigo 2º da Lei nº 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública), Decreto-lei Complementar nº 3/1969 (Código Judiciário do Estado de São Paulo) e Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança)]. 2.

José Afonso da Silva conceitua o "mandado de segurança como um remédio constitucional-processual destinado a proteger direito individual líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por autoridade, não amparado por habeas corpus.

O mandado de segurança tem natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público" ["Comentário Contextual à Constituição", Editora Malheiros, São Paulo].

Para a concessão da medida de segurança é preciso analisar se existe o direito líquido e certo.

Ou seja, um fato incontroverso, cabalmente provado, com alto grau de admissibilidade. É razoável? É plausível? Na concepção de Hely Lopes Meirelles, "direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Isso quer dizer que, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

O mandado de segurança é um verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política" ["Comentário Contextual à Constituição', Editora Malheiros, São Paulo].

Disse. É razoável? É plausível? É a alegação .

A impetrante, empresa regularmente constituída para a "prestação de serviços médicos na área de dermatologia", questiona a base de cálculo utilizada pelo Município de Franca para o lançamento do Imposto sobre Serviços [ISS].

A empresa é constituída por dois sócios que atuam de forma personalíssima e com assunção de responsabilidade pessoal, nos termos do Código de Ética Médica.

No entanto, o Município de Franca, com base em entendimento exarado no artigo 158, § 5º, da Lei Municipal nº 1672/1968, procedeu a cobrança do imposto sem aplicação do regime de tributação uniprofissional (valor fixo do ISS) concedido aos prestadores de serviços médicos organizados em sociedade, cujos profissionais sócios tenham responsabilidade pessoal, aplicando a alíquota de 2% sobre o faturamento.

A cobrança contraria texto do Decreto-Lei nº 406/1968, bem como, entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do EAResp 31084/MS [PUIL 3608].

A cognição permitida para esta fase processual não permite a concessão da medida de segurança de imediato.

O enquadramento da sociedade impetrante no regime de tributação fixa encontra respaldo no artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/1968, e em seus parágrafos: "§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (...) 1.

Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultrassonografia, radiologia, tomografia e congêneres." A tributação pela alíquota fixa exige portanto, prestação pessoal dos serviços pelos sócios habilitados e ausência de características empresariais.

No presente caso, a sociedade é composta exclusivamente pelos profissionais habilitados da área médica, que prestam os serviços pessoalmente e assumem responsabilidade técnica pessoal.

Enquadram-se, portanto, como sociedade uniprofissional, nos termos dos §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/1968, não se configurando como sociedade empresária.

Decidiu-se pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

TRIBUTÁRIO.

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL.

DIVERGÊNCIA ENTRE TURMAS RECURSAIS DE DIFERENTES ESTADOS.

ART. 18, § 3º, DA LEI N. 12.153/2009.

ISSQN.

SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS.

SOCIEDADE SIMPLES, AINDA QUE CONSTITUÍDA SOB A FORMA LIMITADA.

AUSÊNCIA DE NATUREZA EMPRESARIAL.

DIREITO AO REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968.

SERVIÇOS PRESTADO EM CARÁTER E RESPONSABILIDADE PESSOAL, AINDA QUE COM O CONCURSO DE AUXILIARES OU COLABORADORES.

DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS QUE NÃO DESCARACTERIZA A NATUREZA SIMPLES DA SOCIEDADE.

PEDIDO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Nos termos do art. 18 da Lei nº 12.153/2009, caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal fundado em divergência de Turmas de diferentes Estados sobre questões de direito material, cabendo a esta Corte o julgamento do pedido nesses casos, nos termos do § 3º do referido dispositivo legal. 2.

A requerente demonstrou, em cotejo analítico, que a orientação adotada no julgado impugnado da 2ª Turma Recursal de Varginha/MG diverge daquela adotada nos julgados paradigmas da 5ª Turma do Colé gio Recursal Central de Fazenda Pública do Estado de São Paulo e da 1ª Turma Recursal Mista do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul quanto à possibilidade de tributação diferenciada de ISSQN em caso de sociedades de médicos, constituídas como de responsabilidade limitada. 3.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que a sociedade médica uniprofissional, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integra. (EAREsp 31084 / MS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão, Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 08/04/2021) 4.

Ao contrário do que ocorre nas sociedades de natureza empresarial, cuja organização da atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil) é capaz de tornar despicienda a atuação pessoal de seus sócios na prestação do serviço - visto que os fatores organizacionais da empresa se sobrepõem ao trabalho intelectual e pessoal de seus sócios -, nas sociedades simples (arts. 983, caput, e 997 e seguintes) o labor dos sócios é fator primordial para o desenvolvimento da atividade, sem o qual não há como se cogitar qualquer prestação de serviço, ou mesmo o desenvolvimento do objeto social da pessoa jurídica, ou talvez, ainda, a sua existência. 5.

Assim é na prestação de serviço médico, cujo caráter pessoal da atividade dos profissionais liberais, ainda que reunidos em sociedade e com o concurso de auxiliares ou colaboradores, é o justificador para o beneplácito fiscal previsto no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. 6.

A distribuição dos lucros é mero desdobramento do conceito de sociedade, seja a de natureza empresarial ou de natureza simples, visto que ambas auferem lucro, tanto é assim que a norma geral sobre distribuição de lucros consta de capítulo do Código Civil relativo à sociedade simples (arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil).

Por outro lado, a diferença central entre a sociedade empresarial e a sociedade simples não está na distribuição de lucros, mas sim no modelo da atividade econômica: na primeira a atividade é realizada por meio da empresa como um todo e na segunda a atividade econômica acontece por meio dos sócios, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores (parágrafo único do art. 966 do Código Civil).7.

No caso concreto, verifica-se que a sociedade profissional faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, pois, não obstante ter adotado a espécie societária limitada, dessume-se do acórdão da 2º Turma Recursal de Varginha/MG, sobretudo do voto vencido, que "a sociedade é constituída por dois sócios, todos médicos, tendo como objeto social serviços de clínica médica e outros exames, conforme cláusula quarta do instrumento jungido à f. 102, não se descurando que o tipo de serviço prestado, pelo grau de especialização e a habilitação exigida, implica na responsabilidade pessoal dos profissionais" (fls. fls. 634-635 e-STJ).8.

Pedido de uniformização de interpretação de lei federal conhecido e provido, nos termos da fundamentação [PUIL n. 3.608/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 11/3/2024] (grifei).

No entanto, a impetrante não fez a comprovação da tributação alegada indevida, limitando-se a juntar na petição inicial (fls. 6) parte de uma única nota fiscal expedida no ano de 2024, sem o destaque do imposto.

Na impossibilidade de admissão da medida liminar sem fundamento probatório e na ausência da demonstração da violação do direito, falta fundamento relevante para a concessão da medida, revelando-se prudente a ouvida da Autoridade impetrada, colhendo melhores subsídios para a cognição.

Indefiro a medida. 3.

Notifique a autoridade (Auditor Fiscal Tributário do Município de Franca) da decisão e a respeito do prazo para o oferecimento das informações [artigo 7º, inciso I, da Lei do Mandado de Segurança]. 4.

Ciência ao órgão de representação judicial da autoridade impetrada (Fazenda Pública do Município de Franca), para ingresso, se interesse [artigo 7º, inciso II, da Lei do Mandado de Segurança ]. 5.

Depois das informações, vista ao órgão ministerial para o oferecimento de seu parecer, se interesse [artigo 12 da Lei do Mandado de Segurança].

Ciência.

Intime-se e cumpra-se.

Franca, 20 de agosto de 2025. - ADV: BLES ADVOCACIA (OAB 40859/SP), LUCAS AUGUSTO LES DE SOUZA (OAB 438160/SP)