TJSP - 1008729-24.2024.8.26.0562

Processo 1008729-24.2024.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Adicional por Tempo de Serviço - Jaqueline de Toledo Bonugli - - Maria Cristina Souza Correa -

Vistos.

Dispensado relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária a este procedimento, consoante artigo 27 da Lei nº 12.153/09.

Em primeiro lugar, recebo a petição de fls. 621 como emenda à inicial em relação à correquerente Maria Cristina, excluindo tacitamente do pedido a verba não especificada (adicional de titularidade: fls. 555), nos termos da decisão de fls. 615.

Também afasto a preliminar de ilegitimidade passiva (fls. 564, item I), pois o pedido abrange parcelas referentes a período de inatividade das autoras.

Logo, o Instituto é parte legítima a responder a presente ação, não se justificando o requerimento de citação da Fazenda Municipal de Santos a compor o polo passivo (fls. 567/572, item II).

A matéria debatida nos autos dispensa a produção de outras provas e possibilita o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

No mérito, a ação é procedente.

As autoras são servidoras públicas municipais aposentadas e pleiteiam seja reconhecido o direito ao cálculo do adicional por tempo de serviço sobre seus proventos integrais, a fim de abranger as verbas denominadas "Referência Funcional R" e "Vantagem Pessoal", bem como a condenação do requerido ao pagamento das diferenças salariais daí advindas.

Estabelece o artigo 73, § 9º, da Lei Orgânica do Município de Santos que o adicional por tempo de serviço deve ser calculado sobre o nível do vencimento: Art. 73 - O regime jurídico único dos servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas é o estatutário, instituído por lei, vedada qualquer outra vinculação de trabalho. (...) § 6º Ao funcionário público estatutário é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 67, XVI, desta Lei Orgânica. (...) § 9º Para efeito de percepção e incorporação, as vantagens concedidas ao funcionário público estatutário, aí incluídos os adicionais, a sexta parte e a gratificação de um terço, serão calculadas sobre o valor do nível do cargo efetivo ou do símbolo do cargo em comissão que estiver exercendo, se na ativa, ou sobre o valor assegurado para base de cálculo dos proventos da aposentadoria, se inativo o funcionário.

Não se ignora que o referido dispositivo legal foi considerado inconstitucional nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n° 0006439-03.2018.8.26.0000, Rel.

Beretta da Silveira, j. 21/03/2018, porém, a mesma forma de cálculo do adicional por tempo de serviço encontra amparo no artigo 154, § 1º, do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos (Lei n° 4.623/84), in verbis: Artigo 154 - O funcionário terá direito, após cada período de cinco anos, contínuos ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço público municipal, calculado sobre o vencimento do cargo, da seguinte forma: I - de 5 a l0 anos - 5% II - de l0 a 15 anos - 11% III - de 15 a 20 anos - 16% IV - de 20 a 25 anos - 22% V - de 25 a 30 anos - 28% VI - de 30 a 35 anos - 35% VII - mais de 35 anos - 41% § 1° - O adicional será calculado sobre o vencimento do nível ou do símbolo do cargo que estiver exercendo o funcionário, não se computando percentagens, gratificações ou outras vantagens.

A propósito da referida declaração de inconstitucionalidade, verifica-se da jurisprudência recente o entendimento de que persiste a legitimidade do pleito autoral, vez que a incorporação da referência funcional nos vencimentos do servidor, não é prevista unicamente no artigo declarado inconstitucional, mas em todo o sistema previsto na Lei Complementar nº 758/2012 do Município de Santos, pelo que "analisando-se sistematicamente toda a legislação municipal, percebe-se claramente que a referência em questão consiste em verdadeiro aumento de caráter geral, integrando o vencimento do servidor.

Não se tratando, pois, de vantagem remuneratória transitória utilizada para cálculo das vindouras, não se extrai daí violação ao artigo 37, XIV, da Constituição Federal", consoante V.

Acórdão proferido no Recurso Inominado Cível nº 1015016-42.2020.8.26.0562, da Comarca de Santos, julgado pela 3ª Turma Cível do Colégio Recursal de Santos, em 30 de abril de 2021, relatado pelo Exmo.

Juiz de Direito Thomaz Corrêa Farqui, com a seguinte ementa: "Recurso inominado.

Servidora Pública Municipal de Santos.

Inclusão da Referência Funcional - R e Adicional de Titularidade - AT, na base de cálculo do adicional por tempo de serviço.

Pagamento das diferenças devidas a este título, respeitada a prescrição quinquenal.

Vantagem de caráter genérico e permanente estabelecida pela Lei Orgânica Municipal.

Declaração de Inconstitucionalidade 0006439-03.2018.8.26.0000 não obsta a pretensão.

Sentença de parcial procedência mantida.

Recurso não provido".

Deste modo, o adicional por tempo de serviço deve ser calculado sobre os vencimentos básicos das servidoras, bem como sobre as verbas de natureza genérica e habitual, porquanto embora travestidas de vantagem, na verdade integram os referidos vencimentos básicos.

Neste ponto, cumpre ressaltar que, com a passagem para a inatividade, todas as verbas que compõem os proventos do servidor assumem caráter permanente.

A Referência Funcional - R representa a diferença devida ao servidor, em razão da irredutibilidade dos vencimentos, após o reenquadramento determinado pela LCM nº 758/2012.

Dessa forma, tendo assegurado a todos, ao menos, o enquadramento na referência I da tabela de progressão funcional, nos termos do artigo 38, e sendo paga independente de qualquer atividade especial, constitui a aludida vantagem feição de aumento disfarçado de vencimentos, e, assim, deve ser computada na base de cálculo do adicional por tempo de serviço.

A Vantagem Pessoal é paga como forma de garantir a manutenção dos vencimentos básicos do servidor após ter ele aderido ao plano (artigo 40 da LCM n° 758/2012), e também deve integrar o adicional temporal.

Neste sentido, já decidiu o e.

Tribunal de Justiça de São Paulo: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

Santos.

Recálculo do adicional por tempo de serviço.

Base de cálculo.

Incidência sobre a remuneração, correspondente ao padrão, fixado em lei, acrescido da vantagem pessoal.

Inclusão da referência funcional R.

Verba recebida de maneira regular e habitual.

Admissibilidade.

Art. 6º da LC nº 758/2012 e art. 73, § 6º da Lei Orgânica do Município.

Artigo 154, § 1º, da Lei Municipal nº 4.623/84 (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos).

Vantagem pessoal que consiste em parcela do vencimento devida ao autor após o reenquadramento funcional.

Art. 40, caput, LCM nº 758/2012.

Sentença de improcedência.

Recurso de apelação interposto pelo autor e recurso adesivo interposto pelo IPREVSANTOS, que pleiteia a revogação dos benefícios da assistência judiciária.

Recurso de apelação provido, para julgar procedente a ação, e recurso adesivo não provido (Apelação 1030284-44.2017.8.26.0562, Rel.

Des.

Antonio Carlos Villen, j. 24.9.2018).

Este é o entendimento da Quinta Turma Cível do Colégio Recursal de Santos, que firmou por maioria de votos o seguinte enunciado: Enunciado 03: O benefício intitulado 'Referência R', pago aos servidores públicos do Município de Santos, tem natureza geral e permanente, de modo que serve de base de cálculo para a incidência do adicional por tempo de serviço.

Nesse sentido também o entendimento de outras Turmas Cíveis do Colégio Recursal de Santos: EMENTA: Adicional por tempo de serviço.

Referência funcional R.

Declaração de inconstitucionalidade do artigo 73, §6º, da Lei Orgânica do Município de Santos que não obsta a pretensão da autora/recorrida.

Inteligência do artigo 154, §1º, da Lei Municipal 4.623/1984 (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos).

Precedentes.

Sentença mantida.

Recurso Improvido (Recurso Inominado Cível nº 1021449-62.2020.8.26.0562, 6ª Turma Cível - Santos do Colégio Recursal de Santos, Relatora Fernanda Regina Balbi Lombardi, v.u., j. em 23 de junho de 2022).

SERVIDORA PÚBLICA.

Recálculo dos adicionais por tempo de serviço com a inclusão das seguintes verbas: Décimo de Chefia, Gratificação de Participação Efetiva na Arrecadação de Tributos, Referência Funcional R e Adicional de Titularidade - AT - Valores que devem ser incluídos na base de cálculo dos adicionais temporais Correção monetária IPCA Juros moratórios Lei 11.960/09.

Sentença mantida (Recurso Inominado Cível nº 1023457-12.2020.8.26.0562, 3ª Turma Cível - Santos do Colégio Recursal - Santos, Relatora Renata Sanchez Guidugli Gusmão, v.u., j. em 09 de junho de 2022).

Deste modo, as autoras fazem jus ao recálculo do adicional por tempo de serviço para incluir em sua base de cálculo as verbas denominadas "Referência Funcional R" e "Vantagem Pessoal", visto que as referidas verbas, travestidas de vantagem, na verdade integram seus proventos.

Anoto, por fim, que o fundamento exposto acima, com base em jurisprudência consolidada, não afronta o entendimento adotado pelo C.

STF acerca da incidência dos quinquênios, haja vista o reconhecimento de que a verba aqui individualizada integra os vencimentos da parte autora e não sua remuneração.

Sobre o valor devido, cumpre que se adicione correção monetária, que propriamente nada acrescenta ao capital, apenas preservando o valor da moeda, e juros de mora desde a citação, para que não haja o enriquecimento injusto.

Tanto a correção monetária quanto os juros de mora são devidos e os índices que deverão ser adotados são os seguintes: I- até 08/12/2021, aqueles definidos pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 20/09/2017 (repercussão geral), a saber, (a) em relações jurídicas não tributárias, os juros de mora devem seguir o índice de caderneta de poupança e a correção monetária, o índice do IPCA-E, e (b), em relações jurídicas tributárias, os juros de mora devem seguir o índice aplicado pela Fazenda na cobrança de seus créditos tributários e, não havendo previsão legal, a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN) e a correção monetária, desde que não incluída no índice aplicado anteriormente (a exemplo da SELIC, que afasta a acumulação com outros índices - Tema nº 905/STJ), o índice do IPCA-E; e II- a partir de 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária serão aplicados de acordo com a Emenda Constitucional nº 113/2021, a saber: nos termos do art. 3° da EC nº 113/21, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

No primeiro caso, o termo inicial da incidência da correção monetária é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito tributário); e o termo inicial dos juros de mora é a citação nas relações jurídicas não tributárias, consoante art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09, e o trânsito em julgado no caso das relações jurídicas tributárias (art. 167, parágrafo único, CTN).

No segundo caso (quando se tratar de verba devida posteriormente à entrada em vigor da EC nº 113/2021), o termo inicial de aplicação da SELIC é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito), com a ressalva para as relações jurídicas tributárias, caso em que a SELIC deverá ser aplicada a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, CTN), aplicando-se apenas o índice de correção monetária do IPCA-E até então.

Sobre o tema: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Alegação de existência de omissão no acórdão, por não ter ele se pronunciado sobre a aplicação dos índices de atualização dos débitos da Fazenda Pública previstos no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/21.

Omissão que deve ser sanada.

Embargos acolhidos em parte para que passe a constar do acórdão que a correção monetária e os juros de mora serão calculados de acordo com os critérios fixados no Tema n. 810 do STF e no Tema n. 905 do STJ, até a data da entrada em vigor da EC n. 113/21 (08.12.21); e, a partir de 09.12.21, de acordo com taxa SELIC, que engloba juros de mora e correção monetária, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1028883-43.2021.8.26.0053; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/08/2022; Data de Registro: 07/08/2022).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: I - condenar o IPrevSantos a recalcular o adicional por tempo de serviço auferido pelas autoras, incluindo em sua base de cálculo as verbas denominadas "Referência Funcional R" e "Vantagem Pessoal", com o respectivo apostilamento, homologada a renúncia tácita (fls. 621) em relação à verba não especificada pela correquerente Maria Cristina (adicional de titularidade); II- condenar o requerido ao pagamento das diferenças devidas a este título, no valor de R$ 56.733,03 (cinquenta e seis mil, setecentos e trinta e três reais e três centavos), em favor da correquerente Jaqueline (planilha de fls. 12/13), e R$ 58.650,78 (cinquenta e oito mil, seiscentos e cinquenta reais e setenta e oito centavos), em favor da correquerente Maria Cristina (planilha de fls. 88/89), ambos correspondentes às parcelas vencidas até à data de propositura da ação, em abril de 2024, incluindo as parcelas mensais posteriores até a data da implementação do recálculo, com correção e juros na forma explicitada na fundamentação desta sentença, respeitada a prescrição quinquenal.

As diferenças das prestações vencidas após a propositura da ação deverão ser apuradas na fase de cumprimento de sentença, mediante simples cálculo aritmético, com a juntada de cópias dos holerites posteriores a junho de 2024 (fls. 428 e 555/556), considerando o valor real que foi pago, visto que sua indicação na fase de conhecimento foi feita por mera estimativa, para composição do valor da causa, na forma da lei, em função do teto legal estabelecido para o procedimento especial nesta sede.

Sobre o valor das diferenças aplicam-se os descontos de contribuição assistencial, a teor do artigo 35 da Resolução CNJ nº 303, de dezembro de 2019, convindo, porém, remarcar que a base de cálculo e alíquotas aplicáveis serão as vigentes à época em que os pagamentos deveriam ter sido realizados (cf.

TJSP, AI n. 0232892-61.2012, rel. des.

Peiretti de Godoy).

Sem encargos da sucumbência (Lei 12.153/09, artigo 27, cc artigo 55 da Lei 9.099/95).

Nos termos do artigo 11, da Lei 12.153/09, deixo de encaminhar os autos à instância superior, para reexame necessário.

O prazo para interpor RECURSO é de 10 (dez) dias, contados da intimação da sentença, o qual deverá ser apresentado por advogado, sendo que a parte não beneficiária da Justiça gratuita deverá, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção e independentemente de intimação, efetuar o preparo e comprova-lo nos autos, que compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição (artigos 41, §2º, e 42, caput e §1º, da Lei 9.099/95).

O preparo deve corresponder à soma das seguintes parcelas, conforme artigo 4º, incisos I e II, §1º e §4º, da Lei Estadual nº 11.608/2003, alterada pela Lei 15.855/2015, c/c os artigos 42 e 54 da Lei nº 9.099/95 e artigo 698 das NSCGJ e item 12, do Comunicado CG nº. 1.530/2021, sendo este do seguinte teor: "No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal.

Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1,5% sobre o valor atualizado da causa, observado o valor mínimo de 5(cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM.

Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório, a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados (despesas postais, diligências do Oficial de Justiça, taxas para pesquisas de endereço nos sistemas conveniados, custas para publicação de editais etc.), a serem recolhidas na guia FEDTJ, à exceção das diligências de Oficial de Justiça, que deverão ser colhidas na guia GRD.

O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos." P.

I.

C. - ADV: ÉRICA ÁLVARES LORENZO SANTOS (OAB 238049/SP), ÉRICA ÁLVARES LORENZO SANTOS (OAB 238049/SP), ÉCIO LESCRECK FILHO (OAB 215321/SP), ÉCIO LESCRECK FILHO (OAB 215321/SP)