TJRN - 0802999-87.2015.8.20.5124

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0802999-87.2015.8.20.5124 Polo ativo ANTONIO FRANCISCO DA ROCHA e outros Advogado(s): FILIPE BORGES DE FRANCA FIGUEIREDO Polo passivo CONSTRUTORA LUPE LTDA e outros Advogado(s): AURICEIA PATRICIA MORAIS DE SOUZA, RENATO DUARTE MELO, MARISA RODRIGUES DE ALMEIDA DIOGENES, LUIS GUSTAVO ALVES SMITH, ANDRE AUGUSTO DE CASTRO, MARCELLO ROCHA LOPES EMENTA: DIREITOS CIVIL E DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PROCEDÊNCIA PARCIAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

RESPONSABILIDADE DA RÉ PELA CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO PREVISTA EM CONTRATO.

REJEIÇÃO.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

ATRASO NA ENTREGA DA OBRA CARACTERIZADO.

INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL COMPROVADO NOS AUTOS.

ENTENDIMENTO FIRMADO NESTA CORTE DE QUE O ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL GERA DIREITO À REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS RELATIVOS AOS ALUGUÉIS QUE DEIXARAM DE SER AUFERIDOS.

DANO PRESUMIDO.

PRECEDENTE DO STJ.

PERCENTUAL DOS LUCROS CESSANTES REDUZIDO.

MULTA POR INADIMPLEMENTO.

NÃO CUMULATIVIDADE COM LUCROS CESSANTES.

TEMA 970 DO STJ.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

ATRASO DESARRAZOADO.

CABIMENTO.

VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO CONFORME O PARÂMETRO ADOTADO PELO COLEGIADO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em prover parcialmente o recurso, nos termos do voto do relator.

Apelação cível interposta pela CONSTRUTORA LUPE LTDA, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para a condenar a pagar: R$ 11.935,00, com juros de mora e correção monetária pela taxa SELIC; multa contratual de R$ 724,00, corrigidos monetariamente pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação; indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 para ambos os autores, corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir da sentença, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação; custas processuais e os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Alegou que não possui legitimidade passiva ad causam eis que não faz parte da relação contratual em lide.

No mérito, argumentou que: os alegados lucros cessantes em nenhum momento restaram demonstrados ou provados nos autos; a base de cálculo da reparação fixada em 0,7% é desproporcional, e deve ser reduzida para 0,5%, sob pena de implicar em enriquecimento indevido; inexiste qualquer cláusula penal obrigando a apelante ao pagamento de multa por motivo de atraso na entrega da obra em relação aos apelados, até porque o contrato de compra e venda em questão foi celebrado unicamente com a ATM Empreendimentos LTDA; o STJ entendeu pela impossibilidade da cumulação entre a aplicação de cláusula penal e da indenização por lucros cessantes, pois ambas têm a função de definir o valor da reparação de danos pela mora no cumprimento da obrigação; meros dissabores vividos em face de atraso na entrega da obra não se revelam suficientes à configuração de dano moral.

Requereu o provimento do apelo para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Construtora Lupe, de forma que o processo seja extinto nos termos do art. 485, VI, do CPC, ou sucessivamente, que os pedidos da inicial sejam julgados totalmente improcedentes, ou ainda, que os lucros cessantes sejam reduzidos para o valor equivalente a 0,5% do valor do imóvel.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

A matéria controvertida está sujeita à aplicação das disposições inseridas no Código de Defesa do Consumidor, haja vista que a relação jurídica firmada entre os litigantes possui natureza de consumo.

As partes adequam-se perfeitamente aos conceitos de consumidor e fornecedor insculpidos nos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90, na medida em que a empresa recorrente expõe no mercado de consumo serviço e produto utilizados pela parte autora, destinatária final deste.

Referente à ilegitimidade passiva ad causam sob o argumento de que a apelante não faz parte da relação jurídica discutida, consta na clausula 1ª do contrato de id. nº 5752434 que a Construtora Lupe Ltda é a responsável por construir o empreendimento.

Com efeito, reconhece-se sua legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual.

As partes celebraram contrato de promessa de compra e venda de imóvel com prazo de entrega previsto para dezembro de 2013, podendo ser prorrogado por 180 dias, conforme clausula 1ª, §3º e §4º do contrato de id. nº 5752434, de forma que o prazo final para entrega do imóvel seria junho de 2014, já contando com a tolerância, prazo esse não cumprindo uma vez que o “habite-se” só foi expedido em 11/05/2015, cerca de 11 meses após o final do prazo.

A parte requerida deixou de cumprir a obrigação pactuada, na medida em que não efetuou a entrega do imóvel na data ajustada entre as partes.

Em verdade, competia à requerida comprovar a ausência de defeito no serviço prestado ou que este ocorreu por culpa do consumidor ou de terceiros, como forma de ratificar os argumentos lançados nas razões de defesa, situação que não restou evidenciada.

Ora, a responsabilidade pelos eventuais danos ou prejuízos que possam surgir na exploração de atividade comercial é decorrente do risco do empreendimento, cujo ônus deve ser suportado por quem a desenvolve e usufrui dessa exploração.

Se a empresa oferece seus serviços no mercado, deve, em função disso, arcar com os prejuízos, previsíveis ou não, relacionados a tal atividade.

Todavia tal argumento não restou comprovado nos autos.

Diante desse contexto, vislumbro defeito na prestação do serviço oferecido, devendo ser reparados os supostos prejuízos experimentados pelo consumidor.

A Segunda Seção do STJ definiu que é presumido o prejuízo material do adquirente pelo atraso na entrega de imóvel, ensejando o pagamento de indenização por lucros cessantes relativos a todo o período da mora.

Eis o precedente: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

ATRASO NA ENTREGA.

LUCROS CESSANTES.

PREJUÍZO PRESUMIDO. 1.

Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. 2.

A citação é o marco inicial para a incidência dos juros de mora, no caso de responsabilidade contratual.

Precedentes. 3.

Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 1341138/SP, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018).

No mesmo sentido, o TJRN editou recentemente a Súmula nº. 35, consolidando o entendimento: "O atraso na entrega de imóvel objeto de contrato de compra e venda enseja a condenação da promitente vendedora no pagamento de lucros cessantes, a título de aluguéis, que devem corresponder à média do aluguel que o comprador deixaria de pagar ou que poderia o imóvel ter rendido".

A construtora tem o dever de indenizar os autores em montante compatível ao valor de locação do imóvel.

A parte autora não demonstrou o quantum do valor pago pelo imóvel que alugou, não se desincumbiu, portanto, do ônus da prova que lhe é imposto pelo art. 373, I do Código de Processo Civil.

Para tanto, esta Corte vem adotando como importe razoável o percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel por cada mês de atraso, devendo ser reduzido o percentual fixado em sentença.

Havendo o contrato estabelecido o valor do bem em R$ 155.000,00, o cálculo da indenização dos danos materiais (alugueis) deverá corresponder à quantia de R$ 775,00 mensais pelo período em que se verificou a mora da ré.

No tocante à condenação em multa moratória, em julgamento de Recurso Repetitivo da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão (Resp nº 1.635.428/SC), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não é possível a cumulatividade entre as indenizações correspondentes à cláusula penal moratória estabelecida na sentença e perdas e danos, firmando tal entendimento no Tema 970, in verbis: Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Assim, reconhecido o direito da parte autora quanto aos lucros cessantes correspondentes aos alugueis durante o período do atraso da obra, não há que falar em aplicação da cláusula penal, por não serem esses encargos acumuláveis.

Sendo assim, deve ser reformada a sentença para afastar a condenação da apelante em pagar aos autores a multa aludida.

Cito jurisprudência desta Corte: EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÕES CÍVEIS.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

IMÓVEL COMPRADO NA PLANTA.

PRAZO DE ENTREGA.

CLÁUSULA COM PRAZO DE 24 MESES APÓS ASSINATURA DE CONTRATO COM AGENTE FINANCIADOR.

TOLERÂNCIA DE MAIS 180 DIAS.

NÃO ABUSIVIDADE.

ENTENDIMENTO FIRMADO NESTA CORTE DE QUE O ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL GERA DIREITO À REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS RELATIVOS AOS ALUGUÉIS QUE DEIXARAM DE SER AUFERIDOS.

DANO PRESUMIDO.

PRECEDENTE DO STJ.

MULTA POR INADIMPLEMENTO.

AFASTADA POR SER INACUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES.

TEMA 970 DO STJ.

TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA DEVIDO AO AGENTE FINANCEIRO.

PREJUÍZO QUE NÃO PODE SER SUPORTADO PELO CONSUMIDOR DURANTE PERÍODO DO ATRASO DE ENTREGA.

REPETIÇÃO SIMPLES.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJRN – Apelação Cível nº 2018.009457-6 – Rel.

Des.

Ibanez Monteiro – 2ª Câmara Cível – Julgado em 10/09/2019).

EMENTA: CIVIL E CONSUMIDOR.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

APELAÇÕES CÍVEIS.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA.

DEVOLUÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM.

PRESCRIÇÃO TRIENAL.

INCIDÊNCIA.

ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE.

LUCROS CESSANTES DEVIDOS, AINDA QUE O IMÓVEL FAÇA PARTE DO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA.

VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA POR 180 (CENTO E OITENTA DIAS).

PRAZO DE ENTREGA QUE NÃO PODERÁ ESTAR VINCULADO À CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO.

ABUSIVIDADE.

RETARDO NA CONTRATAÇÃO DO FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO.

CULPA DA CONSTRUTORA NÃO EVIDENCIADA.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO INCC.

DESCABIMENTO.

CUMULAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES COM A MULTA MORATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

TEMA 970 DO STJ.

JUROS DE OBRA.

PAGAMENTO INDEVIDO NÃO EVIDENCIADO.

DANOS MORAIS DEMONSTRADOS.

DEVER DE INDENIZAR.

ENCARGOS CONDOMINIAIS QUE SOMENTE DEVEM RECAIR SOBRE A COMPRADORA APÓS O RECEBIMENTO DAS CHAVES.

ENTREGA DO IMÓVEL CONDICIONADA AO PAGAMENTO DAS PARCELAS DA UNIDADE IMOBILIÁRIA.

CLÁUSULA POSTESTATIVA.

ABUSIVIDADE.

INTELIGÊNCIA DO ART. 122 DO CÓDIGO CIVIL.

REFORMA EM PARTE DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO DOS RECURSOS.

PROVIMENTO PARCIAL DA IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA E DESPROVIMENTO DO APELO DA RÉ. (Apelação cível, 0121100-96.2014.8.20.0001, Des.

Cornélio Alves, 1ª Câmara Cível, Julgado em 16/06/2023, Publicado em 16/06/2023).

EMENTA: CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA APELANTE, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR.

IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA NÃO REITERADA EM APELO.

PREJUDICIAL ACOLHIDA.

MÉRITO.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL.

CONDENAÇÃO DA APELANTE EM LUCROS CESSANTES.

EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO CONTRATUAL.

CULPA DA CONSTRUTORA.

IMPOSITIVA OBRIGAÇÃO DE REPARAR.

IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM MULTA CONTRATUAL.

APLICAÇÃO DO TEMA 970 DO STJ.

INSURGÊNCIA ACOLHIDA.

AFASTAMENTO CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA POR SE MOSTRAR DESVANTAJOSA À CONSUMIDORA.

DANO EXTRAPATRIMONIAL.

CIRCUNSTÂNCIAS QUE EXTRAPOLAM O MERO ABORRECIMENTO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0006001-83.2011.8.20.0001, Des.

Amaury Moura Sobrinho, 3ª Câmara Cível, julgado em 18/05/2023, publicado em 18/05/2023).

O atraso desarrazoado para concluir o empreendimento impossibilitou que a parte autora usufruísse dos direitos decorrentes da propriedade por inércia da construtora em entregar os imóveis por ela adquiridos.

Para o Superior Tribunal de Justiça, há lesão a direito da personalidade do consumidor quando o atraso na entrega do imóvel é desarrazoado e, sobretudo, elevado.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO DA PRESIDÊNCIA.

RECONSIDERAÇÃO.

REVISIONAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO NCPC.

INEXISTÊNCIA.

DANO MORAL.

CONFIGURAÇÃO.

AGRAVO PROVIDO. 1.

Decisão agravada reconsiderada, na medida em que o agravo em recurso especial impugnou devidamente os fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre, exarada na instância a quo. 2.

Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg.

Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação. 3.

O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial. 4.

Na hipótese, o atraso de mais de dois anos, após o prazo pactuado, considerando-se ainda o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, supera o mero inadimplemento contratual, levando-se em consideração os fatos descritos pelas instâncias ordinárias, visto que a situação exposta nos autos denota circunstância excepcional que enseja a reparação por danos morais.

Precedentes. 5.

Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1811689/MG, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021).

Sobre a fixação do valor da indenização, a importância definida em sentença está adequada ao entendimento adotado por esta Câmara (AC 0814852-06.2017.8.20.5001, Relatora Des.

JUDITE NUNES, assinado em 13/05/2020); AC 816742-7.2017.8.20.5001, Relatora Des.

MARIA ZENEIDE, assinado em 06/02/2020; AC 0833547-42.2016.8.20.5001, Relator Des.

VIRGÍLIO MACÊDO, assinado em 26/02/2021; AC 0000552-57.2012.8.20.0148, Relator Des.

IBANEZ MONTEIRO, assinado em 22/08/2019).

Ante o exposto, voto por prover parcialmente o recurso para reduzir o percentual dos lucros cessantes para 0,5% sobre o valor do imóvel por cada mês de atraso e para afastar a condenação da ré ao pagamento da multa contratual.

Não majorados os honorários advocatícios sucumbenciais em razão do entendimento firmado na Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp 1539725/DF[1].

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2º do CPC).

Data de registro do sistema.

Des.

Ibanez Monteiro Relator [1] "É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11 do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso." Natal/RN, 12 de Setembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802999-87.2015.8.20.5124, foi pautado para a Sessão HÍBRIDA (presencial/videoconferência) do dia 12-09-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC (HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 8 de setembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802999-87.2015.8.20.5124, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 04-09-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 10 de agosto de 2023.