TJRN - 0816970-62.2016.8.20.5106

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró , 355, 1º Andar, MOSSORÓ - RN - CEP: 59625-410 Processo: 0816970-62.2016.8.20.5106 Ação: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RN REU: JERONIMO NOGUCHI DE GOIS ROSADO, ANTONIO ALBER DA NOBREGA SENTENÇA GRUPO DE APOIO ÀS METAS DO CNJ I – RELATÓRIO Trata-se de uma Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa com Ressarcimento de Danos ao Erário e Dano Moral Coletivo ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DE NORTE contra JERÔNIMO NOGUCHI DE GOIS ROSADO E ANTONIO ALBER DA NOBREGA, por possível participação de empresa sem existência real em procedimentos licitatórios realizados pelo Município de Mossoró/RN, bem como supostas irregularidades nesses procedimentos.

De acordo com a inicial, os fatos chegaram ao conhecimento do Ministério Público a partir da remessa de documentos pela Procuradoria da República do Estado do Rio Grande do Norte com indícios de irregularidades por parte da empresa contratada pelo Município de Mossoró/RN (Id 7360905, pág.2/26).

O autor aponta que foi realizada diligência in loco no endereço da sede de Campina Representações LTDA.

Todavia, foi constatado que no local funciona uma locadora de carros com a razão social de Carlos André Almeida Gonçalves - ME; aponta também que as notas fiscais da empresa não obedecem às exigências de documentos fiscais da Secretaria de Estado de Receita da Paraíba.

Relata a parte autora que o Município de Mossoró/RN realizou diversas licitações, tais como Carta Convite nº 485/2005, Tomada de Preço nº 130/2005, Carta Convite nº 311/2006, Carta Convite nº 312/2006, Carta Convite nº 391/2006, Carta Convite nº 543/2006 e a Carta Convite nº 007/2007 com a empresa Campinas Representações e Comércio LTDA para o fornecimento de materias junto aos órgãos da municipalidade.

Sustenta, porém, que os demandados incorreram na prática de fraude aos procedimentos licitatórios por ter contratado bens para o Município com empresa “de fachada”, “fantasma”, isto é, criada apenas como instrumento para participar de licitações fraudulentas, e também com superfaturamento nas referidas licitações (Id 7360905).

Defende o promovente que tais fraudes foram possíveis em razão da concordância dos réus JERONIMO NOGUCHI DE GOIS ROSADO, Controlador Geral do Município, e ANTONIO ALBER DA NOBREGA, Gerente Executivo de Compras no Município de Mossoró/RN, ambos eram responsáveis pelo controle, coordenação e execução da política de compras de materiais e serviços da administração pública municipal Para o Ministério Público, a improbidade administrativa com relação ao requerido ANTONIO ALBER DA NOBREGA resta prescrita, recaindo sobre ele apenas o dever de ressarcir o erário público pelos prejuízos ocasionados.

Sustenta o autor que a perícia realizada em sede de Inquérito Civil nº 017/2012 concluiu um dano ao erário no valor de R$ 655.447,34 (seiscentos e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e trinta e quatro centavos), montante atualizado até 13 de agosto de 2015 (Id 7360905, pág.19).

Além disso, o Órgão Ministerial defendeu que a conduta praticada pelos réus causou lesão aos interesses de toda coletividade, requerendo assim dano moral coletivo com base no art. 5º, inciso V, da Constituição Federal, no art. 1º da lei de ação civil pública e na jurisprudencia do STJ.

Afirmou, ainda, a violação aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa, assim como ao art. 37, caput, da Constituição de 1988 e aos artigos 4º e 11 da Lei 8.429/92.

Desse modo, requereu, em razão dos atos de improbidade administrativa contidos nos art.10, inciso V, e art. 11, caput, incisos I e II da Lei 8.429/92, a condenação dos demandados ao ressarcimento ao erário, ao pagamento de dano moral coletivo e às respectivas sanções do artigo 12, incisos II e III do referido diploma legal.

Juntou documentos.

Despacho para o autor promover a juntada eletrônica de documentos e mídia digital que instruem a inicial (Id 9208582).

O Ministério Público peticionou nos autos requerendo o encaminhamento ao Órgão Ministerial de documentos e mídias entregues pessoalmente no Juízo para atender a determinação judicial.

Despacho Judicial da 1ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Mossoró determinando a remessa do feito à 2ª Vara da Fazenda Pública da mesma comarca, com o objetivo de que seja feita a compensação na distribuição processual (Id 25579622).

Despacho devolvendo os autos da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró para o juízo de origem, justificando que o próprio sistema eletrônico utilizado pelo TJRN – Pje realiza a compensação processual.

Decisão Interlocutória através do qual o juiz da Primeira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró declarou-se suspeito para atuar nos autos (Id 38301125).

Processo remetido ao juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró para processamento e julgamento do feito (Id 38567505).

Despacho deferindo o pedido do Ministério Público para a disponibilização de mídia digital - CD que havia sido entregue pelo Parquet para instruir a presente ação (Id 57003875).

O Ministério Público disponibilizou link contendo mídias com depoimentos de testemunhas e investigados, além de outros documentos relacionados ao presente feito e justificou que à época do ajuizamento da ação o sistema não permitia a inclusão dentro dos autos em virtude do formato do arquivo, mas que foi juntada na íntegra quando do protocolo da ação no Pje (Id 66876545).

Notificado, o demandado JERONIMO NOGUCHI DE GOIS ROSADO apresentou manifestação prévia alegando a suspensão do feito pela matéria da demanda ser objeto de IRDR n. 0808729-86.2019.8.20.0000 e de ProAfR no Recurso Especial 1.912.668-GO, também defendeu a extinção do processo sem julgamento do mérito em razão da ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação e a improcedência dos pedidos por falta de provas que comprovasse o prejuízo ao erário alegado (Id 74463343, p.1-5).

Mesmo notificado, o demandado ANTONIO ALBER DA NOBREGA deixou de apresentar manifestação prévia, conforme id 86798833.

Decisão reconhecendo que a inicial preenche os requisitos dispostos no § 6º do art.17, da Lei 8.429/92 e determinando a citação dos réus para apresentar contestação (Id 90762283, p. 1/2).

Citado, JERONIMO NOGUCHI DE GOIS ROSADO apresentou contestação, em preliminar, alegou a prescrição em face do defendente, requerendo a extinção do feito por inépcia, pois o autor fez pedidos indicando mais de um tipo dentre os previstos para a conduta ímproba, quando a Lei nº 14.230/2021 alterou a Lei de Improbidade Administrativa no sentido de vedar que uma conduta ímproba só pode ser tipificada em um dos 9°, 10° ou 11° da Lei 8.429/92; e, no mérito, o réu afirmou que os atos praticados nos processos licitatórios são de natureza complexa e que a sua participação se limitou a homologar questões de ordem técnica – à cargo do corpo técnico, defendendo também a ausência de dolo na conduta do requerido (Id 96305246, p. 3-5).

O Ministério Público apresentou manifestação acerca da contestação do demandado Jerônimo Noguchi de Góes Rosado, que também concluiu pela suspensão do feito, tendo em vista o IRDR n. 0808729-86.2019.8.20.0000 e o Recurso Especial 1.912.668-GO tratam de matéria relacionada aos autos; rebateu a tese de prescrição em face de Jerônimo Noguchi; defendeu que a ação não é inepta porque o Órgão Ministerial quando ajuizou a inicial às modificações legislativas ainda não estavam em vigor, por último, requereu a readequação dos pedidos, especificamente com relação ao tipo da Lei de Improbidade Administrativa, afirmou que atos se amoldam ao artigo 10, inciso V, da lei 8.429/92 (Id 99034436, p.7-20).

Despacho determinando que o processo deve seguir o fluxo normal, pois já foi fixada tese no Tema 1.199/STF, que diz respeito a matéria destes autos, o juiz ainda determinou a citação do réu Antônio Alber da Nóbrega (Id 105140671).

Citado, ANTONIO ALBER DA NOBREGA apresentou contestação defendendo a prescrição com relação ao contestante, já que permaneceu no cargo de Gerente Executivo de Compras e Materiais até 31/12/2008, assim, eventual ação de responsabilidade somente poderia ter sido ajuizada até 31/12/2013, no mérito, defendeu a inexistência de dolo específico em sua conduta (Id 111168841, p.6-19).

Em manifestação sobre a contestação apresentada pelo demandado Antônio Álber da Nóbrega, o Ministério Público apontou que a prescrição em face do réu já foi reconhecida na exordial, persistindo contra ele apenas o ressarcimento ao erário, reiterou que houve dolo na conduta dos demandados e que agiram de forma negligente (id 113462187, pág.7-11).

Despacho determinado a intimação das partes para manifestação sobre eventuais provas a produzir em audiência (Id 120708665).

O Ministério Público informou que não tem provas a produzir e requereu o julgamento antecipado do mérito (Id 120957326).

Os demandados JERÔNIMO NOGUCHI DE GOIS ROSADO e ANTÔNIO ALBER DA NOBREGA também se manifestaram pela falta de interesse na produção de provas, pedindo, ainda, o julgamento do feito no estado em que se encontra (Id 121115021 e Id 121173802).

Despacho determinando o encaminhamento dos autos ao Grupo de Apoio para atuação em processos de improbidade (Id 133918529).

Despacho devolvendo os autos à unidade de origem para regularização processual, tendo em vista a ausência de intimação da Pessoa Jurídica Interessada para integrar a lide, nos termos do art. 17, § 14, da Lei de Improbidade Administrativa (Id 137309323).

Intimado, o MUNICÍPIO DE MOSSORÓ/RN manifestou interesse no desfecho da demanda, tendo em vista a possibilidade de ressarcimento de dano ao erário (Id . 142605822).

Despacho determinando que a secretaria proceda com a inclusão aos autos do Município de Mossoró na condição de terceiro interessado, também determinou o retorno do feito ao Grupo Estadual de Apoio às Metas do CNJ para julgamento do presente processo (Id 143866188).

Certidão informando que houve a inclusão do Município de Mossoró aos autos enquanto terceiro interessado e que o processo retornou ao Grupo Estadual de Apoio às Metas do CNJ para atuação nos termos da Meta 4 do CNJ (Id 143970866).

Após, os autos vieram conclusos ao Grupo de Apoio às Metas do CNJ.

Eis o relatório, no essencial.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – Do julgamento antecipado da lide Os autos encontram-se devidamente instruídos com ampla documentação acostada, sendo, portanto, desnecessária a realização de audiência de instrução e julgamento.

Ressalte-se que tanto o Ministério Público quanto as partes demandadas manifestaram-se expressamente pela possibilidade de julgamento antecipado do mérito (Id 120957326, Id 121115021 e Id 121173802).

Cumpre salientar que não se configura, neste caso, qualquer cerceamento do direito à produção probatória.

Isso porque compete ao magistrado, na qualidade de destinatário final da prova, deliberar, com fundamentação adequada, acerca da pertinência e da utilidade das provas requeridas pelos sujeitos processuais, decidindo sobre a necessidade ou não de sua produção, à luz do princípio do livre convencimento motivado.

A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que: “não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes” (AgRg no RHC 157.565/SP, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022).

Ainda nesse sentido, o mesmo Tribunal Superior assevera que “[o] Juiz [...] é o destinatário final das provas, a quem cabe avaliar sua efetiva conveniência e necessidade” (AgRg no AREsp 501.483/DF, Rel.

Min.

Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/04/2020, DJe 27/04/2020).

Dessa forma, não vislumbro qualquer utilidade na realização de audiência de instrução, tampouco entendo que eventual oitiva de testemunhas alteraria a convicção extraída do conjunto documental já constante dos autos, o qual se revela suficiente para a adequada solução da controvérsia.

Em razão disso, e por se encontrarem preenchidos os pressupostos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, passo ao julgamento antecipado da lide.

II.2 – Da prescrição O demandado JERÔNIMO NOGUCHI DE GÓES ROSADO apresentou a tese da prescrição em sede de contestação (Id.96305246), pleiteando pelo reconhecimento da prescrição, sob o argumento de que entre a data dos fatos imputados ao réu na inicial e o ajuizamento da ação decorreram mais de 8 (oito) anos.

Além disso, argumenta também que “[...] deve-se reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora (LIA, art. 23, §8º) sempre que entre os marcos interruptivos (LIA, art. 23, §4º ) tenham decorridos 4 anos (LIA, art. 23, §5º). É o caso dos autos, posto que do ajuizamento até a presente data decorreram mais de 4 anos” (Id 96305246, pág.2).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no RE 852.475/SP (Tema 897) definiu que “[s]ão, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”, de modo que, verificada prática de ato doloso de improbidade administrativa, já atingido pela prescrição, não se impede o prosseguimento de ação de ressarcimento do dano aos cofres públicos.

Afasto, portanto, a prejudicial de mérito da prescrição.

II. 2 – Do mérito Cuida-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa em que pretende o autor a condenação dos demandados nas sanções previstas na Lei 8.429/92.

Impende ressaltar, antes de mais nada, que a Constituição Federal, no art. 37, § 4º, estabeleceu as sanções para os atos de improbidade administrativa, objetivando conferir proteção à moralidade e à probidade no trato da coisa pública: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Por sua vez, a Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA) tipifica as condutas que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), que causam prejuízo ao erário (art. 10) e, ainda, que violem os princípios da Administração Pública (art. 11), bem como regulamenta o dispositivo constitucional acima vincado, instituindo as sanções cabíveis de acordo com a conduta praticada.

Com efeito, a Lei 14.230/21 extinguiu a modalidade culposa no âmbito da lei de improbidade administrativa, notadamente com a retirada da referência a este elemento subjetivo da dicção do art. 10 da LIA.

A atual redação dos arts. 9º, 10 e 11 da LIA exige, portanto, a conduta dolosa do autor do ato de improbidade, conforme disposto no recém incluído § 1º do art. 1º.

In Verbis: Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

A propósito, o dolo específico, especialmente para os fins de caracterização de ato de improbidade, traduz o ato eivado de má-fé. É como dizer: o erro grosseiro, a ausência de zelo com a coisa pública ou a negligência podem até ser punidos em outra esfera de controle - não havendo, aqui, chancela inexorável à impunidade-, mas não poderão caracterizar, doravante, atos de improbidade.

Assim, não basta, segundo a atual interpretação que merece ser emprestada à LIA, a alegação de um ato como doloso ou o realce de uma conduta ilegal.

Sob o novo regime, é imperiosa a demonstração inequívoca da má-fé, da intenção vil, dos propósitos escusos ou do intuito claro de causar lesões.

Ademais, devem ser observados, ainda, os parâmetros fixados pelo STF, no julgamento do ARE 843.989/PR, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, datado de 18/08/2022, em sede do Tema 1199, no qual se fixaram as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Na espécie, verifica-se que o Ministério Público pleiteou a condenação dos demandados pela prática dos atos ímprobos descritos no art. 10, inciso V, art. 11, caput, incisos I e II, da Lei n. 8.429/1992, os quais passaram a ter a seguinte redação dada pela Lei n. 14.230/21, in verbis: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) [...] V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021).

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021).

Especificamente quanto ao art. 11 da LIA, a nova norma aplicável passou a exigir que a violação fundamentada neste dispositivo seja especificada mediante a prática de alguma das condutas descritas nos respectivos incisos, veiculadas, doravante, em rol taxativo, não mais sendo possível a condenação exclusivamente com base no descumprimento dos princípios da honestidade, da imparcialidade e, especialmente, da legalidade previstos no caput, tal como permitia a redação anterior.

Desse modo, as inovações legislativas trazidas pelo referido diploma restringiram ao máximo a definição do ato ímprobo, especialmente àqueles atentatórios aos princípios da administração pública, que, ao contrário dos que importam em enriquecimento ilícito ou que causam prejuízo ao erário, passaram a ser disciplinados em rol taxativo.

Isso implica reconhecer que as condutas alheias às hipóteses previstas nos incisos do artigo 11 deixaram de configurar ato de improbidade administrativa.

A propósito, em decisão proferida nos autos do Ag.

Reg. no RE 1.346.594/SP, o Min.

Gilmar Mendes reafirmou a incidência imediata da nova redação do art. 11 da LIA aos processos em curso.

Vejamos então a ementa do referido julgado (j. 25/05/2023): RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ADVENTO DA LEI 14.231/2021.

INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199).

INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO.

DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1.

A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2.

No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3.

As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4.

Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, à exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no aresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 5.

Recurso extraordinário com agravo conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente a ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

No caso dos autos, o Ministério Público do Estado do RN utilizou o art. 11, caput, para fundamentar parte de seus pedidos de condenação dos requeridos nas sanções previstas na Lei 8.429/1992.

Reitero, pois, que o caput do artigo teve sua redação alterada, deixando nítido que as condutas descritas nos incisos elencados são numerus clausus, i.e. taxativas.

Assim, repita-se à exaustão, enquanto o texto anterior utilizava o termo “notadamente”, a demonstrar a natureza exemplificativa do dispositivo, a nova redação utiliza a expressão “caracterizada por uma das seguintes condutas”, deixando claro o caráter exaustivo das condutas ali elencadas.

Feitas tais considerações, passo à análise dos elementos fático-probatórios carreados aos presentes autos.

II.2.1 - Da análise do conjunto fático-probatório Na presente demanda, o Ministério Público asseverou que os demandados teriam concorrido para a condução de diversos procedimentos licitatórios marcados por flagrantes irregularidades, destacando-se, desde logo, a empresa CAMPINA REPRESENTAÇÕES E COMÉRCIO LTDA, que, não obstante tenha figurado como vencedora e contratada em diversas licitações promovidas pelo Município de Mossoró/RN, seria, em verdade, uma empresa de fachada, criada com o exclusivo propósito de fraudar certames licitatórios.

Segundo apurado no Inquérito Civil nº 017/2012, referida pessoa jurídica logrou êxito em vencer licitações entre os anos de 2005 e 2007, em procedimentos conduzidos por distintas secretarias municipais, a saber: Convite nº 305/2007 – GEAARH; Convite nº 543/2006 – FUNGER; Convite nº 391/2006 – SEDETEMA; Convite nº 312/2006 – GES; Convite nº 007/2007 – GEAARH; Convite nº 485/2005 – SEDETEMA; Convite nº 311/2006 – GES; e Tomada de Preço nº 130/2005 – GEED.

A inicial ministerial aponta que, nos procedimentos licitatórios Convite nº 485/2005, Tomada de Preço nº 130/2005, Convite nº 311/2006, Convite nº 312/2006, Convite nº 391/2006 e Convite nº 543/2006, teriam ocorrido práticas de superfaturamento, além de que, nos Convites nº 485/2005 e nº 007/2007, as notas fiscais não teriam sido devidamente atestadas pelo Município, fato que comprometeria a comprovação da efetiva entrega das mercadorias licitadas.

A denúncia atribui responsabilidade direta ao requerido JERÔNIMO NOGUCHI DE GOIS ROSADO, então Controlador Geral do Município, autoridade dotada de competência legal para exercer o controle interno da execução orçamentária e financeira, bem como da legalidade e economicidade dos atos administrativos.

Nos termos da Lei Complementar nº 008/2004, incumbia-lhe, ainda, orientar e coordenar a política de aquisição de bens e serviços da Administração.

De igual modo, responsabiliza-se o requerido ANTÔNIO ALBER DA NÓBREGA, à época Gerente Executivo de Compras, por lhe competir a operacionalização dessa mesma política.

Elenca-se como uma das irregularidades a aquisição de itens por valores superiores aos praticados no mercado, com destaque para o Convite nº 485/2005, no qual o item 19, referente à lâmpada metálica 150W tabular, teria sido contratado por valor significativamente superior ao orçamento inicial, além da ausência de atesto nas respectivas notas fiscais.

Ainda alega-se que nos Convites nº 311/2006, nº 312/2006 e nº 391/2006, as declarações de disponibilidade orçamentária teriam sido emitidas sem respaldo legal, havendo afronta à Lei nº 8.666/1993 em razão da ausência de publicação em veículo oficial do Município, da não comprovação da publicidade em local apropriado e da inexistência de ato formal de designação da comissão de licitação, em violação ao art. 38, inciso III, da referida norma.

Sustenta o Parquet que os demandados descumpriram o dever legal de zelar pela legalidade e regularidade das contratações, sendo co-responsáveis pela celebração de avença com empresa inidônea e pelas demais ilicitudes constatadas nos processos licitatórios envolvendo a CAMPINA REPRESENTAÇÕES.

Para corroborar suas alegações, a parte autora colacionou aos autos documento de autorização de despesa, subscrito por JERÔNIMO NOGUCHI DE GOIS ROSADO, bem como recibos de pagamento emitidos pela Prefeitura de Mossoró em favor da empresa Campina Representações LTDA (Id 7362591, pág. 8; Id 7362508, pág. 35).

Ademais, o Parquet anexou os processos licitatórios referentes à Tomada de Preço nº 130/2005, Convite nº 543/2006, Convite nº 312/2006, Convite nº 007/2007, Convite nº 391/2006 (Id 7362040, pág. 13; Id 7362571, pág. 31; Id 7362603, pág. 29; Id 7362811, pág. 42; Id 7361045, pág. 49), todos conduzidos pela Comissão Permanente de Licitação.

Não obstante a demonstração de que os pagamentos foram, de fato, realizados, não se vislumbra a comprovação cabal de dano concreto e efetivo ao erário.

Constata-se que os certames licitatórios foram instruídos com documentos formais, tais como contratos de fornecimento, termos de homologação e adjudicação, projetos e orçamentos básicos, especificações técnicas, solicitações de empenho, ordens de compra, declarações de disponibilidade orçamentária, pareceres jurídicos e autorizações para realização da despesa, além de outros atos administrativos preparatórios.

Em sede de investigação ministerial, o requerido JERÔNIMO NOGUCHI DE GOIS ROSADO afirmou ter exercido o cargo de Controlador Geral do Município entre 2005 e 2012, esclarecendo que a Controladoria possuía status de secretaria e atuava como órgão de fiscalização, sem subordinação hierárquica sobre o Setor de Compras, ao qual não detinha ingerência direta.

Asseverou, ainda, que sua atuação consistia em assegurar que os processos licitatórios observassem os ditames legais (Id 66876545, 02'26'' até 15'29'').

Informou, igualmente, que os processos licitatórios passavam pela Controladoria tanto no início — para análise da disponibilidade orçamentária — quanto ao final, quando da preparação da liquidação e do pagamento.

Ao ser inquirido acerca de eventual irregularidade contratual com a empresa Campina Representações, relatou que houve solicitação do Governo do Estado da Paraíba para envio de nota fiscal específica, a qual foi prontamente remetida, e que, em momento algum, se constatou irregularidade no contrato (Id 66876545, 07'33'' até 15'29'').

Houve, ainda, a realização de perícia contábil nos procedimentos licitatórios levados a efeito pelo Município entre 2005 e 2007, a cargo do perito Sr.

Francisco Augusto de Oliveira, em 2015 (Id 7362057, págs. 13–36).

O referido laudo apontou, de forma estimada, o montante de R$ 655.447,34 (seiscentos e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e trinta e quatro centavos) como sendo o possível prejuízo ao erário, cálculo este embasado, em grande medida, em irregularidades de natureza meramente formal.

Conforme conclusão do laudo técnico (Id 7362057, pág. 11), “[...] em todos os processos de Licitação disponibilizados para análise da perícia, ocorreram falhas nos PROCEDIMENTOS DE FORMALIZAÇÃO, infringindo a LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR”.

O perito consignou a ocorrência de superfaturamento nos processos Convite nº 485/2005 e Tomada de Preço nº 130/2005, além da ausência de cotação prévia de preços nos Convites nº 311/2006, nº 312/2006, nº 391/2006 e nº 543/2006.

Ressaltou, por fim, que os procedimentos correspondentes à Tomada de Preço nº 130/2005 – GEED, Convite nº 311/2006 – GES, Convite nº 312/2006 – GES e Convite nº 305/2007 – GEARH, continham notas fiscais devidamente assinadas e atestadas (Id 7362057, págs. 11 e 12).

Nesse sentido, conforme laudo pericial (Id 7362057, pág. 12): Tomada de Preço nº 130/2005 - GEED - A Nota Fiscal nº . 001326 de 20.04.2005 no valor de R$ 37.450,00 (trinta e sete mil e quatrocentos e cinquenta reais); Nota Fiscal nº.001328 de 22.04.2005 no valor de R$ 27.960,00 (vinte e sete mil, novecentos e sessenta reais); Nota Fiscal nº 001353 de 16.06.2005 no valor de 22.980,00 (vinte e dois mil, novecentos e oitenta reais); Nota Fiscal nº . 001329 de 26 de 26/04/2005 no valor de R$ 37.450,00 (trinta e sete mil, quatrocentos e cinquenta reais), TODAS FORAM DEVIDAMENTE ASSINADAS/ATESTADAS pelo responsável do recebimento de material da Prefeitura Municipal de Mossoró.

Carta Convite nº 311/2006 - GES - Nota Fiscal nº . 001706 de 13.07.2006 no valor de R$ 35.118,40 (trinta e cinco mil, cento e dezoito reais e quarenta centavos); Nota Fiscal nº. 001707 de 13.07.2006 no valor de R$ 1.478,20 (mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte centavos).

Ambas, foram devidamente ASSINADAS/ATESTADAS pelo responsável do recebimento de material da Prefeitura Municipal de Mossoró.

Carta Convite nº 312/2006 - GES - Nota Fiscal nº . 001725 de 25.07.2006 no valor de R$ 8.370,00 (oito mil, trezentos e setenta reais), foi devidamente ASSINADA/ATESTADA pelo responsável do recebimento do material da Prefeitura Municipal de Mossoró.

Carta Convite nº 305/2007 - GEARH - Nota Fiscal nº .001852 de 08/10/2007 no valor de R$ 43.690,00 (quarenta e três mil, seiscentos e noventa reais), foi devidamente ASSINADA/ATESTADA pelo responsável do recebimento do material da Prefeitura Municipal de Mossoró.

Em sede de contestação, o réu Jerônimo Noguchi de Góes Rosado sustentou a ausência de demonstração, por parte do Ministério Público, do elemento subjetivo doloso em sua conduta.

Alegou, ainda, que os atos impugnados estavam sob a responsabilidade direta da respectiva Secretaria Municipal, da Procuradoria Geral do Município e da Controladoria Geral do Município, cuja equipe técnica desempenhava funções próprias e autônomas.

Ressaltou, ademais, que o procedimento licitatório foi conduzido por comissão específica, independente, vinculada à Secretaria de Administração.

Consoante suas razões, ao final do trâmite, o procedimento foi submetido novamente à apreciação da Procuradoria Geral do Município, sendo sua atuação limitada à homologação de aspectos técnicos, de competência exclusiva do corpo técnico municipal (Id. 96305246, págs. 3/4).

Por sua vez, Antônio Álber da Nóbrega aduziu que sua participação restringiu-se à formalização do procedimento licitatório, sem qualquer envolvimento direto na elaboração do orçamento dos materiais, na definição dos itens a serem adquiridos, na efetivação das compras ou no recebimento e atesto dos bens (Id. 111168841, págs. 17/19).

Afirmou, ainda, que os procedimentos licitatórios, tanto na modalidade Convite quanto nas Tomadas de Preço, eram integralmente iniciados e concluídos pelas Secretarias demandantes, sendo estas as interessadas diretas na aquisição dos objetos licitados.

Acrescentou que não restou comprovado prejuízo concreto ao erário, tampouco a presença de dolo em sua conduta.

Não obstante a constatação de algumas irregularidades de natureza procedimental, conforme apontado no laudo pericial já acostado aos autos, relativas às licitações realizadas mediante as Cartas Convite nº 485/2005, 311/2006, 312/2006, 391/2006, 546/2006, 007/2007 e 305/2007, bem como à Tomada de Preço nº 130/2005, entendo que não merece acolhimento o pedido formulado pela parte autora. É firme a jurisprudência no sentido de que eventuais irregularidades não são suficientes para caracterizar inequivocamente o ato ímprobo do agente público, veja-se: EMENTA: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

AUSÊNCIA DE DOLO.

ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO. 1.

A ilegalidade, por si só, não é suficiente para configurar a conduta ímproba.

No caso, o próprio Tribunal de origem concluiu que o agente público atuou sem o especial fim de agir, sem intenção clara de burlar as regras de contratação temporária. 2.

Não demonstrada a existência clara do elemento subjetivo doloso, qualificado pela má-fé, não é possível responsabilizar o agente público por de ato de improbidade administrativa. 3.

Agravo Interno a que se nega provimento. (STF - ARE: 1436192 SP, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22/08/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-08-2023 PUBLIC 29-08-2023) EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 11, CAPUT E INCISO I, DA LIA (LEI Nº 8.429/92).

SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1.199 DO STF (ARE 843989).

APLICAÇÃO DA LEI NOVA QUANTO AOS ASPECTOS SANCIONADORES MAIS BENÉFICOS AO RÉU.

TAXATIVIDADE DO ARTIGO 11 DA LIA.

REVOGAÇÃO DO INCISO I, DO ART. 11, DA LIA.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

EXIGÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO – DOLO ESPECÍFICO – PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE DOS ARTIGOS 9º, 10 E 11 DA LIA.

DOLO NÃO COMPROVADO.

IMPROBIDADE AFASTADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.199 da Repercussão Geral, fixou a tese no sentido da retroatividade da Lei nº 14.230/21 em relação às ações em curso e cujos atos foram praticados antes da sua entrada em vigor, assim como pela irretroatividade da referida lei às ações transitadas em julgado e pela irretroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21 em relação à prescrição. 2 – É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. (TJ-RN - APELAÇÃO CÍVEL: 0100380-74.2013.8.20.0153, Relator: CORNELIO ALVES DE AZEVEDO NETO, Data de Julgamento: 29/08/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 30/08/2023) No caso sub judice, verifica-se que os itens objeto das licitações realizadas por meio dos procedimentos Tomada de Preço nº 130/2005 – GEED, Carta Convite nº 311/2006 – GES, Carta Convite nº 312/2006 – GES, Carta Convite nº 305/2007 – GEARH e Carta Convite nº 007/2007 referem-se a bens materiais efetivamente fornecidos pela empresa Campina Representações Ltda. ao Município de Mossoró/RN.

Tal circunstância resta suficientemente comprovada pelos recibos e notas fiscais de fornecimento de materiais emitidas em favor da municipalidade, devidamente acostadas aos autos (Id. 7362040, págs. 30, 32, 34 e 36; Id. 7362603, págs. 3 e 6; Id. 7362603, pág. 39; Id. 7362811, pág. 38; Id. 7362824, pág. 25).

Dessa forma, ressalto que os elementos colacionados aos autos não me parecem aptos à comprovação do dolo específico, o qual figura, repito, como elemento fundamental para caracterização do ato ímprobo descrito na Lei de Improbidade.

O simples fato de ofender mandamentos legais e procedimentais não tem o condão de autorizar, por si só, uma presunção de improbidade.

Verifico, ademais, que o autor sustenta a existência de ilegalidades supostamente praticadas pelos demandados, especialmente no que tange a vícios nos procedimentos formais das licitações, bem como à ausência de atestos em algumas das notas fiscais relativas aos itens licitados.

Contudo, não há nos autos demonstração inequívoca de prejuízo efetivo ao erário público decorrente de conduta dolosa por parte dos requeridos.

Ressalte-se que inexiste qualquer prova concreta de que os réus tenham atuado, seja em momento anterior ou posterior aos certames, com o propósito deliberado de causar dano à Administração Pública ou que tenham adotado conduta revestida de má-fé, ardil ou deslealdade institucional.

Nesse contexto, observo que os elementos probatórios constantes dos autos não se mostram suficientes para a configuração do dolo específico, requisito indispensável à caracterização do ato ímprobo previsto na Lei nº 8.429/1992.

A mera infringência a normas legais ou procedimentais, por si só, não autoriza a conclusão pela ocorrência de improbidade administrativa, sendo imprescindível a demonstração do elemento volitivo qualificado.

A propósito, trago à colação decisões do E.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, nas quais se evidencia a necessidade de comprovação do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, vejamos: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALEGADA FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SERRA DE SÃO BENTO/RN.

SENTENÇA DO JUÍZO ORIGINÁRIO QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL.

PROVAS INSUFICIENTES A DEMONSTRAR A RELAÇÃO ENTRE O ACRÉSCIMO PATRIMONIAL DOS INVESTIGADOS E OS SUPOSTOS DESVIOS DE VERBAS PÚBLICAS.

APLICAÇÃO DA LEI N. 14.230/2021.

TEMA 1.199/STF DE REPERCUSSÃO GERAL.

NECESSIDADE DA PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO ESPECÍFICO.

AUSÊNCIA DE ELEMENTO APTO A CONFIGURAR O ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INOCORRÊNCIA DE DOLO, MÁ-FÉ, E DANO AO ERÁRIO.

INAPLICABILIDADE DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI Nº 8.429/92.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO”. (APELAÇÃO CÍVEL, 0100848-33.2016.8.20.0153, Des.

Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 09/03/2023, PUBLICADO em 13/03/2023). “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

JULGAMENTO DO TEMA 1199 PELO STF.

LEI FEDERAL Nº 14.230/2021.

NOVOS MARCOS PRESCRICIONAIS.

IRRETROATIVIDADE.

PRESCRIÇÃO AFASTADA.

AVANÇO SOBRE AS QUESTÕES DE MÉRITO.

POSSIBILIDADE.

CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTO NOS ARTIGO 10, INCISOS VI E IX E 11, CAPUT, AMBOS DA LIA.

AUTOS QUE NÃO DEMONSTRAM A CARACTERIZAÇÃO DO DOLO POR PARTE DO EMBARGADO.

DOLO.

NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO PARA A TIPIFICAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ARTIGOS 9º, 10 E 11 DA LIA QUE RECLAMAM A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO.

ENTENDIMENTO DO STF NO ARE 843.989/PR.

TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL.

AGENTE PÚBLICO QUE FOI IMPUTADO PELO MERO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES SEM A COMPROVAÇÃO DE ATO DOLOSO COM FIM ILÍCITO.

AFASTAMENTO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A TEOR DO § 3º DO ARTIGO 1º DA LIA.

PRECEDENTE DESTA E.

CORTE DE JUSTIÇA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO, E, ADENTRANDO ÀS QUESTÕES DE MÉRITO, REFORMAR A SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS” (TJRN - APELAÇÃO CÍVEL, 0101320-65.2013.8.20.0112, Des.

Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, j. em 17/02/2023).

Aliás, a nova dicção do art. 10, caput, da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, menciona condutas objetivas que constituem o núcleo tipológico da infração, a saber: “perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres”, de modo que “todas articuladas ao efeito de constatar a diferença patrimonial efetiva para menos antes e depois do resultado do ato hostilizado[...][1]”.

A propósito, em recente julgado, a Primeira Seção do STJ, na Questão de Ordem no REsp 1912668/GO, cancelou o Tema 1.096, o qual visava “Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)”, veja-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LICITAÇÃO.

DISPENSA INDEVIDA OU FRUSTRAÇÃO DE LICITUDE.

CONFIGURAÇÃO OU NÃO DE DANO PRESUMIDO AO ERÁRIO (IN RE IPSA).

SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021, COM ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DO ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92.

CANCELAMENTO DO TEMA 1.096. 1.

Em julgamento finalizado em 1°/6/2021, a Primeira Seção do STJ afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (art. 257-C do RISTJ), para o fim de discutir a seguinte controvérsia: "Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa) ". 2.

Após a afetação do Recurso Especial como representativo da controvérsia, sobreveio a Lei 14.230/2021, que alterou, profundamente, a Lei 8.429/92.

A nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, resolve, aparentemente, a questão objeto da controvérsia afetada, dispondo que, para fins de configuração de improbidade administrativa, o ato deverá acarretar "perda patrimonial efetiva".

Além disso, existem profundos debates sobre as questões relacionadas ao real alcance da nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, bem como sua eventual retroatividade, que não foram objeto de discussão nos autos. 3.

Levando em consideração essa situação e o disposto nos arts. 1.036, § 6º, e 104-A, I, do RISTJ, é prudente que eventual fixação de tese repetitiva sobre o tema seja realizada em recurso especial em que tenha havido ampla discussão sobre o alcance das inovações implementadas pela Lei 14.230/2021, o que não ocorreu no caso. 4.

Questão de Ordem encaminhada no sentido de propor o cancelamento do Tema 1096, com a determinação de que os Recursos Especiais afetados tenham regular processamento, assim como os casos que tiveram andamento suspenso quando da afetação do tema. (QO no REsp n. 1.912.668/GO, relator Ministro Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em 22/2/2024, DJe de 19/3/2024.) Nesse mesmo sentido, colaciono ementas de julgados que comprovam os argumentos.

Veja-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.

FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO.

DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA).

CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021.

EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA.

TEMA 1.199/STF.

RETROATIVIDADE.

ABOLITIO.

PUNIBILIDADE EXTINTA.

RECURSO PREJUDICADO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PREJUDICADOS. 1.

A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2.

A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3.

Apesar de o Tema 1199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário.

Precedentes das duas Turmas de Direito Público do STJ. 4.

Julgada extinta a punibilidade do embargante em razão da superveniente atipicidade da conduta a ele imputada; e, por conseguinte, julgado prejudicados os embargos de divergência. (EREsp n. 1.288.585/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO.

DANO PRESUMIDO.

CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

LEI N. 14.230/2021.

PREVISÃO NORMATIVA EXPRESSA.

EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA.

TEMA N. 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

RETROATIVIDADE.

PUNIBILIDADE EXTINTA.

DEMAIS QUESTÕES RECURSAIS PREJUDICADAS.

JULGADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS AGRAVANTES PELA ABOLITIO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. 1.

A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2.

A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3.

Apesar de o Tema n. 1.199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário.

Precedente desta Corte Superior. 4.

Extinta a punibilidade dos recorrentes, fica prejudicada a análise do agravo em recurso especial. 5.

Julgada extinta a punibilidade dos agravantes, pela abolitio da conduta, ficando prejudicado o agravo em recurso especial. (AREsp n. 2.102.066/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 2/10/2024.) ADMINISTRATIVO.

ATO ÍMPROBO.

DANO PRESUMIDO.

ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA.

NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO.

MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2.

Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.230/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3.

Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4.

Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.230/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5.

In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6.

Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido.

Embargos de declaração prejudicados. (REsp n. 1.929.685/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) Portanto, não mais se sustenta a presunção de prejuízo ao erário apenas com base em fraude à licitação, não encontrando amparo legal a imputação aos réus do tipo insculpido no art. 10, V, porquanto o Ministério Público também não se desincumbiu do ônus de demonstrar o efetivo dolo na conduta dos réus.

Desse modo, a despeito do cenário que se descortina nestes autos, penso inexistir qualquer prova inequívoca acerca da atuação dolosa dos demandados, com o fim de causar dano ao erário, de forma que, a partir da análise dos autos, caminha-se em direção à improcedência da presente ação.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial (art. 487, I, do CPC).

Sem condenação da parte requerente em custas e honorários advocatícios, com base no princípio da simetria, nos termos da pacífica jurisprudência do E.

STJ (Precedentes: EDcl no REsp 1320701 e AgInt no AREsp 996.192) Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme alteração trazida pelo art. 17, § 19, IV, da Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021.

Arquivem-se os autos com o trânsito em julgado.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Mossoró/RN, na data da assinatura eletrônica.

Bruno Montenegro Ribeiro Dantas Juiz de Direito (Documento assinado digitalmente na forma da Lei 11.419/2006). [1] Ferraz, Luciano.

Fim do Tema 1.096/STJ determina superação da tese do dano in re ipsa nas ações de improbidade.

Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mar-21/fim-do-tema-1-096-stj-determina-superacao-da-tese-do-dano-in-re-ipsa-nas-acoes-de-improbidade/.

Acesso em:10 mar. 2025.