TJRN - 0826916-72.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Primeira Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Fórum Fazendário Juiz Djanirito de Souza Moura Praça Sete de Setembro, s/n Cidade Alta, Natal - RN AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL Nº 0826916-72.2022.8.20.5001 PARTE AUTORA: QUALITY IN TABACOS INDUSTRIA E COMERCIO DE CIGARROS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA ADVOGADO: DIOGO ROBERTO DOMINGUES PARTE RÉ: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADOR: RODRIGO TAVARES DE ABREU LIMA S E N T E N Ç A Vistos, etc.

QUALITY IN TABACOS INDUSTRIA E COMERCIO DE CIGARROS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, por seu representante legal, interpôs Embargos de Declaração sob a alegação de existência de vícios da contradição do art. 1.022 do CPC no julgado embargado, argumentando, em síntese, que: a) na sentença de ID 121664995, este juízo, reconheceu que o caso concreto, se enquadrava na hipótese de transferência de mercadoria entre os estabelecimentos de sua titularidade conforme aplicação dos precedentes qualificados já citados, e que o Auto de Infração 682/2018 deveria ser anulado; b) todavia, julgou o pedido improcedente, pois submeteu a presente demanda a modulação dos efeitos do Julgamento decorrente do enfrentamento dos Embargos Declaratórios manejados pelo Embargado na ADC 49, de modo que o posicionamento adotado no acórdão proferido naquela ação, ou seja, a não incidência do ICMS entre os estabelecimentos da Demandante, terá efeito, somente, a partir do exercício financeiro de 2024. c) como a Ata de Julgamento do acórdão de mérito, proferido na ADC nº 49, fora publicada no DJE em 19/04/2021 - DJE Edição nº 80, divulgado em 29/04/2021, e a presente ação fora manejada em 29/04/2022, ou seja, após aquela data, a demanda não estaria abarcada pelos efeitos da ADC, contudo merece retoque, uma vez que guinado de contradição, especificamente quanto aos efeitos da modulação ao caso concreto, visto que, a modulação dos efeitos temporais da decisão da ADC/49 se deu para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito no acordão da ADC; d) revela-se a contradição interna na sentença, pois no acórdão dos embargos declaratórios da ADC 49, no julgamento realizado através da Sessão Ordinária realizada em 19.04.2023 pelo STF, foi estabelecido que estavam ressalvados da modulação dos efeitos, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da decisão de mérito da ADC 49, ou seja, 29.04.2021, e no caso concreto, o processo administrativo Auto de infração 682/2018, só foi julgado em 27.07.2021; e) o processo administrativo Auto de Infração nº 682/2018 em que impugnava a cobrança do ICMS, em operações de transferência de mercadorias entre os seus estabelecimentos, estava pendente de julgamento no momento da publicação da decisão de mérito da ADC 49, (29.04.2021) e não deve sofrer os efeitos da modulação de seus efeitos, pois está na hipótese de exclusão, como se confere do acordão do julgamento dos ED daquela ADC; f) a decisão do STF foi clara em proteger os processos pendentes de conclusão até a referida data, garantindo que a modulação dos efeitos não prejudicaria esses casos específicos, como o presente Portanto, a presente demanda, decorrente de um processo administrativo pendente de julgamento na data da publicação da decisão de mérito da ADC 49, ou seja, 29.04.2021, se encaixa na exceção da modulação dos efeitos.

Ao final, requer que conheça dos Embargos de Declaração, dandolhe efeitos infringentes e provimento, a fim de sanar a contradição contida no r. sentença, para reconhecer que a demanda em questão não se submete aos efeitos da modulação da ADC 49, e julgar o processo procedente, condenando a Embargada em sucumbência.

Por sua vez, o Estado do Rio Grande do Norte, por seu representante legal, interpôs Embargos de Declaração sob a alegação de existência de omissão e erro material na sentença embargada, em síntese, que: a) ao assim decidir, a sentença incorreu em erro material e omissão, renovada vênia, posto que, este Juízo não observou o disposto nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, deixando de fixar percentual para as duas primeiras faixas da base de cálculo da condenação; b) considerando que o valor da causa supera os 2.000 (dois mil) salários-mínimos, a condenação imposta deveria ter observado os percentuais previstos em lei, para cada intervalo da base de cálculo; c) o ônus da sucumbência deveria ter sido fixado nos seguintes parâmetros, até 200 salários-mínimos, 10% a 20%, de 201 salários-mínimos até 2.000 salários-mínimos, 8% a 10%, e de 2.001 salários-mínimos a 20.000 salários-mínimos 5% a 8%; d) considerando a omissão e o erro material da decisão, porquanto, deixou de fixar o percentual referente a todas as faixas sucumbenciais, em dissonância ao disposto no CPC, limitando-se a estabelecer o percentual incidente entre 2.001 salários-mínimos a 20.000 salários-mínimos, tem-se a necessidade de acolhimento dos presentes embargos.

Ao final, requer o conhecimento e o acolhimento dos presentes embargos para que, concedendo-lhes efeitos modificativos, este Juízo se digne a integrar a sentença outrora proferida, observando o disposto nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, sanando, por consequência, a omissão quanto a fixação de percentual a incidir sobre as duas primeiras faixas da condenação do ônus da sucumbência.

Intimados, ambos os embargados ofertaram contrarrazões ao recurso da parte contrária, conforme ID 127667221 e 135306689. É o que importa relatar.

Passo a decidir.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. É cediço que os embargos de declaração se prestam para corrigir hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro nos julgados embargados e é por meio desse recurso que se busca alcançar a supressão de vícios porventura existentes na decisão hostilizada.

Como regra, não tem caráter substitutivo, modificador ou infringente da sentença embargada, apenas integrando ou aclarando o decisum objurgado, ou corrigindo flagrante erro material do acórdão combatido (erro in procedendo).

Na dicção do artigo 1.022, do Código de Processo Civil: “Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.” Existe obscuridade no julgado quando se está diante de uma decisão judicial cujo real sentido não se pode compreender.

Neste contexto, a obscuridade é fruto da existência de ambiguidade ou da utilização de linguagem inapropriada que dificultam a compreensão ou ainda pode ser fruto da hesitação do julgador.

Conforme ensina Luís Eduardo Simardi Fernandes, obscuridade pode ocorrer por dois motivos: “Pode acontecer quando o juiz está absolutamente certo e seguro daquilo que irá decidir, tendo em mente todo o raciocínio lógico que norteará sua decisão, mas acabe por redigir o pronunciamento de maneira confusa ou inapropriada, ou com uso de linguagem rebuscada ou pouco usual, e aquilo que estava claro em sua mente acabe por ficar de difícil compreensão, deixando dúvidas sobre o que pretendeu efetivamente dizer.

Outra hipótese é aquela em que a decisão se mostra obscura porque o próprio juiz, no seu íntimo, estava pouco seguro do que decidir.

Ou seja, hesitante, acabou por transferir essa hesitação para a decisão, ocasionando a obscuridade1”.

A contradição é um vício interno do julgado e não uma macula que se atesta pela comparação da decisão judicial com outro ato ou elemento do processo, tratando-se de uma desconformidade entre a fundamentação e a conclusão, entre elementos da fundamentação, entre capítulos componentes dispositivos, entre a ementa do acórdão e o voto do condutor, ou seja, a ilogicidade do julgado.

Segundo Freddy Didier Jr a decisão é contraditória quando, “Traz proposições entre si inconciliáveis.

O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.” Já nas palavras de Costa Machado, a contradição “…é a incompatibilidade lógica entre as decisões ou fundamentos apresentados pela sentença ou pelo acórdão1”.

Assim, apenas o vícios contraditórios por erro in procedendo, consistente no erro do juiz ao proceder a decisão, são passíveis de saneamento pela via dos embargos de declaração, não sendo possível seu manejo em decorrência de erro in judicando, como sendo aquele que atinge o próprio sentido do julgado, ou seja, o posicionamento adotado pelo julgador a partir de sua livre convicção motivada.

No que pertine a omissão do julgado, o próprio Diploma processual Pátrio enfatiza que a decisão será omissa quando (art. 1.022, pár. ún): I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. (art. 1.022, pár. ún).

Sobre a matéria, o renomado processualista Freddy Didier Junior considera omissa a decisão; “Que não se manifestar-se sobre: a) Um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pela parte (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não acolhimento, sim, sob pena de ofensa a garantia do contraditório). c) sobre questões de ordem pública, que não são apreciáveis de ofício, pelo magistrado, tenham ou não tenham sidos suscitadas pela parte”.

Por fim, o erro material pode ser conceituado como o equívoco ou inexatidão relacionado a aspectos objetivos como um cálculo errado, ausência de palavras, erros de digitação, troca de nome, de números, dentre outros, afastando-se desse conceito o entendimento de um magistrado sobre determinada matéria.

Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco, ao tratar da correção das inexatidões materiais, nos termos do art. 463, I, do CPC, observa: “Precisamente porque não devem afetar em substância o decisório da sentença, o que mediante elas se faz não altera, não aumenta e não diminui os efeitos desta.

Eventual coisa julgada que já se tenha abatido sobre esses efeitos não ficará prejudicada pela mera retificação formal1” Analisando as alegações trazidas nos presentes embargos, constata-se que, quanto aos embargos interpostos pela Empresa Autora, QUALITY IN TABACOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CIGARROS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, a sentença embargada padece dos vícios alegados, se mostrando possível a correção dos vícios apontados nas razões recursais através da presente via.

Com efeito, alegou a Parte Embargante que a sentença embargada incidira contradição interna, pois no acórdão dos embargos declaratórios proferidos na ADC 49/RN, no julgamento realizado através da Sessão Ordinária realizada em 19.04.2023 pelo STF, foi estabelecido que estavam ressalvados da modulação dos efeitos, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da decisão de mérito da ADC 49, ou seja, 29.04.2021, e no caso concreto, o processo administrativo Auto de infração 682/2018, só foi julgado em 27.07.2021, ou seja, antes da publicação da citada Ata.

Neste contexto, observa-se que a decisão embargada restou consignada nos seguintes termos: "E no caso, requereu o Ente Público que fosse sobrestado este processo até o julgamento definitivo da ADC, tendo em vista a repercussão direta de seus efeitos sobre a tese jurídica objeto do presente feito, e que o tema sob exame se encontrava pendente de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, diante dos argumentos apresentados nos aclaratórios.

Todavia, os referidos embargos de declaração interpostos pelo Estado Réu igualmente restaram enfrentados - prejudicando o pretenso sobrestamento da presente demanda - sendo julgados parcialmente, e por conseguinte, homologados os efeitos do acórdão de mérito da ADC, nos seguintes termos: "Decisão: Após o voto-vista do Ministro Roberto Barroso, que dava provimento aos embargos de declaração para (a) modular os efeitos do acórdão de mérito proferido nesta ação para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2022, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos; e (b) esclarecer pontualmente o acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, Sessão Virtual de 8.10.2021 a 18.10.2021.

Considerando-se que a Ata de Julgamento do Acórdão fora publicada no DJE em 19/04/2021 - DJE Edição nº 80, divulgado em 28/04/2021, e que a presente ação fora ajuizada em 03/11/2020, não há como se submeter a presente demanda à modulação dos efeitos do julgamento da ADC 49/RN, pelo Supremo Tribunal Federal.

Deste modo, e já exaurida a discussão travada pelo Ente Público através da ADC 49/RN, passou o acórdão elencado a surtir plenos efeitos sobre a presente demanda, ou seja, sem aplicação da modulação dos efeitos de seu julgamento, razão pela qual há que ser julgado procedente o pedido autoral para fins de declarar a falta de relação juridico tributária entre a Empresa Autora e o Estado Réu no contexto das operações discutidas nos presentes autos, e consequente não incidência do ICMS nestas operações.

Neste contexto, percebe-se, de fato que, no curso do julgamento da ADC 49, o Estado do Rio Grande do Norte interpôs Embargos de Declaração junto ao Supremo Tribunal Federal, os quais já restaram igualmente enfrentados, sendo julgados parcialmente, e por conseguinte, modulados os efeitos do acórdão de mérito daquela ação, nos seguintes termos: "Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.

Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.

Presidência da Ministra Rosa Weber.

Plenário, 19.4.2023." Com efeito, durante o tribunal pleno da Sessão Ordinária realizada em 19 de abril de 2023, o Supremo Tribunal Federal proferiu seu veredicto no que concerne aos Embargos Declaratórios anteriormente pendentes de análise, relacionados à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) número 49.

Transcrevo a seguir a ementa proferida: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS.

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular." (grifado).

Conforme se extrai da ementa acima transcrita, ao julgar dos Declaratórios, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos de seu colegiado, modulou os efeitos do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC/49, de modo que, o entendimento exarado anteriormente, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) - o qual possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica – passará a ter eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Expirado este prazo, sem que os Estados tenham disciplinada a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficará reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem esses créditos, o que não é o caso dos presentes autos, vez que a pretensão não inclui pedido de compensação de créditos de ICMS, mas somente, a repetição de indébito tributário.

Portanto, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, todavia, modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, com ressalvas aos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

No caso dos autos, a Ata de Julgamento do acórdão de mérito, proferido na Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC nº 49, fora publicada no DJE em 19/04/2021 - DJE Edição nº 80, divulgado em 28/04/2021, ao passo que a presente Demanda fora manejada em 29/04/2022, ou seja, após aquela data, e sendo assim, deverá se submeter à modulação dos efeitos do julgamento decorrente do enfrentamento dos Embargos Declaratórios manejados pelo Ente Público naquela Ação, de modo que o posicionamento adotado no acórdão proferido na ADC nº 49, para o caso concreto, ou seja, a não incidência do ICMS entre os estabelecimentos da Demandante, terá efeito, somente, a partir do exercício financeiro de 2024. (...) "Em sendo assim, em relação ao Auto de Infração de nº 00000682/2018 - ocorrência 2, há que submeter o caso concreto ao alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, e portanto, observados os efeitos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49 no tocante às operações tidas como de transferências de bens entre estabelecimentos próprios, em relação à modulação dos efeitos aplicados, de modo que a não incidência do ICMS nas operações tratadas nestes autos somente se operará a partir exercício financeiro de 2024." (trechos grifados).

Como visto, para fins de indeferimento da pretensão autoral, restou considerado pela Sentença Embargada que a presente Demanda fora manejada em 29/04/2022, ao passo que a Ata de Julgamento do acórdão de mérito, proferido na Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC nº 49, fora publicada no DJE em 19/04/2021 - DJE Edição nº 80, divulgado em 28/04/2021, e assim, restou julgado improcedente, pois submeteu a presente demanda a modulação dos efeitos do Julgamento decorrente do enfrentamento dos Embargos Declaratórios manejados pelo Embargado na ADC 49, de modo que o posicionamento adotado no acórdão proferido naquela ação, ou seja, a não incidência do ICMS entre os estabelecimentos da Demandante, terá efeito, somente, a partir do exercício financeiro de 2024.

Logo, remanesce, neste ponto, a alegação de contradição na sentença embargada, ou seja, quanto a modulação dos efeitos elencados, vez que, no caso concreto, o processo administrativo - Auto de infração 682/2018, somente teria sido julgado em 27.07.2021.

De fato, para a parte embargante, o Processo Administrativo Tributário - Auto de Infração nº 682/2018, em que impugnou a cobrança do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre os seus estabelecimentos, estava pendente de conclusão no momento da publicação da decisão de mérito da ADC 49, (29.04.2021), razão pela qual não deveria sofrer os efeitos da modulação do julgamento, pelo STF, pois está na hipótese de exclusão, conforme o teor do acordão do julgamento dos ED daquela ADC.

Neste contexto, em análise aos autos do processo administrativo tributário nº PAT 682/2018, anexados à documentação inicial, pela Demandante, mormente nas razões de impugnação ao Auto de Infração nº 682/2018, constantes do ID 81589345, pelo contribuinte, ora embargante, observa-se que, naquela época (11/10/2018), já se discutia a inexistência de fato gerador do ICMS decorrente de remessa de mercadorias entre os estabelecimentos de mesma titularidade da Parte Autora, ora Embargante, senão vejamos os seguintes trechos: (...) (...) (...) (...) Ademais, as argumentações postas na defesa acima restaram embasadas pelas respectivas notas fiscais, senão vejamos a titulo exemplificativo as seguintes, onde se constata que a remessa de mercadorias se dera entre estabelecimentos de titularidade da mesma demandante: " Portanto, das razões recursais, corroboradas pelos trechos dos documentos acima colacionados, percebe-se que a sentença embargada laborou em vício do art. 1.022 do CPC quanto a submissão ao caso concreto da modulação dos efeitos do julgamento dos declaratórios interpostos na ADC 49/RN, vez que, deixou de considerar que, no curso do Processo Administrativo Tributário - Auto de infração 682/2018, a Parte Embargante, ao impugnar a cobrança do ICMS ora em discussão, que seja, incidente sobre operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, já teria introduzido naquela seara a discussão posteriormente julgada pelo Supremo Tribunal Federal, logo, em momento anterior ao julgamento e publicação da Ata de Julgamento do precedente vinculante, e assim, com o condão de inverter inteiramente o sentido do julgamento da sentença embargada.

Assim, para o caso concreto, em que havia processo administrativo pendente de conclusão até a publicação da ata de julgamento, há que prevalecer de imediato os efeitos do julgamento exarado pelo Pretório Excelso na ADC 49/RN, que reconheceu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

De fato, dadas as circunstâncias acima relatadas, há que ser afastada a modulação dos efeitos temporais do julgado, diante da ressalva quanto aos processos administrativos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do acórdão (PAT nº 682/2018).

Em situações similares, colhe-se os seguintes julgados exarados pelos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

PRETENSÃO DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA, PARA ANULAR DECISÃO, PROFERIDA PELO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO, A QUAL DETERMINOU A SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE ACÓRDÃO, DA 3ª CÂMARA DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, NO MESMO PROCESSO, ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49.

ACÓRDÃO, O QUAL RECONHECEU A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS, PELA TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49, QUE FOI JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM 19/04/2021 E, QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996, QUE POSSIBILITAVA A RESPECTIVA COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, QUE NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS PENDENTES, COMO NO PRESENTE CASO.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR PARA A COBRANÇA DO ICMS, COMO CORRETAMENTE, RECONHECIDO PELO ACÓRDÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

CONFIGURAÇÃO DO ATO COATOR E, DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA, PARA ANULAR A DECISÃO DO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA.” (TJ-RJ: MANDADO DE SEGURANÇA: 0015212-56.2023.8.19.0000 202300400461, Relator: Des(a).

CLAUDIA PIRES DOS SANTOS FERREIRA, Data de Julgamento: 13/03/2024, TERCEIRA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 6ª CÂMA, Data de Publicação: 15/03/2024) (grifado). “APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - ICMS - CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE - ADC 49 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1.

Na ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de normas inseridas na Lei Complementar nº 87/1996, afastando a possibilidade de cobrança de ICMS em razão de meras transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. 2.

Os efeitos da decisão proferida na ADC 49 valem a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ou seja, 29/04/2021." (TJ-MG: Apelação Cível: 1.0000.22.145307-9/003, Relator: Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 05/04/2024, 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/04/2024) (grifado). “APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DA MATRIZ PARA FILIAL.

ADC 49.

INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICA AO CASO EM TELA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” TJ-RR - AC: XXXXX-80.2022.8.23.0010, Relator: ELAINE BIANCHI, Data de Julgamento: 09/02/2024, Câmara Cível, Data de Publicação: 20/02/2024) (grifado). "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DO MESMO TITULAR ENTRE ESTADOS.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49 ESTRANHA À IMPETRAÇÃO.

DESPROVIMENTO. 1- O julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos embargos de declaração na ADC 49 não alcança o direito já estabelecido na tese do Tema 1.099/STF, nem importa superação da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, quanto à não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular.

O que restou estabelecido como inovação na decisão que modulou os efeitos do julgamento da ADC 49 foi a protração da imposição aos Estados da obrigação de regulamentar a matéria até a data estipulada (01/01/2024). 2- Agravo conhecido e desprovido.” TJ-GO - Agravo de Instrumento: XXXXX20238090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a).

DESEMBARGADORA BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ) (grifado).

Portanto, evidenciado o vício relatado pela Parte Embargante, há autorização legal para seu suprimento através da presente via, tal qual requerido nas razões recursais, cumprindo ao Estado-juiz a devida correção mediante a via escolhida, nos termos do artigo 1.022 do CPC.

Por conseguinte, outro caminho não há, senão, ser aplicado efeito infringente aos presentes Embargos.

De fato, a depender de cada situação, a correção do vício poderá ensejar a modificação do decisum embargado (efeitos infringentes).

Embora não tenham, a priori, este efeito, tal condição não afasta a possibilidade de se modificar o julgado em desfavor do embargado, quando tal fato decorrer dos reflexos da correção do vício.

A respeito da possibilidade de aplicação de tal efeito aos embargos em situações similares, acarretando a completa modificação do julgado embargado, os professores Nelson Nery Júnior e Teresa Arruda Alvim Wambier assinalam que: “3.5 Efeito infringente.

Este efeito, que é o de alterar a decisão recorrida, não é próprio dos embargos de declaração.

A finalidade do referido recurso não é alterar a decisão, mas integrá-la ou corrigi-la.

Não obstante, de forma reflexa, e em razão do efeito expansivo, podem os embargos alterar a decisão embargada. (…) Como visto no item próprio, admite-se esta possibilidade de alteração do julgado mediante interposição de embargos de declaração.

Em suma, havendo defeito cuja correção seja passível de interferir na conclusão do julgado, haverá que se modificar o julgamento.

Isto é, não existe óbice para alteração do julgado se o recurso tiver sido interposto dentro dos limites aqui traçados1 Na situação dos autos, é indiscutível que a eliminação do vício no julgado embargado incidirá, reflexivamente, na modificação de seu sentido, ante a patente contrariedade entre o resultado desta correção e o teor do julgamento ora embargado.

Entendimento diverso implicaria reputar inócuos os efeitos advindos da correção da eiva por intermédio dos presentes declaratórios.

Ainda nesse contexto, apropriada à situação em tela a lição dos processualistas Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “Questiona-se, porém, a respeito da possibilidade do uso dos embargos de declaração para se alcançar alteração de substância na decisão, de maneira a modificar a sua própria essência.

As vantagens dessa alternativa são evidentes, não apenas pela rapidez com que esses embargos são julgados, mas ainda pela sua simplicidade e ausência de preparo Não obstante, a doutrina e a jurisprudência tendem a negar que os embargos de declaração possam vir a alterar o conteúdo da decisão recorrida.

Contudo, é necessário advertir que nem sempre essa vedação pode ser tomada de maneira absoluta como pondera EGAS MONIZ DE ARAGÃO, “ninguém contesta que os embargos de declaração não visa a modificar o julgamento; não é possível que, por seu intermédio, a proposição 'a', por estar errada ou ser injusta, venha a ser substituída pela proposição 'b', tida como certa ou justa – isso seria objetivo de julgamentos em grau de recurso.

Mas é evidente que, se o julgamento contiver, simultaneamente, afirmações excludentes entre si, urge que uma delas seja afastada (quiçá ambas, para dar lugar a uma terceira), e isso só se faz, obviamente, modificando o próprio julgamento, a fim de, expungida a contradição, torná-lo coerente.

Por conseguinte, a velha e corriqueira afirmação, às vezes repetida sem meditação, de não ser permitido 'modificar' o julgamento através de embargos de declaração precisa ser entendida com argúcia.

Com efeito, vícios como a contradição e a omissão podem, com certa naturalidade, alterar a substância da decisão recorrida, imagine-se, por exemplo, que o juiz deixe de avaliar, na sentença, um dos fundamentos da defesa (o mais importante), julgando procedente o pedido; interpostos os embargos de declaração, para o exame do ponto omitido, terá o magistrado de avaliá-lo por completo,e, se for o caso, acolhê-lo para julgar improcedente a demanda.

Nisso não reside nenhuma atividade vedada por lei; ao contrário, resulta da própria essência integrativa da decisão dos embargos de declaração. (…) Nas situações antes descritas, de todo modo, não há qualquer anormalidade no efeito produzido pelo julgamento dos embargos de declaração.

Nesses casos, é natural à própria correção da omissão ou da contradição, a possibilidade (ao menos em tese) de modificação da decisão.

Mais difícil é a análise da situação em que – mesmo ausente qualquer obscuridade, omissão ou contradição – se pretende utilizar os embargos de declaração em substituição ao recurso adequado (v.g., a apelação) com o objetivo de produzir modificações na decisão recorrida.

Embora isso seja aparentemente inviável, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, ainda que excepcionalmente, o uso dos embargos de declaração com efeitos infringentes (modificativos) em tais circunstâncias na verdade, somente aqui realmente existirão embargos de declaração com efeitos infringentes. (…) Esses casos excepcionais são identificados, em regra, como decisões teratológicas e absurdas, em que é evidente o descompasso da decisão com o direito incidente na espécie ou com o fatos correspondentes.

Assim, por exemplo, tem-se admitido os embargos de declaração com efeitos infringentes quando o juiz decide deserto um recurso que evidentemente foi objetivo de preparo; quando o juiz, ao sentenciar, decide controvérsia totalmente alheia àquela manifestada nos autos; ou quando o juiz, em sentença, supõe a revelia do réu, não obstante a clara apresentação de defesa tempestiva.

Em tais situações, admite-se os embargos de declaração (com efeitos modificativos ou infringentes) para a correção do defeito, sem haver a necessidade de sujeitar esse defeito obvio a recurso mais complexos, como a apelação ou o agravo Outrossim, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado pela possibilidade de aplicação dos efeitos infringentes aos embargos, em situações onde a correção da eiva implica na natural modificação do julgado.

Para a referida Corte Superior, embora não seja essa a função precípua do recurso, tal fato se mostra imprescindível em determinadas situações, mesmo quando já esgotada a prestação jurisdicional, embora encontrando-se o comando sentencial maculado por nulidade insanável.

Assim, confira-se os julgados: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

OMISSÃO DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU EM PRONUNCIAR-SE SOBRE OS HONORÁRIOS DO ADVOGADO DA PARTE VENCEDORA.

ACOLHIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA MANIFESTAÇÃO SOBRE O PONTO.

REFORMA DA SENTENÇA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA A FIM DE AFASTAR A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A SENTENÇA NÃO PODERIA SER ALTERADA.

CONTRARIEDADE AOS ARTS. 463, II, E 535, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

I – Segundo dispõe o art. 463, II, do Código de Processo Civil, o juiz, ao publicar a sentença de mérito, cumpre e acaba o ofício jurisdicional, mas pode alterá-la quando a parte opõe embargos de declaração.

Estes, segundo o art. 535, II, do mesmo diploma legal, são cabíveis quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Assim sendo, quando deixa de emitir pronunciamento sobre os ônus de sucumbência, como a condenação em honorários do advogado da parte vencedora, pode e deve acolher embargos de declaração para incluir na sentença manifestação sobre o ponto. (…). (REsp 841.440/RJ, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 02/10/2006, p. 242). (grifado).

RECURSO ESPECIAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA.

MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO APRECIADA DE OFÍCIO (ARTIGO 462 DO CPC).

OMISSÃO.

EXISTÊNCIA.

EFEITO MODIFICATIVO.

CABIMENTO. 5.

A infringência do julgado, em sede de embargos declaratórios, é uma conseqüência natural do suprimento da omissão, isto porque o exame da matéria omissa poderá levar o julgador a entendimento diverso daquele anteriormente adotado, uma vez que se tivesse apreciado o que deveria ter sido apreciado, a decisão embargada poderia ter outro resultado.

Precedentes.

Inteligência do artigo 463, inciso II, do Código de Processo Civil. (STJ: REsp 274.770/AC, Rel.

Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, julgado em 19/06/2001) (grifado).

Logo, estando a sentença embargada fundada em vício do art. 1.022 do CPC, quanto a submissão do caso concreto à modulação dos efeitos do julgamento da ADC Nº 49/RN há que ser corrigido o vício, de modo que, aplicando-lhes efeitos modificativos, seja julgado procedente o pedido autoral, para que, em relação à OCORRÊNCIA 2, do Auto de Infração n° 682/2018, não haja a submissão da situação fática à modulação dos efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49/RN (não incidência do ICMS a partir do exercício de 2024).

Em razão do entendimento ora adotado, há que ser invertida a condenação da Parte Autora em custas processuais e honorários advocatícios, estes a razão de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, de acordo com os critérios dos incisos I a VI, do § 2º, e percentuais do inciso III, do § 3º, do art. 85 do CPC, para que esta seja estipulada, no mesmo índice e com suporte nos mesmos fundamentos, em face do Estado do Rio Grande do Norte.

Além disto, ficam prejudicados os Embargos de Declaração interpostos pelo Ente Público no ID 123896461, tendo em vista que a única discussão neste recurso do Ente Público diz respeito à quantificação da verba honorária então estipulada em seu favor, o que ora se reverte, ante a concessão da segurança.

Diante o exposto, acolho os presentes embargos de declaração para fins de suprir os vícios do art. 1.022 do CPC apontados nas razões recursais, e aplicando-lhes efeitos infringentes, julgar procedente o pedido autoral também em relação à OCORRÊNCIA 2, do Auto de Infração n° 682/2018, para extinguir o respectivo crédito tributário pela inocorrência do fato gerador, nos termos da Súmula 166 e TEMA 256, ambos do STJ, e TEMA 1099/STF, e não submissão à modulação dos efeitos, estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Declaratórios na ADC 49/RN (não incidência do ICMS a partir do exercício de 2024), tudo nos termos supra fundamentados.

Em razão da concessão da segurança, inversão da condenação na verba honorária, para que seja o Estado do Rio Grande do Norte condenado em custas processuais e honorários advocatícios, estes a razão de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, de acordo com os critérios dos incisos I a VI, do § 2º, e percentuais do inciso III, do § 3º, do art. 85 do CPC.

Publique-se.

Intime-se.

Natal/RN, 13 de fevereiro de 2025.

Francimar Dias Araújo da Silva Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n° 11.419/06). 1MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. “Código de processo civil interpretado e anotado”.

São Paulo: Manole, 2006. pg. 1000 1Embargos de Declaração – Efeitos Infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos, .RPCP, São Paulo, RT, 2001. 2 João Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, 11ª ed.

Forense, p. 547.