TJRN - 0860699-26.2020.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0860699-26.2020.8.20.5001 Polo ativo CSN CIMENTOS BRASIL S.A.

Advogado(s): JULIO CESAR GOULART LANES Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Vivaldo Pinheiro - 3ª Câmara Cível Apelante: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Apelado: CSN CIMENTOS BRASIL S.A.

Advogado: JULIO CESAR GOULART LANES Relator: DESEMBARGADOR VIVALDO PINHEIRO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

ARGUIÇÃO PELA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA QUE NÃO PROCEDE.

POSSIBILIDADE DE USO DO MANDAMUS PARA AFASTAR ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS E QUE INCIDA DIRETAMENTE NA ESFERA JURÍDICA DO IMPETRANTE.

PRETENSÃO POR AFASTAR EFEITOS CONCRETOS DE LEI QUE VIOLA DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.

ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA QUE NÃO PROCEDE.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO, CONFORME ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF, DOTADO DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

DECISÃO A QUE SE ATRIBUIU MODULAÇÃO DE EFEITOS.

EFICÁCIA PROSPECTIVA.

EXPRESSA RESSALVA QUANTO ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.

AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA PELO STF.

EFICÁCIA DA DECISÃO IMEDIATA COM EFEITOS RETROATIVOS PARA O IMPETRANTE.

COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO PERÍODO DOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e distribuídos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao presente recurso de Apelação, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, que nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar, julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para declarar indevidas as cobranças feitas pelo Estado do Rio Grande do Norte à impetrante e para declarar o direito à compensação, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie e observando-se ainda a regra do art. 166, do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal.

Outrossim, expeça-se alvará ao Banco do Brasil S.A. em nome do impetrante no valor da soma dos depósitos realizados na conta judicial.

Custas satisfeitas (ID 61614483).

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).” Nas suas razões recursais, o Estado do Rio Grande do Norte, ora Apelante, alega, basicamente, pela inadequação da via eleita, haja vista que o impetrante busca uma repetição de indébito pela via da ação mandamental, contrariando sua natureza, tendo em vista que o Mandado de Segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, conforme dispõe a Súmula 269 do STF.

Adverte ainda que o prazo decadencial para apresentação do mandado de segurança é de 120 dias, mas a parte Autora requer seja reconhecido um direito seu desde o início do ano de 2022, superando e muito o prazo decadencial do mandado de segurança.

Pede a reforma da sentença para denegar a segurança no que se refere ao reconhecimento do direito de restituição do indébito e/ou a realização da compensação dos valores pagos a título de DIFAL do ICMS com base no Convênio 93/2015, por período que anteceda os 120 dias da data do ajuizamento do presente mandamus.

Contrarrazões apresentadas.

Ministério Público arguiu falta de interesse no feito. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O caso em comento trata a respeito de uma apelação cível em sede de Mandado de Segurança, em virtude de que, supostamente, teria sido ferido direito líquido e certo do impetrante, ora Apelado, onde o mesmo pretende impedir a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) e adicional para FECP, em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores finais localizados no Estado do Rio Grande do Norte.

Tais cobranças se devem em razão da alteração implementada pela Emenda Constitucional nº 87/15 e Convênio ICMS nº 93/15, sendo que o impetrante, argumenta pela impossibilidade da cobrança do diferencial até que seja editada a lei complementar regulamentando a EC nº 87/15.

Sobre a arguição pela inadequação da via eleita, primeiramente, de se dizer que a Constituição Federal elenca entre os seus direitos fundamentais (artigo 5º, inciso LXIX), a possibilidade de concessão de um writ para “proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Por sua vez dispõe o art. 1º da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009 que o writ deve ser concedido, estando presente o direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data”, decorrente de ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Sobre as referidas cobranças, a decisão, ora atacada, assim se pronunciou: “...o STF declarou a inconstitucionalidade formal desse ato normativo e determinou que a cobrança do imposto deveria ser levada a efeito somente após a edição de Lei Complementar, obedecendo ao disposto no art. 155, § 2º, XII, da CF, consoante tese esposada no Informativo 1007: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).

STF.

Plenário.

RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007).

Nesse contexto, houve modulação dos efeitos da decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 2022, à exceção das ações judiciais em curso sobre a questão, como é o caso do presente mandado de segurança.

Dessa forma, assiste razão ao impetrante pois são indevidas as cobranças do DIFAL e da FECP feitas pelo Estado do Rio Grande do Norte com base na EC 87/15 e na Lei Estadual 9.991/2015 até a edição da Lei Complementar 190/22, que disciplinou efetivamente a matéria e conferiu eficácia à Lei Estadual supracitada.” Assim, em que pesem as razões elencadas pelo Estado do Rio Grande do Norte, entendo que estas não merecem amparo. É preciso esclarecer que a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer do presente recurso para questionar ato normativo de efeitos concretos e que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante, conforme o caso em comento.

Temos vários julgados nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel.

Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel.

Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel.

Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.

No caso, a empresa Apelante impetrou o mandado de segurança preventivo questionando a prática de atos fiscais concretos relativos à cobrança do DIFAL e adicional para FECP, com base na Lei Estadual nº 9.991/2015 e Lei Complementar Estadual 261/2003, sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Rio Grande do Norte.

Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo indubitavelmente de efeitos concretos, mediante exigência e cobrança da diferença de alíquotas do ICMS, que inclusive foi regulamentado pelo STF, mediante o tema 1.093 com repercussão geral, o qual declarou a inconstitucionalidade da cobrança em comento antes da edição de lei complementar nacional regulamentando a exação.

Portanto, a referida cobrança, em violação a decisão com repercussão geral do STF, claramente está ameaçando direito do impetrante, sendo, por tal razão, passível de mandado de segurança.

Razão, pela qual, rejeita-se a alegação de inadequação da via aleita.

Em se tratando da arguição pela aplicação da decadência, ou seja, de que não cabe o direito de restituição do indébito e/ou a realização da compensação dos valores pagos a título de DIFAL e FECP, por período que anteceda os 120 dias da data do ajuizamento do mandado de segurança, entendo que igualmente não merece provimento.

Adite-se que não se deve confundir o prazo para requerer a segurança (120 dias) com o direito material envolvido na presente controvérsia, uma vez que foi reconhecido para aqueles que já possuíam ações em andamento, quando do julgamento do STF (TEMA 1.093 e ADI 5469), como no caso presente, que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade seriam aplicáveis de imediato.

No caso, para o contribuinte, ora Apelante, o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL e FECP até que seja editada Lei Complementar veiculando normas gerais, sendo que tais cobranças nunca obedeceram ao que determinou a Suprema Corte, razão pela qual as mesmas são inconstitucionais, não havendo qualquer limitação temporal pelo STF no caso em comento.

Ademais, é preciso ainda ser dito que o presente mandamus tem natureza preventiva, não se aplicando a ele o prazo de decadência.

Desta maneira, a empresa impetrante, respeitando-se o prazo prescricional quinquenal, possui direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração e durante o trâmite do Mandado de Segurança, conforme bem decidiu a sentença recorrida.

Isto posto, nego provimento ao recurso de Apelação, mantendo-se inalterados todos os termos da sentença recorrida.

Sem condenação em custas processuais e sem honorários advocatícios por serem incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016 /2009). É como voto.

Natal, data registrada pelo sistema.

Desembargador Vivaldo Pinheiro Relator 10 Natal/RN, 7 de Outubro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0860699-26.2020.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 07-10-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 16 de setembro de 2024.