TJRN - 0816457-45.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 6ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL E TRIBUTÁRIA DA COMARCA DE NATAL - 6ª VEFT Fórum Fazendário da Comarca de Natal - Juiz Djanirito de Souza Moura Praça Sete de Setembro, nº 34, Cidade Alta, Natal/RN, CEP: 59.025-275 e-mail: [email protected] - Telefone/Whatsapp: 84 3673-8671 PROCESSO: 0816457-45.2021.8.20.5001 IMPETRANTE: S R DA SILVA - EPP IMPETRADO: COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS), COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) SENTENÇA S R DA SILVA - EPP impetrou mandado de segurança contra ato do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE (CACE) e do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE, aduzindo, em síntese, que: a) são consumidoras de energia elétrica, assumindo o ônus financeiro de pagar o ICMS incidente no consumo de sua energia; b) variadas são as rubricas cobradas mês a mês nas contas de energia, tais como Contribuição ao PIS/PASEP, COFINS, ICMS, Contribuição de Iluminação Pública, Encargos Setoriais, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD; c) o ICMS cobrado sobre a circulação de energia elétrica apresenta-se flagrantemente excessivo porquanto calculado sem excluir da base de cálculo as parcelas correspondentes a TUST e a TUSD e mediante alíquota de 25% (vinte e cinco inteiros por cento), que é a mesma aplicada para as vendas de jóias, automóveis importados, aviões estrangeiros de uso privado, armas e munições, contrariando o princípio constitucional da seletividade; d) há uma flagrante inconstitucionalidade na atividade arrecadatória do Estado do Rio Grande do Norte, no tocante a energia elétrica, visto que são cobrados tarifas e encargos que não constituem fatos geradores de consumo efetivo de energia elétrica.

Ao final, pugnou pela concessão da segurança para declarar o direito líquido e certo a recolher o ICMS mediante exclusão dos valores correspondentes a TUST e a TUSD e segundo aplicação da alíquota de 4% ou, subsidiariamente, de 18%.

Requereu, ainda, que seja declarado o direito à compensação, dos valores indevidamente recolhidos de TUST e TUSD que foram incluídos nas bases calculadas e daquilo que exorbitou do princípio da seletividade, a ser reafirmado mediante uma das duas alíquotas aqui postuladas (4% ou, subsidiariamente, 18%, respeitando-se, em todo caso, o prazo prescricional dos últimos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração deste writ e incluindo-se os recolhimentos que se deram durante seu trâmite.

O processo foi suspenso pela decisão de ID 67375953, já que a matéria relativa ao TUSD e TUST estava afetada ao regime de recursos repetitivos pendentes de julgamento no âmbito do STJ, sob o tema n. 986-STJ.

O STJ julgou o referido tema em 13.03.2024, tendo fixado a tese na qual a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Sobre essa decisão, as partes foram intimadas para se manifestar.

A parte impetrante se manifestou na petição de ID 118972476 para requerer o prosseguimento do feito.

Notificada, a parte impetrada apresentou informações no ID 127640530, mencionando que apesar do STF no RE 714.139/SC, ter decidido que sobre a matéria relativa à alíquota do ICMS recai a técnica da seletividade, aquele tribunal modulou os efeitos da decisão para 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

Afirmou que desde 23/06/2022, a alíquota aplicada às operações de comunicação e energia elétrica pelo Estado do Rio Grande do Norte já é a alíquota modal, qual seja, aquela aplicada às operações em geral, de modo que não há valores a serem compensados pela impetrante.

O Estado do Rio Grande do Norte se manifestou no ID 128142084 para reiterar todos os fundamentos apresentados pela autoridade coatora. É o relatório.

Decido.

Nos termos do art. 5º, LXIX, da CF, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No caso, a parte impetrante alega que é indevida a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS.

Entretanto, julgando o tema 986-STJ, a 1ª Seção do STJ decidiu que “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (STJ. 1ª Seção.

REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 13/3/2024 (Recurso Repetitivo – Tema 986).

Sendo assim, o pleito da parte impetrante é improcedente quanto a matéria supra mencionada, tendo em vista a ausência do direito líquido e certo alegado.

O STJ pôs um ponto final à discussão em tela, estabelecendo a tese de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos do art. 927, III, do CPC, afastando os fundamentos da tese trazida pela parte impetrante.

Além disso, o art. 332, II, do CPC autoriza o julgamento liminar de improcedência do pedido que contrariar acórdão proferido pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos, como se deu no presente caso, em que o pleito autoral é contrário à decisão da Superior Tribunal de Justiça.

Cumpre salientar que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para aplicar a tese adotada em recursos repetitivos, conforme já fixado pela Segunda Turma do STJ.

Ultrapassado esse ponto, passo a analisar os demais pontos suscitados pela autoridade impetrada.

Em relação à alegação da imprestabilidade da via mandamental com efeitos pretéritos, com o objetivo de compensar o débito nos últimos 5 (cinco) anos, merece respaldo.

Contudo, verifico que a parte impetrante não requer a restituição do indébito em atraso, mas, tão somente, a declaração do direito à compensação, o que é possível em sede de mandado de segurança, com respaldo na Súmula 213 do STJ, segundo a qual: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” No que concerne ao mérito, a cobrança do ICMS com majoração de alíquota sobre operações com energia elétrica, com fulcro no princípio da seletividade, devemos observar o que dispõe o art. 155, §2°, inciso III, da CF/88: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) I - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” Dessa forma, o supracitado dispositivo constitucional informa ser necessário a observância pelo legislador estadual do princípio da seletividade em relação ao ICMS, em função da essencialidade dos bens e dos serviços tributados.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, a alíquota do ICMS aplicada sobre a energia elétrica para consumidores acima de 300 (trezentos) KW, encontra previsão no artigo 27, inciso II, letra “q”, da Lei nº 6.968/1996 que assim preceitua: “Art. 27.

As alíquotas do imposto são as seguintes: (...) II - nas operações e prestações internas 25% (vinte e cinco por cento), com: (…) q) energia elétrica para a consumidores residenciais com consumo mensal acima de 300 (trezentos) KW;" Ocorre que a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) anteriormente estipulada em lei estadual claramente supera a de 17% (dezessete por cento) que é estabelecida para as operações em geral.

Ademais, o Pretório Excelso entendendo pela relevância da matéria, afetou a controvérsia ao tema nº 745, nos seguintes termos: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Ou seja, após o regular curso processual do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, sobreveio o julgamento de mérito da demanda recursal, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal enfrentou definitivamente a matéria em sede de Repercussão Geral, proferindo acórdão com a seguinte ementa: "EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)." (RE 714139, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Portanto, a matéria em debate nestes autos foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, resultando na obrigatoriedade de sua aplicação em casos similares pelas instâncias inferiores, que deverão adotá-lo a fim de evitar a interposição de futuros recursos extraordinários e a reforma de seus julgados.

Cumpre ressaltar que em prosseguimento ao julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos do aludido julgamento, estipulando a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024 e ressalvando, expressamente, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, o dia 05/02/2021.

No presente caso, o mandado de segurança foi impetrado em 28 de março de 2021, e por conseguinte, ajuizada em data posterior ao início do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 714.139, razão pela qual deverá se submeter à modulação dos efeitos, fixada pelo Supremo Tribunal Federal, devendo ser aplicada a redução das alíquotas do ICMS discutido ao mesmo patamar das operações em geral sem qualquer restrição temporal.

Por fim, requereu a parte impetrante que seja declarado o direito de restituição dos valores supostamente indevidos, via compensação, dos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente demanda, bem como daqueles recolhidos no decorrer desta.

Tal pedido é possível, nos termos da Súmula 213 do STJ, segundo a qual "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”, sendo também possível pleitear, através da presente via, a repetição de valores porventura pagos indevidamente ao fisco Estadual após sua impetração.

Desse modo, caso existam valores que atendam a tais condições, ou seja, cobrado o ICMS sobre a energia elétrica em alíquota superior aquela aplicada nas operações em geral, a partir de 01/01/2024, deverão estes serem atualizados pela Taxa SELIC contados desde o pagamento indevido, e apurados em sede de cumprimento de sentença.

Diante do exposto, a luz das teses firmadas através do Tema Repetitivo nº 986/STJ e do Tema de Repercussão Geral nº 745/STF, CONCEDO PARCIALMENTE a segurança pretendida para impedir a cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica em relação à parcela da alíquota que ultrapassar aquela utilizada nas operações em geral praticadas neste Estado, a partir do exercício de 2024 (01/01/2024), ficando assegurado o direito ao impetrante quanto à restituição do indébito tributário eventualmente recolhido a este título até o trânsito em julgado deste mandamus, serem atualizados pela Taxa SELIC, desde o pagamento indevido.

Custas satisfeitas.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)5 Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Decorrido o prazo para recurso, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Natal/RN, data do sistema.

FRANCISCO PEREIRA ROCHA JÚNIOR Juiz de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)