TJRN - 0816457-45.2021.8.20.5001

Gab.

Des.

Ibanez Monteiro na 2ª Câmara Cível 0816457-45.2021.8.20.5001 JUIZO RECORRENTE: S R DA SILVA - EPP Advogado(s): ANDRE ADOLFO DA SILVA, THIAGO AUGUSTO DOS SANTOS CARVALHO RECORRIDO: COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS), COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE), ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DEFENSORIA (POLO PASSIVO): RIO GRANDE DO NORTE PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Relator: Des.

Ibanez Monteiro DECISÃO Reexame Necessário em face da sentença que concedeu parcialmente a segurança pretendida por S R DA SILVA - EPP para reconhecer a nulidade da cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica à impetrante, em relação à parcela da alíquota que ultrapassar aquela utilizada nas operações em geral praticadas neste Estado, todavia, somente partir do exercício de 2024 (01/01/2024), ficando assegurado o direito da demandante à restituição do indébito tributário eventualmente recolhido a esse título, do período acima até o trânsito em julgado deste mandamus, atualizados pela taxa SELIC desde o pagamento indevido.

Sem recurso voluntário (certidão id. 27710269).

Autos submetidos ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º da Lei 12.016/09. É o relatório.

Decido.

O art. 5º, LXIX da Constituição Federal possibilita a impetração de mandado de segurança preventivo ou repressivo e será cabível para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público.

As condições necessárias e suficientes para a concessão do mandamus são: a) a existência de um direito líquido e certo, e b) ameaçado ou violado por um ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.

A impetrante requereu a concessão da segurança para que fosse reconhecido seu direito de recolher o ICMS mediante exclusão dos valores correspondentes a TUST e a TUSD, e de compensar o que exorbitou do princípio da seletividade, mediante aplicação da alíquota de 4% ou, subsidiariamente, de 18%, relativo aos últimos 5 anos anteriores à impetração do mandamus.

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão prolatada em 13/03/2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos – Tema 986 (que tratou da “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”), estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Por ocasião do julgamento, foi firmada a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Houve modulação dos efeitos, com a definição de que, até o dia 27/03/2017, data de publicação do acórdão do julgamento do REsp nº 1.163.020 na Primeira Turma, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Nesses casos, os contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema 986 do STJ.

Também restaram definidas três situações nas quais os contribuintes não são beneficiados pela modulação: 1) sem ajuizamento de demanda judicial; 2) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e 3) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

A situação discutida neste feito se amolda ao Tema 986 do STJ, todavia, a impetrante não será beneficiada pela modulação dos efeitos, pois a demanda foi impetrada em 28/03/2021 e não houve tutela provisória concedida neste mandamus.

Cito recente julgado desta Corte: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PLEITO DE EXCLUSÃO DAS TAXAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUST/TUSD DA BASE DE CÁLCULO DE INCIDÊNCIA DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

LEGALIDADE DA COBRANÇA.

ANÁLISE POR RECURSO REPETITIVO NO STJ – TEMA 986.

DECISÃO PROFERIDA NO RESP 1.734.946-SP QUE DEFINIU A TESE JURÍDICA DO TEMA 986, DETERMINANDO QUE A TUST E TUSD QUANDO LANÇADAS NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA, COMO ENCARGO A SER SUPORTADO DIRETAMENTE PELO CONSUMIDOR FINAL, INTEGRA, PARA OS FINS DO ART. 13, §1º, II, DA LC 87/1996, A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJRN, AC nº 0803895-24.2023.8.20.5101, 3ª Câmara Cível, Relator: Juiz Convocado Eduardo Bezerra de Medeiros Pinheiro, julgado em 04/06/2024).

Não há direito líquido e certo da impetrante à exclusão das tarifas TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.

Acerca da aplicação de alíquota majorada de 25% de ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, o STF fixou tese, no julgamento do RE 714.139 (Tema 745): Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Ao adotar a técnica da seletividade, as alíquotas de ICMS sobre operações com energia elétrica devem observar a essencialidade do bem, portanto, não podem exceder a alíquota geral de 18%.

Embora o STF tenha decidido acerca da inconstitucionalidade da incidência de alíquota superior à geral sobre a energia elétrica, houve modulação dos efeitos da decisão, “estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.

Uma vez que este mandamus foi impetrado em 28/03/2021, está sujeito à incidência da modulação dos efeitos, de modo que a limitação da alíquota de ICMS sobre energia elétrica em 18% deverá ocorrer a partir de 01/01/2024.

Cito julgado desta Corte: EMENTA: TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

TUST E TUSD.

APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA REDUZIDA.

TEMA 745 STF.

RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE DO BEM.

REEXAME CONHECIDO E DESPROVIDO.I.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 1.

A controvérsia centra-se na possibilidade de exclusão das tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como na aplicação de alíquota reduzida de 18% ao invés de 25%.II.

RAZÕES DE DECIDIR:2.

Incidência do ICMS sobre TUST e TUSD: Em consonância com o Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o ICMS deve incidir sobre as tarifas TUST e TUSD quando lançadas nas faturas de energia elétrica. 3.

A decisão reafirma a impossibilidade de exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS, considerando a jurisprudência consolidada.Alíquota do ICMS sobre Energia Elétrica: Em relação à alíquota do ICMS, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 745, determinou que a alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica deve ser limitada a 18%, em respeito ao princípio da essencialidade do bem. 4.

Dado que o mandado de segurança foi impetrado antes do marco estabelecido pelo STF, é reconhecido o direito da impetrante à aplicação da alíquota reduzida.

IV.

DISPOSITIVO: 5.

Remessa conhecida e desprovida, mantendo a sentença de primeiro grau que concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo o direito da impetrante à aplicação da alíquota de 18% sobre a energia elétrica e denegou parcialmente a segurança mantendo a incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD. 6.

Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. (TJRN, Remessa Necessária nº 0856389-11.2019.8.20.5001, Relatora: Desª.

Berenice Capuxú, Segunda Câmara Cível, julgado em 10/10/2024).

Ante o exposto, na forma do art. 932, IV, “b” do CPC e enunciado 253 da súmula do STJ, desprovejo o reexame necessário.

Publicar.

Natal, 29 de outubro de 2024.

Des.

Ibanez Monteiro Relator Súmula 253/STJ - O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.