TJRN - 0836777-19.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 6ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL E TRIBUTÁRIA DA COMARCA DE NATAL - 6ª VEFT Fórum Fazendário da Comarca de Natal - Juiz Djanirito de Souza Moura Praça Sete de Setembro, nº 34, Cidade Alta, Natal/RN, CEP: 59.025-275 e-mail: [email protected] - Telefone/Whatsapp: 84 3673-8671 PROCESSO: 0836777-19.2021.8.20.5001 IMPETRANTE: COMERCIAL ATACADISTA SBC LTDA, DROGARIA CELLI LTDA - ME IMPETRADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DESPACHO Tendo em vista que foi dado provimento à remessa necessária na decisão de ID 155788913 e por se tratar de via mandamental, determino a intimação da parte impetrada para conhecimento e providências cabíveis.

Por fim, verificando concluída a prestação jurisdicional, conforme certidão de trânsito em julgado (ID 155788916), determino o arquivamento dos presentes autos.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

FRANCISCO PEREIRA ROCHA JÚNIOR Juiz de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)

Gab.

Des.

Ibanez Monteiro na 3ª Câmara Cível REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) 0836777-19.2021.8.20.5001 JUIZO RECORRENTE: COMERCIAL ATACADISTA SBC LTDA, DROGARIA CELLI LTDA Advogado(s): ANDRE ADOLFO DA SILVA, THIAGO AUGUSTO DOS SANTOS CARVALHO RECORRIDO: COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS), COORDENADOR E ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE), ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DEFENSORIA (POLO PASSIVO): RIO GRANDE DO NORTE PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Advogado(s): Relatora: Juíza Convocada Érika de Paiva Duarte DECISÃO Remessa necessária no mandado de segurança que tem como partes impetrantes Comercial Atacadista SBC Ltda e Drogaria Celli Ltda e parte impetrada o Estado do Rio Grande do Norte, cuja sentença concedo parcialmente “a segurança pretendida para impedir a cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica em relação à parcela da alíquota que ultrapassar aquela utilizada nas operações em geral praticadas neste Estado, a partir do exercício de 2024 (01/01/2024) e declaro o direito da impetrante à restituição administrativa do indébito tributário eventualmente recolhido a este título, observado, o regime de precatório à luz do Tema de Repercussão Geral 1262/STF e limitando a restituição à data da impetração do presente mandamus até o trânsito em julgado.” Sem recurso voluntário.

Autos submetidos ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º da Lei 12.016/09. É o relatório.

Decido.

Nos termos do art. 932, V, “b” do CPC, incumbe ao relator dar provimento a recurso que contrarie acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

A discussão dos autos, em sede de remessa necessária, está na verificação da aplicação das teses em Repercussão Geral nº 745 e 986 do STF, relacionada à exação de ICMS sobre energia elétrica.

Quanto à composição do preço da energia elétrica consumida, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão prolatada em 13/03/2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos – Tema 986 estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica as tarifas TUSD e TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Por ocasião do julgamento, foi firmada a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) Em sede de modulação dos efeitos, a Primeira Seção determinou que até o dia 27 de março de 2017 estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Nesses casos, os contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema nº 986 do STJ.

Também restaram definidas as situações nas quais os contribuintes não são beneficiados pela modulação: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

A situação discutida neste feito se amolda ao Tema Repetitivo nº 986 do STJ, todavia, a parte impetrante não será beneficiada pela modulação dos efeitos, pois não obteve o deferimento de tutela provisória até 27/03/2017.

Cito recente precedente desta Corte: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PLEITO DE EXCLUSÃO DAS TAXAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUST/TUSD DA BASE DE CÁLCULO DE INCIDÊNCIA DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

LEGALIDADE DA COBRANÇA.

ANÁLISE POR RECURSO REPETITIVO NO STJ – TEMA 986.

DECISÃO PROFERIDA NO RESP 1.734.946-SP QUE DEFINIU A TESE JURÍDICA DO TEMA 986, DETERMINANDO QUE A TUST E TUSD QUANDO LANÇADAS NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA, COMO ENCARGO A SER SUPORTADO DIRETAMENTE PELO CONSUMIDOR FINAL, INTEGRA, PARA OS FINS DO ART. 13, §1º, II, DA LC 87/1996, A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJRN, AC nº 0803895-24.2023.8.20.5101, 3ª Câmara Cível, Relator: Juiz Convocado Eduardo Bezerra de Medeiros Pinheiro, julgado em 04/06/2024).

Nesse contexto, correta a sentença que não reconheceu o direito líquido e certo sustentado na petição inicial do mandado de segurança.

Ainda se insurgiu contra a alíquota de ICMS aplicada sobre a comercialização de energia elétrica, notadamente por denotar franca desconsideração ao critério da essencialidade no contexto de aplicação do princípio da seletividade.

Segundo a impetrante, esse princípio deve justificar a redefinição da alíquota de ICMS para o patamar mínimo.

O Supremo Tribunal Federal julgou a matéria no RE 714139 e fixou tese em repercussão geral (Tema nº 745), reconhecendo o direito dos contribuintes à redução da alíquota de ICMS para patamar condizente com as demais mercadorias e serviços.

Cito a ementa do precedente qualificado: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. [...] 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) (grifos e supressões intencionais).

Atrelado ao reconhecimento do direito à redução da alíquota, também houve a estipulação de regra moduladora dos efeitos, a fim de que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

A ressalva, entretanto, à referida modulação, alcançaria apenas as ações propostas até a data do início do julgamento de mérito do referido precedente, em 05 de fevereiro de 2021.

Considerando que a presente ação mandamental somente foi impetrada em 02 de agosto de 2021, ou seja, após o marco estabelecido da regra de modulação dos efeitos do precedente qualificado, não é possível reconhecer direito líquido e certo das empresas impetrantes em vista da ausência de ilegalidade, pois os atos exacionais compreendidos a partir da impetração foram considerados legais no contexto da regra de modulação de efeitos.

De todo modo, ainda que se considere os efeitos da modulação a partir do exercício financeiro de 2024, o Estado editou o Decreto nº 31.656/2022 que limitou a patamar mínimo a alíquota de ICMS sobre energia elétrica.

Por isso, não há ato ilegal ou abusivo praticado pela autoridade fiscal a tornar necessário o reconhecimento de direito líquido e certo em proveito do impetrante.

Sendo assim, a sentença deve ser reformada para que a segurança seja denegada.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, b do CPC, dou provimento à remessa necessária para denegar o mandado de segurança.

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com o propósito exclusivo de rediscutir a decisão da Câmara (art. 1.026, §2º, do CPC).

Publicar.

Data do registro eletrônico.

Juíza Convocada Érika de Paiva Duarte Relatora