TJRN - 0865926-89.2023.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0865926-89.2023.8.20.5001 Polo ativo JANE CARMEN CARNEIRO E ARAÚJO, autoridade coatora e outros Advogado(s): Polo passivo ALAPAKI BAR E RESTAURANTE LTDA Advogado(s): ARYAM PESSOA DA CUNHA LIMA NETO, RODRIGO MORQUECHO DE CARVALHO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS PREVISTOS NO ART. 55, I E II, DA LEI ESTADUAL N. 6.968/1996.

MEDIDA DE CARÁTER PREVENTIVO, CUJO ESCOPO É O DE EVITAR OCORRÊNCIAS DE NOVOS FATOS GERADORES SUCEDIDOS POR FATOS OMISSIVOS QUANTO ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DE EMPRESAS COM HISTÓRICO DE INADIMPLÊNCIA CONTUMAZ.

ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DO REGIME NÃO EVIDENCIADA NO CASO CONCRETO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ.

PROVIMENTO DO APELO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em turma, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte, por seu Procurador, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos do Mandado de Segurança n. 0865926-89.2023.8.20.5001, impetrado por ALAPAKI BAR E RESTAURANTE LTDA – ME, concedeu a ordem nos seguintes termos: “Em face do exposto, CONFIRMO a liminar deferida em ID 107980621 e CONCEDO A SEGURANÇA, no sentido de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante em ver afastada a aplicação da Portaria nº 926/2023, que a incluiu no Regime de Fiscalização e Controle, e obstar a Autoridade Impetrada de incluir novamente a Impetrante no “Regime Especial de Fiscalização e Controle”, em razão do inadimplemento do pagamento do ICMS.” Em suas razões, alega o recorrente, em síntese, que: a) “ao contrário do que restou consignado na sentença recorrida, não subsiste uma situação de sanção política, muito menos de ilegalidade.

Ao contrário, in casu, diante dos reiterados descumprimentos de suas obrigações fiscais, a impetrante foi incluída no Regime Especial de Fiscalização.

A medida administrativa, de fato, visa resguardar o interesse público, representado na defesa do patrimônio e política arrecadatória, de modo a não mais oferecer a empresa impetrante inadimplente, condição diferenciada de pagamento, oriunda do regime especial de tributação, a saber, a postergação do pagamento do tributo”; b) “o regime especial de fiscalização e controle, o qual fora aplicado à impetrante após verificar-se a ausência de preenchimento de requisitos essenciais de permanência no regime especial de tributação, encontra previsão no art. 55 e 56 da Lei Estadual nº 6.968/96 (regulamentados pelos Art. 365 a 369 do RICMS/RN, Decreto nº 13.640/97)”; c) “tal regime consiste em situações que buscarão a efetivação do recolhimento do ICMS pela empresa por ele abarcada.

Sua aplicação é legal, uma vez que a impetrante possui uma situação de inadimplemento de obrigação tributária junto ao Estado do Rio Grande do Norte”; d) “A medida adotada pela Fazenda Pública, consistente no não deferimento de postergação da data de vencimento do tributo, visa cessar a conduta desleal do contribuinte, materializada no não pagamento tempestivo do tributo, bem como serve como forma de ajudar na organização financeira da própria empresa, posto que, a inércia estatal faria com que o passivo tributário devido ao fisco fosse multiplicado, ante o inadimplemento das obrigações legais, resultando em uma situação irreversível de insolvência e, em último caso, de falência da pessoa jurídica impetrante”; e) “importante ressaltar que, conforme narrado pela autoridade impetrada, a empresa impetrante é devedora de, pelo menos, R$ 33.386,49 (trinta e três mil, trezentos e oitenta e seis reais e quarenta e nove centavos), Além disso, a empresa possui R$ 91.554,41 (noventa e um mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais, quarenta e um centavos) de débitos de DAS NÃO PAGO em aberto, decorrente da própria declaração do contribuinte, de forma que a impetrante tem incorrido no crime de apropriação indébita, tipificado no Art. 2.º, inciso II, da Lei 8.137/90, ao deixar de recolher ao Fisco do RN o ICMS por ela declarado”.

Pugna, ao final, pelo provimento do apelo.

Contrarrazões apresentadas no ID 23588242.

Dispensada a intervenção ministerial, porquanto ausentes as hipóteses do art. 178 do CPC. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

Conforme relatado, o Sentenciante concedeu a ordem pleiteada para excluir a empresa Impetrante, ora apelada, do Regime Especial de Fiscalização e Controle imposto pelo Fisco Estadual.

Sobre o tema, destaca-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pela possibilidade de imposição de regime especial de fiscalização, já que “(...) consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial" (STJ, RMS 57.784/GO, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2019).

Nesse sentido, verifica-se que a questionada medida encontra amparo legal na Lei Estadual n. 6.968/1996 e no Decreto Estadual n. 31.825/2022, tendo por finalidade evitar o aumento do volume do ICMS que não vem sendo, reiteradamente, recolhido aos cofres do Estado do Rio Grande do Norte por conduta delitiva da empresa apelada.

Ademais, verifica-se nos autos farta documentação trazida pelo Estado acerca dos fatos ensejadores da aludida conduta administrativa, merecendo destaque os seguintes esclarecimentos prestados pela autoridade coatora: “A autora possui um total de débitos vencidos e exigíveis no seu extrato fiscal (anexado), no valor de R$ 33.386,49 (trinta e três mil, trezentos e oitenta e seis reais e quarenta e nove centavos), inclusive, débitos declarados pelo próprio contribuinte na EFD (Escrituração Fiscal Digital), além de R$316,00 (trezentos e dezesseis reais) de débitos fiscais a vencer.

Além disso, a empresa possui R$91.554,41 (noventa e um mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais, quarenta e um centavos) de débitos de DAS NÃO PAGO em aberto.

Destacamos que os débitos de DAS NÃO PAGO e de EFD (Escrituração Fiscal Digital) constantes do extrato fiscal são decorrentes da própria declaração do contribuinte, de forma que a impetrante tem incorrido no crime de apropriação indébita, tipificado no Art. 2.º, inciso II, da Lei 8.137/90, ao deixar de recolher ao Fisco do RN o ICMS por ela declarado, em conformidade com tese acatada, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 18/12/2019.

A tese ali fixada foi a seguinte: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.

O Relator, Ministro Luis Roberto Barroso, afirmou que “o devedor contumaz não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva permitindo que ele venda mais barato do que os outros, induzindo à mesma estratégia criminosa”.

Inclusive, de acordo com a Súmula 436 do STJ, “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.

Assim, referidos débitos já podem ser inscritos em dívida ativa, sem a necessidade de qualquer outro lançamento por parte da fiscalização estadual.

Por conseguinte, não estamos diante de uma situação em que uma empresa que atua licitamente merece toda a proteção constitucional.

O descumprimento reiterado de obrigação tributária, como estrutura voltada ao contumaz e infundado inadimplemento tributário, evidencia a necessidade de rápida resposta estatal, no sentido de combater essas práticas.

Nesse sentido, explica-se o enquadramento da empresa no Regime Especial de Fiscalização e Controle, conforme previsto no art. 55 e ss da Lei Estadual nº 6.968, de 30 de dezembro de 1996, regulamentada pelo Decreto nº 13.640/97.” Não bastasse, certo é que, não obstante a imposição do Regime Especial, a Impetrante, ora apelada, não logrou êxito em demonstrar, mediante prova pré-constituída, que o dito regime imposto seria desarrazoado ou desproporcional, ou mesmo estaria a inviabilizar o livre exercício da sua atividade econômica, o que seria essencial à comprovação de seu direito líquido e certo, a teor da jurisprudência do STJ.

Nesse sentido também caminha a jurisprudência desta Corte, confira-se: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE SUSPENSIVIDADE EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR, PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DA PORTARIA SEI Nº 1158/2022/SET E EFEITOS DELA DECORRENTES, ALÉM DE ORDENAR QUE A AUTORIDADE COATORA ACOSTASSE AOS AUTOS A ÍNTEGRA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SEI nº 00310072.001530/2022-32.

PRETENSÃO RECURSAL NO SENTIDO DE QUE A ATUAÇÃO DA SET/RN, COM A INCLUSÃO DA PARTE AGRAVADA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE SERIA LEGÍTIMA.

SUSPEITA DE PRÁTICA DE FRAUDE TRIBUTÁRIA, PELO REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA RECORRIDA.

POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.

MEDIDA DE CARÁTER PREVENTIVO, CUJO ESCOPO É O DE EVITAR OCORRÊNCIAS DE NOVOS FATOS GERADORES SUCEDIDOS POR FATOS OMISSIVOS QUANTO ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DE EMPRESAS COM HISTÓRICO DE INADIMPLÊNCIA CONTUMAZ, SALVO SE A MEDIDA IMPLIQUE INDEVIDA RESTRIÇÃO À ATIVIDADE EMPRESARIAL, PARTICULARIDADE NÃO DEMONSTRADA NA ESPÉCIE.

ENTENDIMENTO DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJRN, AI 0804442-41.2023.8.20.0000 , Rel.

Des.

Claudio Santos, 1ª Câmara Cível, 13/09/2023) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE ASSEGUROU À EMPRESA IMPETRANTE O DIREITO DE RECOLHER O ICMS NOS TERMOS DO CREDENCIAMENTO OUTRORA EXISTENTE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

APLICAÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE.

LEGALIDADE RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS PREVISTOS NO ART. 55, I E II, DA LEI ESTADUAL N. 6.968/1996.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O Plenário deste Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte já firmou entendimento no sentido de que a aplicação do Regime Especial de Fiscalização e Controle é absolutamente legal, uma vez preenchidos os requisitos para tanto. 2.

Estando comprovado nos autos que a empresa impetrante, ora agravada, é devedora contumaz perante o erário estadual, e não tendo esta logrado provar a suspensão da totalidade do crédito tributário, impõe-se reconhecer a legalidade da aplicação do Regime Especial De Fiscalização e Controle. 3.

Precedente (MS 2017.018199-3, Rel.

Juiz Convocado Luiz Alberto Dantas Filho, Tribunal Pleno, j. 06/02/2019). 4.

Agravo de instrumento conhecido e provido para cassar a liminar deferida pelo Juízo de primeiro grau.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para cassar a liminar deferida pelo Juízo de primeiro, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.” (TJRN, AI 0806614-92.2019.8.20.0000, Rel.

Des.

Virgílio Macedo, 2ª Câmara Cível, 13/05/2020) (destaques acrescidos) Por assim ser, certo é que a exclusão da empresa do regime especial de fiscalização e controle poderá perpetuar a prática de descumprimento das obrigações tributárias, trazendo evidentes prejuízos aos cofres públicos, o que justifica a sua manutenção.

Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões pelas quais chegou ao presente resultado.

A leitura do acórdão permite ver cristalinamente o porquê do decisum, sendo, pois, o que basta para o respeito às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a do dever de motivação (CF, art. 93, IX).

De qualquer modo, para viabilizar o acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).

Forte nessas razões, conheço e dou provimento ao apelo para reformar a sentença, denegando-se a ordem. É como voto.

Desembargador CLAUDIO SANTOS Relator Natal/RN, 5 de Agosto de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0865926-89.2023.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIDEOCONFERÊNCIA (Plataforma TEAMS) do dia 05-08-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 15 de julho de 2024.