TJRN - 0856442-21.2021.8.20.5001

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte Processo: 0856442-21.2021.8.20.5001 APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A Advogado(s): PAULO EDUARDO PRADO APELADO: GILSON GUTEMBERG COSTA DA CRUZ Advogado(s): DANILO GONCALVES MOURA, LUCA CISNEIROS GRADIM DESPACHO Tendo em vista os efeitos modificativos pleiteados nos embargos declaratórios, intime-se a parte embargada para, querendo, apresentar impugnação no prazo legal.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Intime-se.

Data da assinatura eletrônica.

Desembargador Saraiva Sobrinho Relator em Substituição

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0856442-21.2021.8.20.5001 Polo ativo BRADESCO SAUDE S/A Advogado(s): PAULO EDUARDO PRADO Polo passivo GILSON GUTEMBERG COSTA DA CRUZ Advogado(s): DANILO GONCALVES MOURA, LUCA CISNEIROS GRADIM EMENTA: CIVIL, PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZATÓRIA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

OPERADORA DE SEGURO SAÚDE.

USUÁRIO COM INDICAÇÃO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO COM INTERNAÇÃO HOSPITALAR (ENXERTO ÓSSEO, OSTEOTOMIAS ALVÉOLO PLALATINA E OSTEOPLASTIA DE MANDÍBULA).

ALEGAÇÃO DE SE TRATAR DE PROCEDIMENTO DE NATUREZA ODONTOLÓGICA.

NEGATIVA INJUSTIFICADA.

PARECER MÉDICO QUE PREVALECE.

DIREITO À SAÚDE E À VIDA.

OBRIGAÇÃO DE FAZER MANTIDA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

NEGATIVA QUE VIOLA DIREITO DO USUÁRIO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

NECESSIDADE DE TRATAMENTO IMEDIATO.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

DIREITO À VIDA.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO CONSOANTE OS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DA OBRIGAÇÃO DE FAZER.

JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 405 DO CC.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO DA PARTE RÉ.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento à Apelação Cível interposta, na forma do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta por BRADESCO SAÚDE S/A, em face de sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Cível da Comarca de Natal, proferida nos autos desta ação ajuizada por GILSON GUTEMBERG COSTA DA CRUZ, que julgou procedente a pretensão autoral, “para autorizar e pagar a CIRURGIA e os MATERIAIS, na forma requerida pelo cirurgião dentista assistente; JULGO PROCEDENTE o pedido da inicial para confirmar a tutela de urgência, no sentido da ré custear os materiais necessárias para a realização do procedimento cirúrgico, bem como arcar com os demais custos da cirurgia”.

Condenou o réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que deve ser corrigido pelo INPC a partir desta, acrescido de juros de mora à base de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Por fim, condenou a parte ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários de advogado, estes que arbitro em 10 % sobre a condenação, incluindo a obrigação de pagar indenização por danos morais e também sobre o valor correspondente ao tratamento.

Em suas razões recursais (ID 18338326), a parte ré sustenta, em síntese, que “o procedimento foi negado, visto se tratar de procedimento odontológico e não comprovada a presença de imperativo clinico que justifique a necessidade do suporte hospitalar”.

Alega que “há cobertura de internação hospitalar para procedimentos odontológicos pode ocorrer DESDE QUE haja imperativo clínico para tanto, motivo pelo qual fora negado quando foi solicitado à Seguradora, pois o procedimento ODONTOLÓGICO que será realizado na segurada é passível de ser realizado em CONSULTÓRIO e SEM A NECESSIDADE DE CUIDADOS DE ÂMBITO HOSPITALAR”.

Defende que “é inaceitável, ainda, a condenação fixada a título de indenização pela r. sentença, no total R$ 5.000,00, especialmente ao analisarmos que não houve violação a direito de personalidade do apelado, tão pouco comprovação de ilegalidade do procedimento adotado pelo apelante, que apenas agiu de acordo com o que a lei e apólice prevê”, bem como a redução do quantum fixado.

Ressalta que “na remota hipótese da manutenção da condenação em danos morais, o que se admite apenas por amor ao debate, requer seja a decisão reformada quanto a incidência dos juros e correção, nos termos do novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que a data inicial de incidência seja a do arbitramento da condenação (data da sentença)”.

Acrescenta que “a condenação imposta à recorrida no que se refere ao fornecimento de medicamento pretendido é claramente uma obrigação de fazer, de prestar algo, sem conteúdo patrimonial prevalente, logo, sobre esta, não há o que se falar em incidência da verba fixada a título de honorários sucumbenciais.

Logo, não há que se falar em honorários incidentes sobre a obrigação de fazer, uma vez que não há qualquer proveito econômico na realização da cirurgia”.

Requer o provimento do recurso, “para o fim de se reformar a respeitável sentença de primeiro grau ‘in totum’”.

Ainda, pela reforma do julgado para redução dos danos morais em patamar razoável, bem como a reforma da base de cálculo dos juros e correção monetária.

Contrarrazões apresentadas pela Autora (ID 18338339) pelo desprovimento do recurso.

Instado a se pronunciar, a Procuradoria de Justiça não opinou. É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Cuida-se na origem de ação de obrigação de fazer c/c Pedido de Reparação por Danos Morais ajuizada em desfavor da BRADESCO SAÚDE, em que a parte autora aduziu, em suma, que necessitou realizar procedimentos denominados “enxerto ósseo (código CBHPM 3.07.32.02-6), osteotomias alvéolo palatinas (código CBHPM 3.02.08.03-3) e osteoplastia de mandíbula”, os quais deveriam ser realizados em ambiente hospitalar, sob anestesia geral.

Entretanto, o procedimento cirúrgico foi negado pela parte Ré.

Nessa esteira, cinge-se a análise do recurso acerca da manutenção ou não da sentença, que julgou procedente o pedido autoral, nos termos relatados.

De proêmio, cumpre consignar que a parte ré, ora recorrente, figura como uma prestadora de serviço correspondente a “seguro de saúde”, modalidade esta, na qual os associados possuem a vantagem de escolher profissionais, hospitais e laboratórios em que poderão realizar os procedimentos, cabendo à operadora ressarcir os custos.

Em resumo, a modalidade de seguro diverge do plano de saúde apenas em relação ao fato de que o reembolso das despesas médico-hospitalares é considerado como regra, em virtude da possibilidade do segurado de escolher livremente os médicos e hospitais que pretende utilizar.

Por sua vez, o reembolso nos planos de saúde é tratado de forma excepcional.

Feitos tais esclarecimentos, destaque-se que ao caso se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor e, tratando-se de responsabilidade objetiva nos termos do art. 14 do diploma protecionista, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado caso comprove, nos termos do § 3º, incisos I e II do artigo citado, que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Vale lembrar, ainda, que, considerando o lastro probatório reunido no feito, entendo relevante a inversão do ônus probandi, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, posto que verossímil a alegação autoral, aliada ao seu estado de hipossuficiência.

Ainda, o art. 47, do CDC, dá ao consumidor o direito de obter a interpretação mais favorável das cláusulas contratuais.

Imperioso ressaltar que a Constituição Federal de 1988 elevou o direito à saúde à condição de direito fundamental do homem, reservando uma seção exclusiva para a matéria.

Embora o artigo 197 da Constituição Federal tenha delegado a execução dos serviços de saúde às pessoas jurídicas de direito privado, o mesmo dispositivo assegura que somente ao Poder Público caberá dispor sobre a sua regulamentação, fiscalização e controle, objetivando amparar a parte mais fraca da relação, no intuito de não permitir abuso aos direitos dos consumidores, usuários do sistema privado de saúde.

Deste modo, o direito à saúde tem prevalência sobre norma contratual de restrição de cobertura obrigatória, já que a motivação da celebração do contrato consiste, justamente, em salvaguardar a integridade física e psicológica do usuário.

Ademais, o consumidor não pode ser impedido de receber tratamento com o método mais adequado à sua recuperação, definido por profissional médico, detentor de competência para tanto.

Dentro das moléstias abrangidas pelo plano de saúde contratado, devem-se assegurar ao consumidor os tratamentos necessários à plena recuperação de sua saúde, sob pena de se ignorar a própria finalidade do contrato.

Além disso, é cediço que os Tribunais pátrios têm decidido que as cláusulas contratuais insertas em planos de saúde com o objetivo de restringir procedimentos médicos e fornecimento de medicamentos, por serem abusivas, revestem-se de nulidade.

Isto porque, contrariam a boa-fé do consumidor, vedando-lhe a realização da expectativa legítima da prestação dos serviços almejados, em desobediência à prescrição médica, ameaçando, inclusive, o próprio objetivo do contrato, que consiste no fornecimento do serviço de saúde, o que implica em flagrante desequilíbrio contratual.

Daí, quando o particular presta serviços na área da saúde, deve prestar ampla cobertura, a fim de salvaguardar a vida do consumidor. É este o risco assumido por sua atividade econômica, inadmitindo-se cláusula limitativa quando se está diante da vida humana.

Nessa linha de raciocínio, impõe-se, ainda, registrar que mesmo existindo pacto contratual livremente celebrado entre as partes, é assegurado ao Poder Judiciário intervir na relação negocial para devolver à relação jurídica o equilíbrio determinado pela lei pois, estando evidenciada a relação consumeristas nos contratos celebrados após o advento do Código de Defesa do Consumidor, é possível a revisão ou decretação de nulidade das cláusulas manifestamente ilegais e abusivas.

No caso em questão, o laudo médico emitido pelo cirurgião buco-maxilofacial que acompanha a parte Autora (Id. 18338217), revela a necessidade do procedimento cirúrgico pleiteado, em ambiente hospitalar.

Portanto, vê-se que a parte demandante apresentou Relatórios médicos capazes de amparar a necessidade do tratamento solicitado.

Por outro lado, depreende-se dos autos, que a assistência médica demandada não o autorizou.

Com efeito, constata-se o acerto do Juízo Sentenciante eis que, a conduta da ré em obstar o custeio do tratamento prescrito pela profissional de saúde, sob a alegativa de ausência de eficácia ou de cobertura contratual, além de descabida, é abusiva, especialmente porque não é dada a Operadora de Plano/Seguro de Saúde a escolha do tratamento da patologia, tarefa que compete ao profissional de saúde ao avaliar os métodos mais eficientes, o que deve se sobrepor as demais questões, porquanto os bens envolvidos no contrato celebrado entre as partes são a saúde e a vida.

Logo, em tendo sido recomendada terapêutica julgada como mais adequada ao caso, diante da premência, é dever do apelante cumprir com a sua obrigação de disponibilizar todos os meios possíveis à garantia da saúde do apelado, sob pena de vários danos à saúde do(a) usuário(a), consoante orientado pelo profissional médico mencionado acima.

Nesse contexto, não é demais registrar que o direito à vida e à saúde, amplamente presente no caso em apreço, é uma consequência imediata do fundamento da dignidade da pessoa humana, sobretudo porque os procedimentos buscados pelo paciente, ora recorrente, eram destinados ao restabelecimento de sua saúde.

Com efeito, o bem jurídico que se pretende tutelar é da maior importância, concernente à própria saúde do usuário, cuja proteção decorre de imperativo constitucional, que consagra no art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana, e deve sobrepor-se ao direito eminentemente pecuniário.

Em suma, patente a responsabilidade da ré em autorizar a realização dos procedimentos cirúrgicos em ambiente hospitalar indicados pelo profissional que assiste a parte autora, sem obstar cobertura por conta de exclusão contratual para a situação do usuário.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.

INCIDÊNCIA DO CDC.

PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BUCOMAXILOFACIAIS E MATERIAIS NECESSÁRIOS AO ATO CIRÚRGICO NO PERÍODO DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR.

DEMORA INJUSTIFICADA NA REALIZAÇÃO DA CIRURGIA.

COBERTURA OBRIGATÓRIA PREVISTA NO ART. 22, INC.

VIII DA RESOLUÇÃO Nº 428/17 DA ANS.

SUFICIÊNCIA DA APRESENTAÇÃO DE DOIS ORÇAMENTOS DE PREÇOS.

CASO CONCRETO QUE MOSTRA A EXISTÊNCIA DE APENAS DUAS FORNECEDORAS DO MATERIAL CIRÚRGICO.

AUSÊNCIA DE EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE.

DEVER DE COMPENSAR QUE SE IMPÕE.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

VALORIZAÇÃO DE UM TERCEIRO ORÇAMENTO EM DETRIMENTO DA NECESSIDADE HUMANA.

SUBMISSÃO DO USUÁRIO ACOMETIDO DE EDEMA FACIAL, FRATURA DA MANDÍBULA E DA PLACA RECONSTRUTORA A UMA ESPERA DOLOROSA, LONGA E DESNECESSÁRIA DE SETE MESES PARA RECONSTRUÇÃO DO ROSTO.

VALOR DA REPARAÇÃO FIXADA EM QUANTIA RAZOÁVEL.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ/RN, APELAÇÃO CÍVEL - 0865155-87.2018.8.20.5001, Relator: Desembargador Amílcar Maia, 3ª Câmara Cível, 14/07/2020).

CONSTITUCIONAL E CONSUMIDOR.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS.

PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.

RECONSTRUÇÃO TOTAL DA MANDÍBULA COM ENXERTO ÓSSEO.

PREJUDICIAL DE MÉRITO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELO APELANTE.

REJEIÇÃO.

SÚMULA 608 DO STJ.

RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA.

ART. 14 DO CDC.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

NEGATIVA DE CUSTEIO DE CIRURGIA.

RECEITA EXPRESSA NOS AUTOS, INDICANDO A NECESSIDADE DO TIPO DE TRATAMENTO.

OBRIGAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE EM FORNECER A CIRURGIA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. (TJ/RN, APELAÇÃO CÍVEL - 0803498-66.2018.8.20.5124, Relator: Desembargador João Rebouças, 3ª Câmara Cível, 15/06/2021).

Quanto à condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos morais, entendo que a situação dos autos também se revela suficientemente relevante para fazer surgir os danos morais apontados na inicial, na forma como afirmado pela parte autora nas razões de seu recurso.

Assim, descabida a alegação da parte demandada que atuou em exercício regular de direito, inexistindo abusividade em sua conduta no caso em comento, pois, não cabe ao plano de saúde a decisão de qual tipo de procedimento médico é o mais adequado ao usuário, vez que a escolha da melhor técnica ou medicação a ser adotada pertence ao profissional assistente do paciente.

Nestas circunstâncias, verifica-se que o procedimento cirúrgico fora prescrito por cirurgião bucomaxilo facial que acompanha a parte demandante, fundado no quadro clínico apresentado, somado à necessidade de providências mais eficientes e imediatas, não havendo assim que se discutir acerca da indispensabilidade do aludido procedimento.

Dessa forma, encontram-se claramente configurados os danos experimentados pela parte requerente, que, não obstante o estado delicado de saúde, teve que vivenciar o desconforto diante da negativa da autorização do plano de saúde, aumentando a dor e angústia da mesma.

Portanto, há o dano moral, diante da existência da conduta ilícita, impondo-se o dever de indenizar.

Para a fixação do quantum indenizatório é aconselhável que o valor determinado seja proporcional ao prejuízo sofrido pela vítima do dano e a conduta do causador de tal prejuízo, bem como seja levado em consideração a situação econômica de cada uma das partes, de modo a compensar os danos extrapatrimoniais sem gerar o enriquecimento ilícito e, por fim, desestimular ao agente da lesão que reincida nas condutas que resultaram no litígio.

Por isso mesmo, a sua fixação, no nosso ordenamento jurídico, é entregue ao prudente arbítrio do Juiz, que, levando em conta critérios doutrinários e jurisprudenciais, deve apresentar uma proporcionalidade entre a lesão à honra, à moral ou à dignidade do ofendido, e as circunstâncias do fato, de maneira que a reparação não represente fonte de enriquecimento ilícito, nem seja inexpressiva.

Dessa forma, a fixação do valor da indenização por danos morais é questão de difícil análise, pois não há como se aferir monetariamente o valor exato a cobrir a eventual ofensa ao lesado; não existem critérios objetivos, devendo prevalecer a subjetividade, ou melhor, devendo ser observada, em cada caso, a repercussão do dano, as condições financeiras da parte que causou o ilícito, e as do lesado, havendo sempre de se buscar um valor justo, sendo cabível, portanto, a intervenção da Corte quando exagerado, ínfimo ou absurdo, fora de qualquer parâmetro razoável.

Em consequência, levando em consideração as particularidades do caso concreto, entendo que o valor a título de danos morais correspondente à quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), arbitrado pelo juízo de origem, mostra-se justo para compensar o sofrimento psicológico experimentado pela autora, considerando a intensidade do sofrimento, a gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa, a posição social, o grau de culpa do responsável e a sua situação econômica, tratando-se de montante incapaz de ocasionar aumento desmesurado no patrimônio da enferma e nem ocasionar prejuízo irrecuperável ao patrimônio da recorrente.

Quanto ao termo inicial da incidência dos juros de mora, por se tratar de dívida oriunda de relação contratual, aplicável o disposto no art. 405 do Código Civil[1], ou seja, desde a citação, como já fixado na sentença recorrida.

Neste sentido, é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, os juros de mora devem incidir a partir da citação, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.

JUROS DE MORA.

TERMO INICIAL.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte é pacífica ao afirmar que, em se tratando de indenização por danos morais decorrente de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros de mora é a data da citação.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1473815/DF, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 13/11/2014).

No tocante à fixação do valor a título de honorários advocatícios, verifico que o julgador monocrático o fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ressaltando tratar-se da soma do valor da obrigação de fazer com o valor da condenação em danos morais.

Com efeito, no que se refere à ação de obrigação de fazer cumulada com indenização, onde se discute direito material entre operadora de plano de saúde e seus beneficiários, acerca do alcance da cobertura de tratamento prescrito pelo médico assistente, a fixação da verba advocatícia de sucumbência deve recair sobre o valor da condenação, que no caso dos autos, corresponde ao valor da cobertura negada e ao quantum fixado a título de indenização.

Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

COBERTURA.

TRATAMENTO MÉDICO.

DANO MORAL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

BASE DE CÁLCULO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA. 1.

A obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde pode ser economicamente aferida, utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada.

Precedentes. 2.

Nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer. 3.

Embargos de divergência providos. (STJ - EAREsp: 198124 RS 2012/0136891-6, Data de Julgamento: 27/04/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/05/2022).

Pelo exposto, nego provimento à apelação cível interposta pela parte ré, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

Diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (artigo 85, § 11, do CPC), conforme parâmetros fixados na sentença. É como voto.

Natal, data da sessão.

Desembargador Amaury Moura Sobrinho Relator [1] Art. 405.

Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Natal/RN, 17 de Julho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0856442-21.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 17-07-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 26 de junho de 2023.