TJRN - 0805586-92.2022.8.20.5300

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0805586-92.2022.8.20.5300 Polo ativo RANIELE XAVIER RAMOS Advogado(s): Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Apelação Criminal nº 0805586-92.2022.8.20.5300.

Origem: Vara Única da Comarca de Alexandria/RN.

Apelante: Raniele Xavier Ramos.

Defensor Público: Dr.

Leandro Florêncio Alves de Oliveira.

Apelado: Ministério Público.

Relator: Desembargador Glauber Rêgo.

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

ART. 306, CAPUT, DA LEI Nº 9.503/97 – CTB (EMBRIAGUEZ AO VOLANTE).

PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO DO ACUSADO POR WHATSAPP, SUSCITADA PELA DEFESA.

ACOLHIMENTO.

INCERTEZA SOBRE O RECEPTOR DAS MENSAGENS SER O ACUSADO.

RÉU QUE FORNECEU UM NÚMERO DE TELEFONE CELULAR QUANDO DE SEU DEPOIMENTO EM DELEGACIA, FOI CITADO PARA APRESENTAR RESPOSTA À ACUSAÇÃO EM OUTRO NÚMERO (TEORICAMENTE DE SUA ESPOSA) E FOI INTIMADO PARA PARTICIPAR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO EM OUTRO NÚMERO.

ACUSADO QUE NÃO PARTICIPOU DE NENHUM ATO.

CENÁRIO QUE APONTA EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE O RÉU TER SIDO EFETIVAMENTE CITADO, OU SEJA, SE POSSUI CONHECIMENTO DA ACUSAÇÃO QUE LHE ESTÁ SENDO IMPUTADA.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

DEFENSOR PÚBLICO QUE NÃO TEVE CONTATO COM O CONSTITUINTE.

PRECEDENTES DO STJ.

NULIDADE DO FEITO DESDE A CITAÇÃO DO RÉU PARA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO, BEM COMO DOS ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES, COMO MEDIDA QUE SE IMPÕE.

DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU PARA SEGUIR TRÂMITE REGULAR A PARTIR DA NOVA CITAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO, DESTA FEITA, SEM EIVAS.

PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS PRELIMINARES/PLEITOS MERITÓRIOS.

RECURSO PREJUDICADO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer do 1º Procurador de Justiça, em substituição legal na 5a Procuradoria de Justiça, em acolher a preliminar arguida pela defesa e declarar nula a citação do réu para apresentação de resposta à acusação, bem como todos os atos processuais posteriores, devendo o feito retornar ao primeiro grau pra seguir seu trâmite regular a partir de nova citação do acusado para apresentação de resposta à acusação, desta feita, livre de eivas, ficando prejudicadas as demais preliminares e pleitos meritórios do recurso defensivo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por Raniele Xavier Ramos em face de sentença proferida pela Vara Única da Comarca de Alexandria/RN (ID 21738531 – págs. 01-07) que o condenou à pena de 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa e da suspensão do direito de dirigir ou proibição de se obter habilitação pelo prazo de 06 (seis) meses, pela prática do delito previsto no art. 306, caput, da Lei nº 9.503/97 (CTB).

Em suas razões recursais (ID 21738537 – págs. 01-11), o apelante pugnou i) pela concessão do benefício da justiça gratuita e isenção de eventuais custas recursais; ii) pela “decretação da nulidade do ato de citação e, por conseguinte, a nulidade de todos os atos posteriores, bem como que seja feita a remessa dos autos à origem para que se proceda novamente com a citação do réu com a consequente renovação dos atos seguintes”; iii) subsidiariamente, sua absolvição por insuficiência probatória.

Em sede de contrarrazões (ID 21738540 – págs. 01-09), o Ministério Público de primeiro grau pugnou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Instada a se pronunciar, o 1º Procurador de Justiça, em substituição legal na 5a Procuradoria de Justiça, opinou pelo conhecimento parcial e, na parte conhecida, pelo desprovimento do recurso (ID 21993597 – págs. 01-07). É o relatório.

VOTO PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO DO ACUSADO POR WHATSAPP, SUSCITADA PELA DEFESA.

A defesa pleiteou a nulidade da citação do réu por whatsapp “e, por conseguinte, a nulidade de todos os atos posteriores, bem como que seja feita a remessa dos autos à origem para que se proceda novamente com a citação do réu com a consequente renovação dos atos seguintes”, diante do descumprimento de medidas que assegurassem a identidade do réu, afirmando que “não houve juntada aos autos de nenhum documento do denunciado para comprovar a realização da suposta citação (prints de tela do aplicativo WhatsApp com o envio do documento pessoal do denunciado, assinatura do denunciado, bem como seu número telefone) e, igualmente importante, o recebimento da contrafé e cópia da denúncia pelo acusado, em caráter pessoal, de forma que inexiste documentação acerca da diligência, mas tão somente uma certidão exarada pelo d. oficial de justiça informando ter citado o réu através do celular de sua esposa, a qual, a despeito de dispor de fé pública, não pode se sobrepor à lei.

No caso em comento, de acordo com o print da tela do aplicativo Whatsapp acostado ao id. 104814628, não há consonância entre o número do denunciado - exposto na certidão ao Id. 104814628 – e o nome do contato telefônico constante no print. (...) Não há segurança jurídica nenhuma de que o réu tenha sido devidamente citado, ou mesmo que tenha ciência de que há processo tramitando em seu desfavor.

Na dita citação realizada, não se observam os requisitos autorizadores da citação por whatsapp.

Como já exarado, o nome do titular do contato sequer é do acusado.

Não consta documentação quanto ao proprietário da linha informada.

A citação é, pois, inválida”.

A preliminar suscitada merece acolhimento.

Compulsando os autos, observo que o número de celular fornecido pelo acusado em seu depoimento em Delegacia foi o 99950-9801 (ID 21738376 – pág. 09).

Contudo, quando da citação do réu para apresentar resposta à acusação, o Oficial de Justiça o fez por outro número, qual seja, 99950-9971, relatando em certidão que se tratava do número da esposa do acusado (IDs 21738406 e 1738407), sem qualquer justificativa para não ter feito a citação pelo número dado pelo réu em Delegacia.

Na ocasião, a resposta do interlocutor foi por meio de áudio, não sendo possível saber o que foi dito.

O réu não constituiu advogado e, por consequência, não apresentou resposta à acusação, sendo o processo remetido à Defensoria Pública, que por sua vez o fez.

Em momento posterior, quando da intimação do réu para participar da audiência de instrução, o Oficial de Justiça o fez por um terceiro número, qual seja, 99950-2974, conforme a certidão de ID 21738523 – pág. 01, alegando ser do acusado sem, contudo, juntar nenhum documento a respeito da mencionada intimação (print da conversa do WhatsApp e/ou comprovação do número do receptor das mensagens, imagem do perfil, etc).

O acusado não compareceu a audiência de instrução.

Em resumo, o acusado deu um número em Delegacia (99950-9801), foi citado para apresentar resposta à acusação por outro número (99950-9971) que, em tese, pertencia a sua esposa e não a ele e foi intimado para participar da audiência de instrução por outro número (99950-2974), sem qualquer justificativa para tal situação fática, sequer sendo possível saber como o Oficial de Justiça chegou a esses diferente números, sobretudo o último, em que não consta nos autos qualquer documentação comprobatória de que pertença ao réu.

Desse modo, em que pese seja legal e amplamente aceita a possibilidade de citação/intimação por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, sobretudo após o período pandêmico, bem como que o Oficial de Justiça goza de fé pública, é certo que alguns critérios precisam ser observados, dentre eles a necessidade de ““certeza de que o receptor das mensagens trata-se do Citando”.

Precedente: STJ, HC 652.068/DF, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021” (AgRg no RHC n. 143.990/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 20/3/2023), o que não restou evidente no presente caso diante do cenário supracitado.

Ademais, restou comprovado o prejuízo ao acusado, à vista da existência de dúvida razoável quanto a ele ter sido efetivamente citado, ou seja, se ele teve conhecimento da acusação que lhe está sendo imputada, violando o princípio da ampla defesa e do contraditório, o que é corroborado pelo Defensor Público em suas alegações finais orais (mídia anexa) ao mencionar que não teve contato com seu constituinte.

Sobre o tema, entende o STJ: RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS.

CITAÇÃO POR WHATSAPP.

VALIDADE DO ATO CONDICIONADA À CERTEZA DE QUE O RECEPTOR DAS MENSAGENS TRATA-SE DO CITANDO.

PREJUÍZO CONFIGURADO.

RECURSO PROVIDO. 1.

Embora não haja óbice à citação por WhatsApp, é necessária a certeza de que o receptor das mensagens trata-se do Citando.

Precedente: STJ, HC 652.068/DF, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021. 2.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgado no qual consignou que, para a validade da citação por Whatsapp, há "três elementos indutivos da autenticidade do destinatário", quais sejam, "número de telefone, confirmação escrita e foto individual" (HC 641.877/DF, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

Na hipótese, todavia, nenhuma dessas circunstâncias estão materializadas ou individualizadas, inequivocamente. 3.

A Oficiala de Justiça, ao atestar o cumprimento da citação, limitou-se a consignar que contatou o Recorrente por ligação telefônica, oportunidade em que foi declarado o "desejo na nomeação de Defensor Público para acompanhar a defesa e confirmou o recebimento da contrafé, a qual foi deixada em sua residência quando da diligência".

Todavia, não há a indicação sobre se o número no qual atesta ter realizado a citação é do Recorrente. 4.

O prejuízo à ampla defesa foi devidamente declinado pela Defensoria Pública Estadual, a qual, em sua inicial, ressaltou que não teve êxito em contatar o Réu, que não estava cientificado da acusação (STJ, HC 699.654/SP, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 25/11/2021; v.g.). 5.

Recurso provido para anular a citação e todos os atos posteriores que dependam do devido conhecimento dos termos da acusação pelo Citando, sem prejuízo, todavia, da tramitação regular da causa após a concretização da citação que certifique validamente a identidade do Réu, assegurada a observância do art. 357 do Código de Processo Penal. (RHC n. 159.560/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022 – destaques acrescidos).

PROCESSUAL PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

CITAÇÃO VIA WHATSAPP.

NULIDADE.

REGRA DOS TRÊS ELEMENTOS DE VERIFICAÇÃO NÃO ATENDIDA IN CASU.

PRECEDENTE DESTE STJ.

INADEQUAÇÃO DA CITAÇÃO.

PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF QUE NÃO SE APLICA.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, DE OFÍCIO, COM RESSALVA. (...) II - No caso concreto, verifica-se que existe norma interna do eg.

Tribunal de origem autorizando, excepcionalmente, a medida da citação via aplicativo de mensagens.

III - Ainda no ano de 2017, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou, por unanimidade, a utilização do aplicativo WhatsApp como ferramenta de intimações.

Esta foi a decisão tomada durante o julgamento virtual do Procedimento de Controle Administrativo (PCA), de n. 0003251-94.2016.2.00.0000, ao se contestar a decisão da Corregedoria do eg.

Tribunal de Justiça d o Estado de Goiás (TJGO), que proibira a utilização do mencionado aplicativo no âmbito do Juizado Civil e Criminal da Comarca de Piracanjuba/GO.

IV - Assim, embora a situação em voga seja de citação, merece destaque esta Quinta Turma já assentou que, "Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief.

De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens. (...) Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado.

De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. (...) Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele.

Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida" (HC n. 641.877/DF, Quinta Turma, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, DJe de 15/3/2021).

V - Em complemento, necessário salientar que a jurisprudência desta eg.

Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. (...) VII - De outra forma, os parâmetros assentados por esta Quinta Turma, "das três formas de verificação", não foram obedecidos in casu, pois, deles, apenas o envio de documento por foto se fez presente.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida PARCIALMENTE, de ofício, para anular a citação via Whatsapp, pela carência de comprovação da autenticidade do citando; com a ressalva de que a referida tecnologia ainda poderá ser novamente utilizada, respeitados os parâmetros fixados neste julgado, em consonância com o HC n. 641.877/DF, Quinta Turma, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, DJe de 15/3/2021. (HC n. 679.962/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021 – destaques acrescidos).

Nesta ordem de considerações, entendo que é nula a citação do réu para apresentação de resposta à acusação, bem como todos os atos processuais posteriores a ela, devendo o feito retornar ao primeiro grau pra seguir seu trâmite regular a partir de nova citação do réu para apresentação de resposta à acusação, desta feita, livre de eivas.

Com isso, restam prejudicadas as demais preliminares e pleitos meritórios do recurso defensivo.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer do 1º Procurador de Justiça, em substituição legal na 5a Procuradoria de Justiça, acolho a preliminar arguida pela defesa e declaro nula a citação do réu para apresentação de resposta à acusação, bem como todos os atos processuais posteriores a ela, devendo o feito retornar ao primeiro grau pra seguir seu trâmite regular a partir de nova citação do acusado para apresentação de resposta à acusação, desta feita, livre de eivas, ficando prejudicadas as demais preliminares e pleitos meritórios do recurso defensivo. É como voto.

Natal/RN, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Glauber Rêgo Relator Natal/RN, 29 de Janeiro de 2024.