TJRN - 0800167-52.2022.8.20.5119

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Lajes Rua José Militão Martins, S/N, Fórum Municipal Doutor Caio Pereira de Souza, Alto da Maternidade, LAJES - RN - CEP: 59535-000 Processo nº: 0800167-52.2022.8.20.5119 Ação: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: RAFAEL PASCOALLI DE ARAUJO LIMA IMPETRADO: MUNICIPIO DE LAJES SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por RAFAEL PASCOALLI DE ARAÚJO LIMA, qualificado na inicial, por seu advogado, contra omissão praticada pelo PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE LAJES-RN, igualmente qualificado, pugnando pela determinação de sua imediata convocação, nomeação e posse para integrar o quadro de servidores temporários da Prefeitura Municipal de Lajes, no cargo de NUTRICIONISTA, e aduzindo em prol de sua pretensão as seguintes razões: - O Autor prestou Processo Seletivo Simplificado, EDITAL Nº 001/2020, para o cargo de Nutricionista no Município demandado; - O Impetrante foi classificado na 5ª posição, e até a presente data, não foi convocado; - Entretanto, tomou conhecimento que a nutricionista, classificada na 8ª posição, chamada Samira Meirieli Souza de Morais Silva, foi contratada e está exercendo o referido cargo desde o início de 2020; - Sendo assim, o Impetrante faz jus à nomeação no referido PROCESSO SELETIVO para exercer suas funções como Nutricionista, uma vez que está devidamente classificado e teve sua ordem de chamamento preterida, consoante se depreende de todo o acervo probatório colacionado ao feito.

Indeferida a liminar (id 82606873).

Intimada, a autoridade coatora apresentou manifestação em id 84438841.

O Ministério Público declinou de sua intervenção no feito – id 96186821. É O QUE IMPORTA RELATAR.

DECIDO.

Trata a presente demanda de ação de mandado de segurança na qual o impetrante pleiteia a sua nomeação para o cargo temporário de NUTRICIONISTA, para o qual foi aprovado na 5ª colocação em concurso público promovido pelo Município demandado, sob o fundamento da existência de direito subjetivo à nomeação, em razão da convocação e nomeação de candidato aprovado na 8ª posição do Cargo a que almeja.

A ordem no presente “mandamus” deve ser denegada.

A priori, dispõe o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal:“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Constitui, pois, o mandado de segurança remédio constitucional a ser utilizado diante da violação de direito líquido e certo por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja, por delegação, no exercício de atribuição do Poder Público, contra o qual não seja oponível habeas corpus ou habeas data.

E direito líquido e certo é aquele que se comprova de plano, que não depende de comprovação posterior.

O impetrante deve, no momento da impetração, possuir prova pré-constituída quanto à situação e fatos alegados.

Direito líquido e certo, portanto, na definição de HELY LOPES MEIRELLES, “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (Mandado de Segurança - pg. 25).

Por outro lado, adentrando já no tema objeto do mandamus, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (TEMA 784), definiu a seguinte tese: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (destaquei) Na hipótese dos autos, para o cargo de NUTRICIONISTA, o edital previu um total de 01 (um) cargo, tendo o impetrante alcançado a 5ª posição, ficando, assim, fora do número de vagas previstas no edital, razão pela qual possuía mera expectativa à nomeação ao cargo efetivo para o qual foi aprovado.

Sustenta, no mais, o impetrante ter sido preterido por candidata classificada na 8ª colocação do concurso (Samira Meiriele Souza de Morais Silva), para o cargo o qual foi aprovado.

Sabe-se, conforme entendimento fixado pelo C.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, hipótese que não foi demonstrada pela impetrante no presente caso.

No caso em questão, não houve demonstração da preterição da ordem de aprovação, muito menos de detrimento do impetrante, candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital.

Importante destacar, por fim, que o impetrante, embora tenha a pretensão de obter a tutela jurisdicional para ser imediatamente nomeado para o cargo, sequer seria ele o próximo da lista geral de classificação, uma vez que aprovado na 5ª posição, de modo que conceder a ordem implicaria em preterição dos demais candidatos classificados em melhor colocação.

Com efeito, classificado fora do número de vagas, ao impetrante caberia provar a finalidade dissimulada do Município para o preenchimento dos cargos efetivos sem concurso público, o que não ocorreu no presente caso.

Desse modo, nada obstante o esforço argumentativo do impetrante, é caso de denegação da ordem por ausência de demonstração do direito líquido e certo.

Ante o exposto, ausente ofensa a direito líquido e certo, DENEGO a segurança pleiteada.

Em consequência, JULGO EXTINTO o feito, com apreciação meritória, nos moldes do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios (Súmula 105 do STJ), nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Decorrido o prazo para recurso voluntário das partes, ARQUIVE-SE.

LAJES/RN, 9 de novembro de 2023.

GABRIELLA EDVANDA MARQUES FELIX Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)