TJRN - 0831820-48.2016.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0831820-48.2016.8.20.5001 Polo ativo TELEFONICA BRASIL S.A.

Advogado(s): ANDRE MENDES MOREIRA, SACHA CALMON NAVARRO COELHO, GUILHERME CAMARGOS QUINTELA, LETICIA ALVES SILVA Polo passivo PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL E DA DÍVIDA ATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): Apelação Cível nº 0831820-48.2016.8.20.5001 Origem: 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Apelante: Telefônica Brasil S/A Advogado: André Mendes Moreira (OAB/MG 87.017) Apelado: Estado do Rio Grande do Norte Representante: Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Norte Relator: Desembargador Dilermando Mota EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA COM SUPORTE NA APLICAÇÃO DA TESE VINCULATIVA DO TEMA 827 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 912.888/RS).

ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÕES NA PRÓPRIA TESE DO SUPREMO.

APELO QUE ESTEVE SOBRESTADO NA PENDÊNCIA DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO À APLICABILIDADE DA TESE DO PRECEDENTE QUALIFICADO.

CONTRADIÇÕES REJEITADAS PELO EXCELSO PRETÓRIO.

NECESSIDADE DE REFORMA, NO ENTANTO, PARA INSERIR NO JULGADO OS EFEITOS DA MODULAÇÃO TEMPORAL RECONHECIDA NO JULGAMENTO DO EDCL NO RE 912.888/RS.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

DECLARAÇÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA ATÉ A DATA DE 21/10/2016.

EFEITOS FINANCEIROS SOMENTE A PARTIR DA IMPETRAÇÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO CÍVEL.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento parcial ao recurso de Apelação Cível, para conceder também parcialmente a segurança pleiteada, declarando a “não-incidência do ICMS sobre a assinatura mensal de serviços de telefonia sem franquia de minutos” apenas até o dia 21/10/2016, restringindo os possíveis efeitos financeiros a partir da data da impetração, tudo nos termos do voto do Relator, que integra este acórdão.

R E L A T Ó R I O Trata-se de Apelação Cível interposta pela TELEFÔNICA BRASIL S/A, em que pretende a reforma da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal, que denegou a segurança postulada pela ora recorrente, em mandamus impetrado contra o SECRETÁRIO-ADJUNTO DA TRIBUTAÇÃO DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO RIO GRANDE DO NORTE e o PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL E DA DÍVIDA ATIVA DO ESTADO, reconhecendo que o ICMS-comunicação deve incidir sobre a tarifa da assinatura básica mensal cobrada pela prestadora de serviços de telefonia, independente da franquia de minutos concedida ao usuário, em conformidade com o acórdão de Repercussão Geral proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 912.888/RS (vinculado ao TEMA 827).

Sustenta a Recorrente, em suas razões recursais, que o Juízo de primeiro grau “não se atentou para os equívocos cometidos pelo c.

STF quando do julgamento do RE nº 912.888/RS”, aduzindo que existem duas contradições no próprio julgamento paradigmático do Supremo (referentes a erros de fato): i) considerar que o caso trataria de “assinatura básica mensal”, sem observar que “tal terminologia, nos termos da legislação regulatória (art. 18 da Resolução Anatel nº 424/2005), denota especificamente a tarifa cobrada por empresas concessionárias de telefonia fixa, a qual compreende obrigatoriamente uma franquia de minutos embutida”; e ii) considerar “a assinatura prevista no Convênio ICMS nº 69/98 como sinônimo de simples ‘contratação de serviço’, similar ao ‘acesso’ (serviço acessório)”, circunstâncias que foram objeto de oposição de embargos aclaratórios naquele Corte Suprema.

Defende, nesse contexto, a ilegitimidade da tributação de serviços-meio, como a assinatura mensal sem franquia, o que estaria em conformidade com o julgamento do REsp repetitivo 1.176.753/RJ, e com precedentes do próprio Supremo Tribunal Federal, o que reforça a impropriedade das conclusões inicialmente perpetradas pelo Excelso Pretório, no RE nº 912.888, no qual “o Exmo.

Relator do acórdão, Sr.

Ministro TEORI ZAVASCKI, considerou que a ‘assinatura’ tratada no RE nº 572.020/DF seria equivalente à ‘contratação de serviço’ (serviço acessório) e que a assinatura objeto da novel lide seria diversa, qual seja, a ‘assinatura básica mensal’ (atividade-fim), concluindo que a jurisprudência sedimentada não seria aplicável ao caso tratado submetido à repercussão geral”.

Em outras palavras, aduz a Apelante que “dúvidas não remanescem de que o entendimento já há muito pacificado pelo STJ e pelo STF é sim aplicável ao caso delineado no RE nº 912.888, assim como ao presente writ”.

Requer, assim, o provimento do presente recurso “para que, reformando-se a sentença apelada, seja concedida a segurança pleiteada a fim de declarar a não-incidência do ICMS sobre a assinatura mensal de serviços de telefonia sem franquia de minutos”.

Foram apresentadas contrarrazões nas páginas 405-412, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a 15ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

O processo foi suspenso por força de decisão acostada às páginas 424-425, em virtude da pendência de julgamento dos embargos de declaração no RE 912.888/RS, retornando à conclusão definitiva em abril do corrente ano. É o relatório.

V O T O Conheço do apelo, uma vez preenchidos seus requisitos próprios de admissão.

Deve-se considerar, de pronto, que ao julgar os Embargos de Declaração no RE 912.888/RS (recurso paradigma do TEMA 827/RG), o Plenário do Supremo Tribunal Federal não reconheceu as contradições indicadas pela ora Apelante, reafirmando a essência principal do julgamento embargado desde o voto do eminente Relator (Ministro Alexandre de Moraes, que sucedeu a relatoria originária do Ministro Teori Zavascki), no qual registrou que “a alegação de ambos os embargantes, no sentido de que o acórdão recorrido está firmado em premissas equivocadas, representa, na verdade, o intento de rever questão amplamente discutida e já decidida no julgado, não se prestando os embargos de declaração para essa finalidade, pois inexistente qualquer omissão, obscuridade ou contradição quanto ao ponto”, referindo-se ao fato de que a tese de repercussão geral aprovada pelo plenário refletiu com clareza a discussão efetivamente levada ao Supremo, relacionada com pretensão expressa de declaração de abstenção ‘de exigir da impetrante o pagamento de ICMS-comunicação sobre mera disponibilidade ou assinatura mensal sem franquia de minutos’.

Ressaltou o referido Ministro, nesse contexto, que o Relator originário do feito, Ministro Teori Zavascki, já havia consignado que “a ausência de franquia de minutos vinculada ao preço cobrado e, portanto, de efetiva comunicação entre o usuário e terceiro são, no caso, irrelevantes, e não têm o condão de descaracterizar o serviço remunerado pelo valor da assinatura básica mensal como serviço de comunicação propriamente dito, que consiste, na hipótese, no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário terceiro”, e isso foi sobejamente discutido pelo Excelso Pretório, não havendo – portanto – reconhecimento de omissão ou contradição, sobre este ponto, no momento do julgamento dos embargos. É bem verdade que restou designado como Redator para o acórdão, no julgamento dos embargos, o Ministro Luiz Fux, porém observando o seu voto condutor é mister considerar que não houve divergência quanto a tal aspecto.

Ainda que tenha o referido julgador ressalvado o seu entendimento pessoal, destacou que não havia espaço para imputar ao texto do acórdão contrariedade ou erro material de premissa, afirmando que o então Relator enxergava, de modo claro e expresso, prestação efetiva de serviço de comunicação onde ele só vislumbrava simples preparação para os serviços.

Houve rejeição, assim, das alegações de contradição opostas nos embargos, de forma que – vinculada às conclusões da Corte Suprema – este colegiado não poderia invadir o mérito já sedimentado naquele julgamento, devendo ser mantida a aplicação (ao caso) da tese originada do TEMA 827/STF: “o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”.

Todavia, é imperioso reconhecer que prevaleceu naquele julgamento entendimento, por maioria de votos, pelo provimento parcial dos embargos, exatamente no sentido de acolher a pretensão de MODULAÇÃO TEMPORAL dos efeitos da declaração de constitucionalidade da incidência tributária discutida, “de modo que o ICMS incida sobre a assinatura básica mensal sem franquia a partir da data da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016 (no sentido da ata de julgamento como marco para modulação de efeitos: RE 605552-ED-segundos, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2021, DJe 12/04/2021; ADI 2040-ED, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Redator p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 08/09/2021; ADI 1220, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/03/2020; ADI 3498, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 1º/06/2020)”.

Essa modulação, naturalmente, deve produzir efeitos no título judicial proveniente deste julgamento, uma vez que a ação mandamental foi impetrada pela Apelante em 19/07/2016, existindo um interregno de pelo menos três meses em que os efeitos do julgamento paradigmático não poderiam prevalecer sobre a situação jurídica da empresa, além da necessidade de declaração de efeitos pretéritos, mesmo registrando que eventuais repercussões financeiras desses efeitos pretéritos (anteriores à impetração) não podem ser buscadas por meio do mandado de segurança, que não se confunde com ação de cobrança.

Dessa forma, mantendo a aplicação da tese vinculativa do STF (TEMA 827 de sua Repercussão Geral), porém com os ajustes impostos pela modulação temporal inserida, no âmbito do próprio Excelso Pretório, no julgamento integrativo dos Embargos de Declaração, dou provimento parcial ao recurso de Apelação Cível, para conceder também parcialmente a segurança pleiteada, declarando a “não-incidência do ICMS sobre a assinatura mensal de serviços de telefonia sem franquia de minutos”, serviço discutido neste writ, apenas até o dia 21/10/2016, restringindo os possíveis efeitos financeiros a partir da data da impetração. É como voto.

Desembargador DILERMANDO MOTA Relator J Natal/RN, 9 de Outubro de 2023.