TJRN - 0811490-51.2023.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0811490-51.2023.8.20.0000 Polo ativo KABUM COMERCIO ELETRONICO S.A.

Advogado(s): BARBARA ANDREOTTI CARDOSO Polo passivo COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE PREENCHE REQUISITO EXIGIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA.

LEI ORDINÁRIA N. 9.991/2015 QUE PREVÊ A COBRANÇA DO DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVAR A ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO A QUO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O Supremo Tribunal Federal declarou entende que o DIFAL não pode ser exigido sem que haja lei complementar com normas gerais sobre a matéria. 2.

A edição da Lei Complementar nº 190/2022 preenche tal requisito, autorizando a cobrança do DIFAL. 3.

Embora o agravante alegue que seria necessário respeitar a anterioridade anual e nonagesimal, o que impediria sua cobrança durante o ano de 2022, entendo que a LC 190/2022 tão somente regulamentou a matéria, pois o DIFAL/ICMS, no âmbito do Rio Grande do Norte, encontra-se previsto em lei desde 2015 (Lei Ordinária n. 9.991/2015). 4.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e desprover o agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por KABUM COMERCIO ELETRONICO S.A. contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0805278-80.2022.8.20.5001, impetrado contra a COORDENADORIA DE ARRECAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA E COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO, ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, indeferiu o pedido liminar. 2.

Aduz a parte agravante, em suas razões, que é necessária a observância da anterioridade nonagesimal e anual para a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais com não contribuintes do ICMS, bem como aduziu a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 9991/2015, que promoveu alterações na Lei nº 6.968/1996. 3.

Requer, pois, a concessão de tutela antecipada ao presente recurso a fim de ser “desobrigada a recolher o valor exigido pelo Estado a título de diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Rio Grande do Norte, com base na Lei n. 6968/96 com as alterações introduzidas pela Lei n. 9991/15 15, enquanto não editada nova Lei Estadual nos termos da LC 190/2022, suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos, sendo a D.

Autoridade Coatora impedida de praticar qualquer ato de cobrança dos referidos valores, inclusive, sendo impedida de apreender mercadorias na barreira fiscal, até julgamento final da presente demanda.” 4.

Subsidiariamente, pediu que a tutela seja concedida para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de exigir da Agravante o DIFAL durante todo o ano de 2022. 5.

Quando do julgamento definitivo, pugnou pelo conhecimento e provimento do agravo, reformando-se a decisão agravada para confirmar o deferimento da liminar requerida pela agravante, ora agravada. 6.

Em decisão de Id. 21459395, foi indeferido o pedido liminar recursal. 7.

Contrarrazões de Id. 22284956 pelo desprovimento do recurso. 8.

Dr.

Jovino Pereira da Costa Sobrinho, Promotor de Justiça em substituição legal na Sétima Procuradoria, declinou de sua atuação no feito por entender que não se trata de hipótese de intervenção ministerial (Id. 22360269). 9. É o relatório.

VOTO 10.

Conheço do recurso. 11.

Conforme relatado, Pretende a parte recorrente a antecipação de tutela recursal, a fim de obter a suspensão, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS, devendo este ser cobrado apenas a partir de janeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, que devem ser observadas conjuntamente, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, CF/88, prevista no art. 3º da Lei Complementar no 190/2022. 12.

Não lhe assiste razão. 13.

De início, é salutar frisar o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, que decidiu pela inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL, conforme ementa baixo transcrita: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 14. É importante asseverar também que, na mesma ocasião, a Suprema Corte também julgou o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 1.287.019/DF, ratificando o entendimento acima aludido nos seguintes termos: “EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 15.

Pode-se ver, da leitura dos julgados, a declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias. 16.

No tocante à modulação determinada pelo STF, no sentido de que os efeitos das decisões somente incidem a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do aludido julgamento, ou seja, em 2022, o Pretório Excelso ressalvou as ações judiciais em curso. 17.

Portanto, a proibição da cobrança do DIFAL/ICMS se daria apenas no início de 2022, caso até lá não fosse editada a lei complementar exigida. 18. É bem verdade que, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADIn 5.469, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, por entender que o DIFAL não pode ser exigido sem que haja lei complementar com normas gerais sobre a matéria. 19.

Ocorre que, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, tal requisito restou preenchido, autorizando a cobrança do DIFAL. 20.

Embora o agravante alegue que seria necessário respeitar a anterioridade anual e nonagesimal, o que impediria sua cobrança durante o ano de 2022, entendo que a LC 190/2022 tão somente regulamentou a matéria, pois o DIFAL/ICMS, no âmbito do Rio Grande do Norte, encontra-se previsto em lei desde 2015 (Lei Ordinária n. 9.991/2015). 21.

Sobre o seguro garantia, também não tem reparos a se fazer no decisum. 22.

A contratação do seguro pelo agravante e o pleito de oferta de apólice de seguro garantia (como medida de contracautela) para fins de suspensão do crédito tributário ocorreu em maio de 2022, data posterior à intimação da autoridade impetrada e do ente público sobre o writ impetrado, conforme se pode constar no Id 81363654 dos autos originários. 23.

Assim, conforme pontuou a magistrada a quo “não poderia o magistrado se pronunciar acerca do tema ora em discussão na medida em que este não restou ventilado como pretensão do presente mandamus, não havendo como se inovar na matéria, sobretudo em sede de embargos de declaração.” 24.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento. 25.

Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais, considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). 26. É como voto.

Desembargador Virgílio Macedo Jr.

Relator 2 Natal/RN, 18 de Dezembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0811490-51.2023.8.20.0000, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 18-12-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 24 de novembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte Gabinete do Desembargador Virgílio Macedo Jr.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0811490-51.2023.8.20.0000 AGRAVANTE: KABUM COMERCIO ELETRONICO S.A.

ADVOGADO: BARBARA ANDREOTTI CARDOSO AGRAVADO: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE E COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) RELATOR: DESEMBARGADOR VIRGÍLIO MACEDO JR.

DECISÃO 1.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por KABUM COMERCIO ELETRONICO S.A. contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0805278-80.2022.8.20.5001, impetrado contra a COORDENADORIA DE ARRECAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA E COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO, ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, indeferiu o pedido liminar. 2.

Aduz a parte agravante, em suas razões, que é necessária a observância da anterioridade nonagesimal e anual para a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais com não contribuintes do ICMS, bem como aduziu a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 9991/2015, que promoveu alterações na Lei nº 6.968/1996. 3.

Requer, pois, a concessão de tutela antecipada ao presente recurso a fim de ser “desobrigada a recolher o valor exigido pelo Estado a título de diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Rio Grande do Norte, com base na Lei n. 6968/96 com as alterações introduzidas pela Lei n. 9991/15 15, enquanto não editada nova Lei Estadual nos termos da LC 190/2022, suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos, sendo a D.

Autoridade Coatora impedida de praticar qualquer ato de cobrança dos referidos valores, inclusive, sendo impedida de apreender mercadorias na barreira fiscal, até julgamento final da presente demanda.” 4.

Subsidiariamente, pediu que a tutela seja concedida para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de exigir da Agravante o DIFAL durante todo o ano de 2022. 5.

Quando do julgamento definitivo, pugnou pelo conhecimento e provimento do agravo, reformando-se a decisão agravada para confirmar o deferimento da liminar requerida pela agravante, ora agravada. 6. É o relatório.

Decido. 7.

Em primeiro lugar, conheço do recurso porque preenchidos os requisitos de admissibilidade, especialmente sendo hipótese do rol taxativo do art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015, encontrando-se anexas as peças obrigatórias e as essenciais à sua apreciação, elencadas no art. 1.017 do mesmo diploma legal. 8.

Pretende a parte recorrente a antecipação de tutela recursal, a fim de obter a suspensão, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS, devendo este ser cobrado apenas a partir de janeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, que devem ser observadas conjuntamente, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, CF/88, prevista no art. 3º da Lei Complementar no 190/2022. 9.

Com efeito, a tutela de urgência permite que a parte receba, ainda no curso do processo, a totalidade ou uma parte do que lhe seria conferido por ocasião do julgamento final.

Satisfaz-se, ainda que provisoriamente, o seu direito material. 10.

Entretanto, a fim de garantir a proteção ao princípio da segurança jurídica, o art. 300 do CPC/2015 exige alguns requisitos para a antecipação da tutela, pois, como já foi dito, tal benefício deve ser utilizado apenas em situações excepcionais.

Como bem afirma Misael Montenegro Filho (In: Curso de Direito Processual Civil, v. 3, pp. 51 e 52.), a tutela antecipada "quebra regra geral do processo de conhecimento, que se inclina para apenas permitir ao autor que conviva com os benefícios da certificação do direito a partir da sentença judicial que lhe foi favorável.

Com a antecipação da tutela, esse convívio é antecedido em termos de momento processual, não permitindo que o processo sirva ao réu que (aparentemente, em juízo de probabilidade) não tem razão." 11.

Os requisitos, pois, exigidos para a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 12.

Entendo não assistir razão ao agravante. 13.

No caso dos autos, discute-se a legalidade da cobrança do ICMS sobre os créditos relativos ao DIFAL sobre as operações e vendas de mercadorias aos consumidores finais. 14.

De início, é salutar frisar o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, que decidiu pela inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL, conforme ementa baixo transcrita: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 15. É importante asseverar também que, na mesma ocasião, a Suprema Corte também julgou o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 1.287.019/DF, ratificando o entendimento acima aludido nos seguintes termos: “EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 16.

Pode-se ver, da leitura dos julgados, a declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias. 17.

No tocante à modulação determinada pelo STF, no sentido de que os efeitos das decisões somente incidem a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do aludido julgamento, ou seja, em 2022, o Pretório Excelso ressalvou as ações judiciais em curso. 18.

Portanto, a proibição da cobrança do DIFAL/ICMS se daria apenas no início de 2022, caso até lá não fosse editada a lei complementar exigida. 19. É bem verdade que, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADIn 5.469, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, por entender que o DIFAL não pode ser exigido sem que haja lei complementar com normas gerais sobre a matéria. 20.

Ocorre que, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, tal requisito restou preenchido, autorizando a cobrança do DIFAL. 21.

Embora o agravante alegue que seria necessário respeitar a anterioridade anual e nonagesimal, o que impediria sua cobrança durante o ano de 2022, entendo que a LC 190/2022 tão somente regulamentou a matéria, pois o DIFAL/ICMS, no âmbito do Rio Grande do Norte, encontra-se previsto em lei desde 2015 (Lei Ordinária n. 9.991/2015). 22.

Sobre o seguro garantia, também não tem reparos a se fazer no decisum. 23.

A contratação do seguro pelo agravante e o pleito de oferta de apólice de seguro garantia (como medida de contracautela) para fins de suspensão do crédito tributário ocorreu em maio de 2022, data posterior à intimação da autoridade impetrada e do ente público sobre o writ impetrado, conforme se pode constar no Id 81363654 dos autos originários. 24.

Assim, conforme pontuou a magistrada a quo “não poderia o magistrado se pronunciar acerca do tema ora em discussão na medida em que este não restou ventilado como pretensão do presente mandamus, não havendo como se inovar na matéria, sobretudo em sede de embargos de declaração.” 25.

Vislumbra-se, diante de tais elementos, a ausência de probabilidade do direito do recorrente, razão pela qual se torna despiciendo discorrer acerca do risco de lesão grave ou de difícil reparação, na medida em que a presença concomitante de ambos os requisitos seria necessária para a concessão da liminar recursal. 26.

Isto posto, indefiro a suspensividade pleiteada. 27.

Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao presente recurso no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe a juntada dos documentos que julgar necessários (art. 1.019, II, do CPC/2015). 28.

Na sequência, abra-se vista dos autos à Procuradoria de Justiça. 29.

Por fim, retornem a mim conclusos. 30.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal, data da assinatura no sistema.

Desembargador Virgílio Macedo Jr.

Relator 2