TJRN - 0803469-20.2014.8.20.0124

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0803469-20.2014.8.20.0124 Polo ativo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo FERNANDO DE LIMA FERNANDES Advogado(s): MARIO NEGOCIO NETO Apelação Criminal n. 0803469-20.2014.8.20.0124 Apelante: Ministério Público Apelado: Fernando de Lima Fernandes Advogado: Dr.

Mário Negócio Neto Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco Revisor: Desembargador Saraiva Sobrinho EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO, TIPIFICADO NO ART. 89 DA LEI 8.666/93.

PRETENSA REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAÇÃO DE UM DOS RÉUS.

ALEGADA COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME IMPUTADO.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA EMBASAR DECRETO CONDENATÓRIO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO EFETIVO PREJUÍZO PATRIMONIAL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA ILICITUDE DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS.

ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, em consonância com o parecer da 1ª Procuradoria de Justiça, conhecer e negar provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo os termos da sentença absolutória inalterados, nos moldes do voto do Relator, que deste passa a fazer parte integrante.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim/RN, ID. 21195688, que, nos autos da Ação Penal n. 0803469-20.2014.8.20.0124, absolveu o apelado Fernando de Lima Fernandes e os demais corréus da imputação da prática do crime do art. 89, caput e parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Nas razões recursais, ID. 21195692, o representante ministerial insurgiu-se contra a absolvição do apelante sustentando que “a despeito da apreciação das provas realizadas pela nobre magistrada sentenciante, entendemos que há prova suficiente para justificar a condenação do réu, sob pena de subverter a regra do ônus probatório do processo penal”.

Em contrarrazões, ID. 21195698, o apelado sustentou que a sentença recorrida não merece reforma alguma, por estar em conformidade com a jurisprudência do STJ e em consideração ao fato de que inexiste nos autos comprovação do dolo específico e prejuízo ao erário, necessários à configuração do delito em discussão.

Instada a se pronunciar, ID. 22502729, a 1ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso ministerial. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

Cinge-se a pretensão recursal à reforma da sentença para condenação do apelado Fernando de Lima Fernandes nas penas do crime tipificado no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, mantendo-se a absolvição dos demais corréus, isso sob o fundamento de que, diferentemente do que concluiu a magistrada sentenciante, há prova suficiente para justificar a condenação do réu.

Em síntese, aduziu o Órgão Ministerial que i) os procedimentos licitatórios em debate fracionaram indevidamente objeto licitatório, os quais poderiam ser contemplados em uma única licitação, no mesmo exercício orçamentário; ii) a necessidade de dolo específico para consumação do crime em questão não é ponto pacífico na jurisprudência, havendo relevante corrente que defende ser desnecessário, a qual seria mais consentânea com a moralidade administrativa; iii) o delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é formal (não exige prova de prejuízo ao erário) e que, acaso se exija a ocorrência do dano in concreto para a configuração do delito em análise, estar-se-ia premiando a atuação desidiosa e/ou dolosa do gestor público.

Entretanto, em se tratando do delito tipificado no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, é certo que, para sua consumação, é imprescindível a comprovação cabal do dolo específico e direcionado de lesar o erário e da própria existência do dano ao erário em si. É dizer que a ratio do tipo penal em questão se presta não à punição de mera irregularidade ou desconformidade administrativas, estas, em verdade, objeto do Direito Administrativo Sancionador, mas sim condutas especialmente graves que denotem a intenção livre e consciente do agente público de gerar dano ao erário, isso em homenagem aos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, segundo os quais a lei penal se presta a tutelar ofensas a bens jurídicos de grande relevância social e, além disso, desde que não possam ser adequadamente resguardados pelas outras instâncias de proteção do ordenamento jurídico.

A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pródiga no sentido da imprescindibilidade da comprovação de dolo específico e de efetivo prejuízo patrimonial à Administração Pública: PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DISPENSA IRREGULAR DE LICÍTAÇÃO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ARTS. 89 DA LEI N° 8.666/93 C/C 71 DO CP).

CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL.

RESP INADMITIDO NA ORIGEM.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

ARESP NÃO CONHECIDO.

SÚMULA N. 182/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 2.

No caso, a decisão que inadmitiu o recurso especial apresentou o seguinte óbice: Súmula 7/STJ.

Nas razões do AREsp, verifica-se que a defesa se limitou a alegar que não se sustenta qualquer das razoes invocadas para negar seguimento ao Recurso Especial (e-STJ fl. 878), repetindo toda a argumentação apresentada no próprio recurso especial. 3.

Ainda que assim não fosse, esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. 4.

No caso concreto, a Corte de origem registrou, a partir da análise que fez do conteúdo dos autos, a existência de elementos indicativos do dolo específico do agente e do prejuízo provocado pela prática do crime da Lei Geral de Licitações. 5.

O pronunciamento das instâncias ordinárias pela presença do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado - o especial fim de agir -, bem como sobre o dano advindo da conduta ilícita patrimonial, encontra respaldo nas provas obtidas a partir da instrução criminal, sob o pálio do devido processo legal e com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 6. (...). 7. (...). 8. (...). 9. (...). (AgRg no AREsp n. 1.995.024/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) (trechos suprimidos e destaques acrescidos) Da mesma forma esta Câmara Criminal decidiu em diversas oportunidades, a exemplo: PENAL.

PROCESSO PENAL.

APELAÇÕES MINISTERIAL E DA DEFESA.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE ILÍCITA DE LICITAÇÃO - ART. 89, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/1993.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

INSURGÊNCIA CONTRA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS.

ALEGADA COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME IMPUTADO.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA EMBASAR DECRETO CONDENATÓRIO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE CONSCIENTE DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DO EFETIVO PREJUÍZO PATRIMONIAL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

RECURSO DO RÉU JOÃO MARIA ALVES ASSUNÇÃO.

PLEITO DE REFORMA DOS FUNDAMENTOS DA ABSOLVIÇÃO.

INVIABILIDADE.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO.

AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO.

ABSOLVIÇÃO MANTIDA CONFORME O ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

APELAÇÕES CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

DISSONÂNCIA COM PARECER DA 2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA. (TJRN.

Processo: 2019.001739-5.

Julgamento: 03/03/2020. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Apelação Criminal.

Relator: Des.

Gilson Barbosa) (destaques acrescidos).

Nesse aspecto, para se concluir pela presença do dolo que o tipo penal exige basta, portanto, que o agente tenha deixado de observar minimamente as regras jurídicas que obrigam, ao menos, a abertura do procedimento licitatório.

Não se trata de reconhecer que eventual irregularidade na consecução do processo de licitação, por equívoco técnico ou omissão escusável, não poderia levar a um juízo absolutório.

Contudo, exigir a prova direta da intenção de lesar o erário e causar prejuízo à Administração Pública em que o próprio gestor é o réu, conferindo a ela a natureza de elemento constitutivo de dolo específico, significa quase que exigir a produção de uma prova impossível, implicando, de modo desarrazoado, no aumento da impunidade no contexto dos delitos perpetrados em desfavor da Administração Pública.

Trazendo tal discussão ao caso concreto, portanto, afigura-se acertada a conclusão levada a efeito pela magistrada de primeiro grau, tendo em vista que não restou provado de modo cabal a ilicitude das dispensas de licitação discutidas nos autos.

Quanto à dispensa de licitação nº 001/2005 e 002/2005, alegadamente irregulares, consta dos autos laudo pericial (ID. 21195644, p. 49/50; ID. 21195645, p. 01/06), no qual o perito técnico afirma categoricamente que tanto não houve superfaturamento nos procedimentos licitatórios em análise, verificando-se a plena compatibilidade dos preços contratados com aqueles praticados no mercado à época dos fatos, quanto igualmente que, não obstante os serviços pudessem ter sido licitados e realizados em conjunto, trataram de obras completamente distintas, com objetos distintos.

Dessa maneira, da análise do acervo fático-probatório dos autos de modo conjunto com as alegações do Ministério Público, impõe-se concluir que não se encontra comprovada a existência de dolo específico na conduta do apelado, ante à ausência de comprovação cabal da ilicitude dos procedimentos licitatórios.

Sem o cotejo de circunstâncias fáticas que apontem para o dolo específico do agente no caso, inviável a pretensão acusatória de condenação do apelado às penas do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, motivo pelo qual a manutenção integral da sentença absolutória é medida que ora se impõe.

CONCLUSÃO Ante o exposto, em consonância com o parecer da 1ª Procuradoria de Justiça, conheço e nego provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo incólumes os termos da sentença absolutória. É como voto.

Natal, 06 de fevereiro de 2024.

Juiz Convocado Ricardo Tinoco Relator Natal/RN, 21 de Março de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0803469-20.2014.8.20.0124, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 11-03-2024 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 20 de fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim Rua Suboficial Farias, 280, Monte Castelo, Parnamirim - RN - CEP: 59146-200 Processo: 0803469-20.2014.8.20.0124 Ação n.º: Ação Penal - Procedimento Ordinário (283) Autor: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte Réus: Fernando de Lima Fernandes, Cícero Alves Pereira, Hamilton Kleiber Pereira, Krishna Rocha Macedo Júnior, Marnizete Mendes da Silva, Rildo de Lima Silva e Romualdo Lima da Silva DESPACHO

Vistos.

Recebo o recurso de apelação constante no documento n.º 102609347 com todos os seus efeitos.

Considerando que o Ministério Público já apresentou as razões recursais, intimem-se as defesas para que, no prazo legal, apresentem as contrarrazões.

Findo os prazos e oferecidas as contrarrazões, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte.

Cumpra-se.

Parnamirim/RN, 02 de agosto de 2023.

Manuela de Alexandria Fernandes Barbosa Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/2006)