TJPB - 0814537-82.2023.8.15.2001

PODER JUDICIÁRIO DA PARAÍBA - TJPB FÓRUM CÍVEL - COMARCA DA CAPITAL 1ª Vara de Executivos Fiscais AV.

JOÃO MACHADO, CENTRO, JOÃO PESSOA/PB - CEP: 58013-520 Tel.

Institucional: (83)99142-6113; E-mail: [email protected] ATO ORDINATÓRIO Nº DO PROCESSO: 0814537-82.2023.8.15.2001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: GILSON QUEIROZ DE LIMA LTDA - ME, GILSON QUEIROZ DE LIMA REU: ESTADO DA PARAIBA De acordo com as prescrições do Código de Normas Judiciais da Corregedoria Geral de Justiça, Provimento CGJ nº. 04/2014 de 01 de agosto de 2014, do Eg.

TJPB c/c art. 203, §4º, do CPC que delega poderes ao Analista/Técnico Judiciário para a prática de atos ordinatórios e de administração, bem como, com à Ordem de Serviço nº 001/2017 desta 1º Vara de Executivos Fiscais da Capital, INTIMO a parte RECORRIDA, para, em 15 QUINZE DIAS), querendo, opor no prazo legal, Contrarrazões ao Recurso interposto nos autos pela parte adversa”.

João Pessoa/PB, 19 de julho de 2024 EDINALDO SOARES DA SILVA PEREIRA Técnico(a)/ Analista Judiciário(a) “Documento datado e assinado eletronicamente – art. 2º, Lei. 11.419/2016" PARA VISUALIZAR A SENTENÇA ACESSE O LINK: https://pje.tjpb.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam NO CAMPO "Número do documento" INFORME A SEQUÊNCIA DE NÚMEROS, IDENTIFICADOR DO DOCUMENTO LOCALIZADO NO RODAPÉ DA PÁGINA AO LADO DO QR CODE.

Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara de Executivos Fiscais PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0814537-82.2023.8.15.2001 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] AUTOR: GILSON QUEIROZ DE LIMA LTDA - ME, GILSON QUEIROZ DE LIMA REU: ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA Vistos, etc.

GILSON QUEIROZ DE LIMA LTDA – ME ingressou com a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL em face do ESTADO DA PARAÍBA alegando o seguinte: Que a Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba (SEFAZ/PB) lavrou o Auto de Infração n.º 93300008.09.00000135/2020-64, imputando três supostas infrações: 1.

Falta de lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios 2.

Falta de Recolhimento de ICMS 3.

Omissão de Vendas – Operação cartão de crédito e Débito Argumenta que é indevida a imputação tributária à autora, uma vez que o processo relativo à constituição do crédito é nulo, por se basear em presunção; por ausência de provas de ocorrência do fato gerador e por haver inobservado pressuposto à validade da transferência de informações bancárias.

Sustenta, ainda, a inexistência da ocorrência do fato gerador e que “o valor cobrado a título de ICMS foi lançado em desacordo com o previsto na legislação estadual, pois, à época dos fatos geradores, as operações envolvidas no fornecimento de refeição de bares e restaurantes deveriam ter sua base de cálculo reduzida, por força da expressa dicção do art. 1° do Decreto n°33.657/2012”.

Requereu a justiça gratuita, a suspensão da exigibilidade do crédito e, por fim, pugnou pela procedência da ação para que seja desconstituído o auto de infração em comento. (ID 71342740) Alegando a existência de injustiças e falhas de subsunção perpetradas na constituição do crédito tributário, que ensejam a nulidade do processo administrativo tributário, pugna pela procedência da ação e extinção da obrigação tributária.

Não concedida tutela de urgência por ausência do depósito integral, ID 71562651, deferindo-se a justiça gratuita.

Contestação, ID 74802471, pelo Estado da Paraíba, o qual alegando a legalidade do auto de infração, pugnando pela improcedência da ação.

Impugnação, ID nº 88335961. É o relatório.

Decido.

I - JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO Analisando o cerne da controvérsia destes autos, vê-se que, o mérito da causa por ser exclusivamente de direito e de fato, este bem demonstrado com a robusta prova documental que lastreia este processo, possibilitando assim, o seu integral conhecimento e a consequente desinfluente produção de novas provas para sua noção e deslinde.

Assente-se, ainda, a incumbência das partes instruírem o processo, como preceitua o art. 434 do Código de Processo Civil: Art. 434.

Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

O Código de Processo Civil confere ao Julgador o dever de julgar o antecipadamente o mérito quando menciona “julgará”, cujo tempo verbal é imperativo, o futuro do presente.

Não se trata de poderá julgar.

O dispositivo está assim redigido: Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; A respeito dessa temática impende-se destacar: Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para forma o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia (SRJ – 4ª T., Ag 14.952-DF-AgRg, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, DJU 3,2,92, p. 472).

Com efeito, se encontrando o processo instruído com as provas documentais necessárias ao seu deslinde, impõe-se a aplicação do dever do Juiz velar pela duração razoável do processo (art. 139, II, CPC), assegurando assim, a norma fundamental do processo civil quando no seu art. 4º preconiza: Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

A petição inicial é fundada em documentos públicos objetivando a procedência desta demanda que abrange elementos de provas a embasar a pretensão deduzida na inicial.

Evidencia-se assim, que o feito se encontra instruído com os documentos e provas suficientes e necessárias, ao seu amplo conhecimento e elementos probantes capazes de proporcionar juízo de valor com a segurança jurídica indispensável para a prolação de manifestação judiciosa definitiva.

Resta demonstrado que nessas circunstâncias cabe ao Julgador proceder o julgamento do mérito de forma antecipada para atender as diretrizes processuais acima proclamadas, ao tempo em que afastar a impertinência de outros atos solenes processuais que não influenciaria na decisão desta causa.

Nesse sentir : “Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder (STJ – 4ª Turma, REsp 2.832-RJ, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, DJU 17.9.90).

No mesmo sentido: RSTJ 102/500, RT 782/302.

O juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, ao constatar que o acervo documental é suficiente para manter seu entendimento”. (STJ - REsp 556368 / SP – 2ª Turma - DJ 23/11/2007 p. 452 – rel.

Min.

João Otávio de Noronha) Ante o exposto, ADOTA-SE O JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO.

II – DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA O Estado da Paraíba, por meio de sua peça contestatória, entendeu que os documentos trazidos pela Autora não são suficientes para comprovação de sua hipossuficiência financeira, pugnando pela revogação do benefício.

Pois bem.

Os documentos juntados aos autos evidenciam o alegado estado de necessidade, tendo em vista a sua inatividade, e, assim, possível o deferimento do benefício da gratuidade judiciária.

Ora, se a empresa se encontra com o balanço patrimonial zerado (ID 71180576), sem qualquer movimentação nesse período, como imaginaria, o Estado da Paraíba, pudessem, os Autores, se verem possibilitados de desembolsar o gritante valor de R$ 67.506,29 (sessenta e sete mil, quinhentos e seis reais e vinte e nove centavos), para, só assim, ser apreciado seu alegado direito pelas mãos do Judiciário? Portanto, há plausibilidade demonstrada, motivo pelo qual, rejeito a preliminar, mantendo-se incólume o benefício.

III - DA CONEXÃO ENTRE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL Inicialmente, da análise dos autos, verifica-se que a presente ação anulatória (Processo nº 0814537-82.2023.815.2001) foi proposta com o fim de reconhecimento da extinção de exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no auto de infração nº 93300008.09.00000135/2020-64, que deu origem à cobrança nos autos da execução fiscal (Processo nº 0827173-80.2023.815.2001), embasada pela CDA nº 0200042202211478.

De fato, no caso em exame, existe a evidente relação de prejudicialidade entre o feito de conhecimento e a demanda executiva, o que conduz este Juízo ao julgamento simultâneo das duas causas nesta oportunidade.

IV – DO MÉRITO a) Da presunção de omissão de saídas pretéritas tributáveis – Obrigatoriedade de arbitramento da base de calculo Analisando os pontos trazidos pelos autores, bem como a prova, sobre a qual repouso, o auto de infração nº 93300008.09.00000135/2020-64 (ID 71180579), verifico que a autoridade fiscal entendeu, por presunção, a ausência de lançamento, no Livro de Registro de Entrada, de operações de entradas de mercadorias e à suposta divergência apurada entre a EFD do contribuinte e as informações prestadas pelas operadoras de cartões.

Reza o art. 646, IV, do RICMS/PB: “Art. 646.

Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção: [...] IV - a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. ” Trata-se de questão controvertida em torno da presunção de ocorrência do fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

De fato, os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e veracidade, porém, ao contrário do que pretende fazer crer o Apelante, essa presunção não é absoluta e intocável, mas juris tantum (ou relativa), podendo ceder à prova em contrário.

Inusitadamente, observa-se que o Fisco se utilizou da presunção fiscal no que diz respeito à ocorrência do fato gerador do ICMS.

Do processo administrativo fiscal, ID 71180579/71180580, observa-se que o Fisco adotou os valores das notas fiscais de aquisição, aparentemente, não registradas e das supostas divergências identificadas entre a EFD e as informações de cartões.

Entretanto, há clara irregularidade do Fisco ao utilizar desses valores cmo base de cálculo, uma vez que os mesmos se referem apenas às ditas irregularidades que originam a presunção de incidência do tributo e não à sua base de cálculo. É de se levar em conta que a legislação pertinente estadual jamais autorizou que “valores de irregularidades que autorizem a presunção de saídas” constituam a própria base de cálculo do ICMS.

Observa-se que o art. 3º do RICMS/PB trata apenas da incidência do imposto, vejamos: Seção I - Da Incidência Art. 3º O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadorias com prestações de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestações de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços de competência dos Municípios, quando a Lei Complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Por outro lado, já na seção III, os artigos 18 e 23 tratam da base de cálculo, em específico do respectivo arbitramento: Seção III - Da Base de Cálculo Art. 18.

Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé às declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Art. 23.

Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 18: I - não exibição, à fiscalização, dentro do prazo da intimação, dos elementos necessários à comprovação do valor real da operação ou da prestação, inclusive nos casos de perda ou extravio de livros ou documentos fiscais; II - fundada suspeita de que os documentos e livros fiscais não refletem o valor real da operação ou da prestação; III - declaração nos documentos fiscais, sem motivo justificado, de valores notoriamente inferiores ao preço corrente das mercadorias ou dos serviços; IV - transporte ou estocagem de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais.

Parágrafo único.

Para arbitrar o valor das operações ou prestações, nas hipóteses deste artigo, a autoridade fiscal levará em conta um dos seguintes critérios: I - o preço constante de pautas elaboradas pela Secretaria de Estado da Receita; II - o preço corrente da mercadoria ou sua similar na praça do contribuinte fiscalizado ou no local da autuação, ou o preço FOB à vista da mercadoria, calculado para qualquer operação; III - o preço de custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido do percentual nunca inferior a 30% (trinta por cento), para qualquer tipo de atividade, nos termos do Regulamento; IV - o preço nunca inferior ao custo dos produtos fabricados ou vendidos, conforme o caso, nos termos do Regulamento, em se tratando de saída de mercadorias de estabelecimentos industriais; V - o que mais se aproximar dos critérios previstos nos incisos anteriores, quando a hipótese não se enquadrar, expressamente, em qualquer um deles.” Ora, de um lado o agente afirma que “não haveria como aplicar o benefício de redução de base de cálculo sobre operações que não se conhece”.

De outro, em contradição, aquele adotou os valores das notas fiscais de aquisição supostamente não registradas e das divergências supostamente identificadas entre a EFD e as informações prestadas pelas Operadoras de Cartão, as quais ensejariam a incidência presuntiva do imposto.

Assim, não se deveria utilizar tais valores como base de cálculo, pois estes se tratam, unicamente, das ditas irregularidades que, claramente, dão azo à presunção de incidência e não à sua base de cálculo.

Aqui, sim, reside a grande distinção.

Não há embasamento legal que determine que valores das irregularidades que autorizam a presunção de saídas, quando ordenada a presunção de fato gerador, constituíssem base de cálculo do imposto.

Por essa estreita análise, conclui-se que omissão e/ou não merecimento de fé são, assim, causas do arbitramento.

Desta forma, ao invés de realizar o arbitramento da base de cálculo, na forma do art. 23, parágrafo único, da LIMCS, a Fazenda Estadual preferiu adornar o crédito tributário com vários vícios, adotando valores nas notas fiscais de aquisição supostamente não registradas e da diferença a menor entre a declaração do contribuinte e as informações das operadoras de Cartão de Crédito.

Por fim, corroborando com o lastro probatório trazido pelos autores, verifica-se a improcedência do lançamento, quanto ao montante, uma vez que a base de cálculo utilizada à época deveria se respaldar no art. 1º do Decreto nº 33.657/2012, uma vez que se tratava de empresa preparadora de refeições coletivas, em bares ou restaurantes.

Veja-se o art. 1º do referido Decreto.

Art. 1º Até 31 de dezembro de 2014, fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a 2,4% (dois inteiros e quatro décimos por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, bem como, na salda promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a salda de bebidas (Convênio ICMS 91/12). (Prorrogado até 30.04.17 o prazo do Decreto n° 33.657/12 pelo inciso VII do art. 2° do Decreto n° 36.344/15 - DOE de 10.11.15 (Convénio ICMS 107/15). (grifei) Observa-se, no entanto, que o agente autuante recaiu em equívoco, pois aplicou a alíquota de 17%, sem o benefício fiscal ao qual tinha direito o autor a partir de janeiro de 2013.

Tanto é que, por coincidência, o mesmo agente fiscal, ao aplicar a segunda acusação do auto de infração, ele mesmo, utilizou a adequada carga de 2,4% (ID 71180579 e 71180580) Entretanto, quando da fase recursal administrativa, não obstante tal verificação, o Conselho entendeu por manter em sua integralidade, sob, agora, a alegação de que as atividades da autora eram de lanchonete/casa de chá e não de restaurante e bar.

Muito embora tal ponto também não tenha sido contestado pelo Estado da Paraíba, tendo este mantido silente, é necessário deixar claro que, à época, os autores gozavam, sim, do referido benefício, pois, exerciam a atividade de “fornecimento de refeições efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares”, independente da classificação nacional de atividade econômico-fiscal (CNAE).

O CRF, assim, trilhou em via equivocada ao tentar classificar a atividade dos autores por um requisito de enquadramento nacional (CNAE) não previsto no art. 1º do Decreto nº 33.657/2021.

Assim, não logra êxito o Estado da Paraíba em demonstrar sua legitimidade para a cobrança em comento.

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a ação para extinguindo-se a obrigação tributária respectiva, nos termos dos arts. 150, § 4º e 156, bem como desconstituir o crédito tributário decorrente do auto de infração nº 93300008.09.00000135/2020-64, que deu origem à CDA nº 0200042202211478, extinguindo, por consequência, a execução fiscal nº 0827173-80.2023.815.2001, para que surtam seus efeitos legais.

Condeno o Estado da Paraíba em honorários de sucumbência, à base de 8% sobre o valor indevidamente exigido, na forma do art. 85, §3º, II do CPC.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos com baixa na distribuição.

Intimem-se.

João Pessoa, 6 de junho de 2024 Juíza de Direito