TJPB - 0815170-93.2023.8.15.2001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA FÓRUM CÍVEL - COMARCA DA CAPITAL Juízo de Direito da Vara de Executivos Fiscais AV.

JOÃO MACHADO, S/N, - 8º ANDAR, CENTRO, JOÃO PESSOA/PB - CEP: 58013-520 Tel.

Institucional: (83)99142-6113; E-mail: [email protected] DESPACHO Nº DO PROCESSO: 0815170-93.2023.8.15.2001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: GILSON QUEIROZ DE LIMA LTDA - ME, GILSON QUEIROZ DE LIMA REU: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA PARAIBA Vistos, etc.

Tendo em vista o recurso apelatório interposto, INTIME-SE a parte contrária, para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.

João Pessoa/PB, 3 de junho de 2024 Juiz(a) de Direito “Documento datado e assinado eletronicamente – art. 2º, Lei. 11.419/2016" PARA VISUALIZAR A SENTENÇA ACESSE O LINK: https://pje.tjpb.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam NO CAMPO "Número do documento" INFORME A SEQUÊNCIA DE NÚMEROS, IDENTIFICADOR DO DOCUMENTO LOCALIZADO NO RODAPÉ DA PÁGINA AO LADO DO QR CODE.

Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara de Executivos Fiscais PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0815170-93.2023.8.15.2001 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] AUTOR: GILSON QUEIROZ DE LIMA LTDA - ME, GILSON QUEIROZ DE LIMA REU: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA Vistos, etc.

GILSON QUEIROZ DE LIMA LTDA – ME e GILSON QUEIROZ DE LIMA ingressaram com a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL em face do ESTADO DA PARAÍBA alegando o seguinte: Que a Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba (SEFAZ/PB) lavrou o Auto de Infração n.º 93300008.09.00000115/2020-93, imputando suposta “falta de recolhimento do imposto estadual, por contrariar dispositivos legais, deixando de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis e/ou as prestações de serviços realizadas”.

Inicialmente, alegam a ocorrência da decadência parcial do crédito tributário em relação às competências de 01/01/2015 a 21/02/2015.

Sustentam, ainda, a inexistência da ocorrência do fato gerador e que “o valor cobrado a título de ICMS foi lançado em desacordo com o previsto na legislação estadual, pois, à época dos fatos geradores, as operações envolvidas no fornecimento de refeição de bares e restaurantes deveriam ter sua base de cálculo reduzida, por força da expressa dicção do art. 1° do Decreto n°33.657/2012”.

Requereu a justiça gratuita, a suspensão da exigibilidade do crédito e, por fim, pugnou pela procedência da ação para que seja desconstituído o auto de infração em comento. (ID 71342740) Concedida tutela de urgência, ID 71370756.

Contestação, ID 74549280, pelo Estado da Paraíba, o qual alegando a inocorrência da decadência e a legalidade do auto de infração, pugnando pela improcedência da ação.

Impugnação, ID nº 82106310. É o relatório.

Decido.

I - JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO Analisando o cerne da controvérsia destes autos, vê-se que, o mérito da causa por ser exclusivamente de direito e de fato, este bem demonstrado com a robusta prova documental que lastreia este processo, possibilitando assim, o seu integral conhecimento e a consequente desinfluente produção de novas provas para sua noção e deslinde.

Assente-se, ainda, a incumbência das partes instruírem o processo, como preceitua o art. 434 do Código de Processo Civil: Art. 434.

Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

O Código de Processo Civil confere ao Julgador o dever de julgar o antecipadamente o mérito quando menciona “julgará”, cujo tempo verbal é imperativo, o futuro do presente.

Não se trata de poderá julgar.

O dispositivo está assim redigido: Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; A respeito dessa temática impende-se destacar: Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para forma o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia (SRJ – 4ª T., Ag 14.952-DF-AgRg, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, DJU 3,2,92, p. 472).

Com efeito, se encontrando o processo instruído com as provas documentais necessárias ao seu deslinde, impõe-se a aplicação do dever do Juiz velar pela duração razoável do processo (art. 139, II, CPC), assegurando assim, a norma fundamental do processo civil quando no seu art. 4º preconiza: Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

A petição inicial é fundada em documentos públicos objetivando a procedência desta demanda que abrange elementos de provas a embasar a pretensão deduzida na inicial.

Evidencia-se assim, que o feito se encontra instruído com os documentos e provas suficientes e necessárias, ao seu amplo conhecimento e elementos probantes capazes de proporcionar juízo de valor com a segurança jurídica indispensável para a prolação de manifestação judiciosa definitiva.

Resta demonstrado que nessas circunstâncias cabe ao Julgador proceder o julgamento do mérito de forma antecipada para atender as diretrizes processuais acima proclamadas, ao tempo em que afastar a impertinência de outros atos solenes processuais que não influenciaria na decisão desta causa.

Nesse sentir : “Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder (STJ – 4ª Turma, REsp 2.832-RJ, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, DJU 17.9.90).

No mesmo sentido: RSTJ 102/500, RT 782/302.

O juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, ao constatar que o acervo documental é suficiente para manter seu entendimento”. (STJ - REsp 556368 / SP – 2ª Turma - DJ 23/11/2007 p. 452 – rel.

Min.

João Otávio de Noronha) Ante o exposto, ADOTA-SE O JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO.

II – DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA O Estado da Paraíba, por meio de sua peça contestatória, entendeu que os documentos trazidos pela Autora não são suficientes para comprovação de sua hipossuficiência financeira, pugnando pela revogação do benefício.

Pois bem.

Os documentos juntados aos autos evidenciam o alegado estado de necessidade, tendo em vista a sua inatividade, e, assim, possível o deferimento do benefício da gratuidade judiciária.

Ora, se a empresa se encontra com o balanço patrimonial zerado (ID 72498860), sem qualquer movimentação nesse período, como imaginaria, o Estado da Paraíba, pudessem, os Autores, se verem possibilitados de desembolsar o gritante valor de R$ 67.506,29 (sessenta e sete mil, quinhentos e seis reais e vinte e nove centavos), para, só assim, ser apreciado seu alegado direito pelas mãos do Judiciário? Portanto, há plausibilidade demonstrada, motivo pelo qual, rejeito a preliminar, mantendo-se incólume o benefício.

III - DA CONEXÃO ENTRE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL Inicialmente, da análise dos autos, verifica-se quea presente ação anulatória (Processo nº 0815170-93.2023.8.15.2001) foi proposta com o fim de reconhecimento da extinção de exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no auto de infração nº 93300008.09.00000115/2020-93, que deu origem à cobrança nos autos da execução fiscal (Processo nº 0827171-13.2023.8.15.2001), embasada pela CDA nº 020042202211481.

De fato, no caso em exame, existe a evidente relação de prejudicialidade entre o feito de conhecimento e a demanda executiva, o que conduz este Juízo ao julgamento simultâneo das duas causas nesta oportunidade.

IV – DA DECADÊNCIA Inicialmente, alegam, os autores, a ocorrência da decadência parcial do crédito tributário lançado, referente às competências de 01/01/2015 a 21/02/2015.

Sustentam que, como houve recolhimento do ICMS, no período de 01/01/2015 a 21/02/2015, muito embora haja entendido, a autoridade fiscal, que tenha se dado a menor do montante devido, o crédito estaria extinto por força do fenômeno decadencial.

Pois bem.

Como é sabido, o crédito tributário nasce com o lançamento.

A obrigação transformada em crédito é líquida e exigível e pode ser executada dentro do prazo de cinco anos pelo Fisco, sob pena de decadência.

Ora, de regra, o ICMS é lançado por homologação (art. 150 do CTN), mediante cálculo e pagamento do contribuinte, porém fica sujeito ao exame posterior da Fazenda Pública, que, no caso concreto, não homologou por verificar, a seu critério, hipótese de créditos irregulares, fazendo, portanto, o lançamento de ofício.

Aplica-se, indubitavelmente, o art. 150, § 4º, do CTN e não o art. 173, I, do CTN, por ser caso em que o sujeito passivo antecipa o pagamento, mas paga menos do que deveria, ou seja, houve declaração parcial, sem indício de fraude, dolo ou simulação.

Veja-se a abalizada doutrina: "No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, podem ocorrer duas hipóteses quanto à contagem do prazo decadencial do Fisco para a constituição de crédito tributário: 1) quando o contribuinte efetua o pagamento no vencimento, o prazo para o lançamento de ofício de eventual diferença a maior, ainda devida, é de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, forte no art. 150, § 4º, do CTN; 2) quando o contribuinte não efetua o pagamento no vencimento, o prazo para o lançamento de ofício é de cinco anos contado do primeiro dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, o que decorre da aplicação, ao caso, do art. 173, I, do CTN.

Importante é considerar que, conforme o caso, será aplicável um ou outro prazo; jamais os dois sucessivamente, pois são excludente um do outro.

Ou é o caso de aplicação da regra especial ou da regra geral, jamais aplicando-se as duas no mesmo caso." (PAULSEN, Leandro.

Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 9ª ed.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 1109).

A decadência, para a realização do lançamento do ICMS pago a menor, é contada na forma da regra trazida no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional: Art. 150.

O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Aplica-se o precedente repetitivo Resp 973.733/SC à evidência, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, e considerando que o contribuinte pagou antecipadamente de forma parcial sem indício de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, desde a ocorrência do fato gerador inicia-se a contagem para o lançamento suplementar de ofício, o que foi ultrapassado na hipótese, atraindo a decadência do crédito perseguido.

E pacificamente entende o Colendo STJ: “TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

DECADÊNCIA.

PRAZO QUINQUENAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MEDIDA LIMINAR.

SUSPENSÃO DO PRAZO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), que é de cinco anos. 2.

Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. 3.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar. 4.

Embargos de divergência providos.” ( EREsp 572.603/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2005, DJ 05/09/2005, p. 199).

Inclusive a própria legislação estadual paraibana, por meio da Lei Estadual nº 10.094/2013 reza, em seu art. 22, §3º o seguinte: Art. 22.

Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional. § 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício. § 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação. § 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador Sendo assim, observado que houve pagamento parcial, o que se infere, inclusive, do auto de infração por documento fiscal - em razão do que lançou as diferenças relativas ao período a título de “não registrar nos livros próprios as operações de saída de mercadorias e/ou as prestações de serviços realizadas” - a apreciação da questão posta deve se dar na forma do artigo 150, § 4º, do CTN.

Frise-se, adianto, que não houve omissão, mas apenas se deixou de escriturar a Redução Z, referente ao fechamento fiscal diário de um emissor de cupom fiscal.

Ocorridos os fatos geradores entre 01/01/2015 a 20/02/2015, ocasião em que houve o pagamento parcial do tributo, o prazo de 5 (cinco) anos transcorreu sem que a Fazenda tivesse se pronunciado.

A autora apenas foi cientificada em 21/02/2020, quando a decadência do direito de constituição do crédito já havia se operado.

Assim, acolho a decadência parcial alegada.

V – DO MÉRITO Analisando os pontos trazidos pelos autores, bem como a prova, sobre a qual repouso, o auto de infração nº 93300008.09.00000135.2020 (ID 71343273), verifico que a autoridade fiscal lançou a cobranca do valor integral do ICMS em virtude de supostas operações de saída de mercadorias realizadas por ECF no Livro de Registros de Saída.

Por presunção, a SEFAZ/PB entendeu que a empresa teria realizado vendas sem recolher o respectivo ICMS, por não haver escriturado as “reduções Z”.

Conforme reza o RICMS/PB: Art. 384.

Para os efeitos deste Capítulo entende-se como: (...) III - Redução “Z” - o documento fiscal emitido pelo ECF contendo idênticas informações às Leitura “X”, indicando a totalização dos valores acumulados e importando, exclusivamente, no zeramento dos Totalizadores Parciais; Art. 379.

São considerados tributados valores registrados em ECF utilizados em desacordo com as normas deste Capítulo.

Observa-se que, ao embasar o auto de infração, a autoridade fiscal deixou não comprovou o lançamento.

Entre vários elementos, a nota explicativa se configura confusa.

Vejamos.

O auditor não distinguiu as operações quanto à natureza, fazendo incidir, inusitadamente, a alíquota de 17% sobre todas.

Juntou planilhas intituladas “Falta de Lançamento de Reduções Z na ECD”, onde constam inúmeras sequências numéricas, as quais seriam os números de série do Emissor de Cupom Fiscal (ECD), sem que elencassem, o fiscal, as operações de saída com a correspondente Nota Fiscal.

Muito menos, verifica-se, claramente, não explicou o fundamento fático que justificasse de forma administrativa.

Assim, restam insuficiente a comprovação da ocorrência de qualquer infração, uma vez que o réu não comprovou a ocorrência do fato gerador, resultado na ausência de certeza e de liquidez do crédito tributário embasado pela CDA nº 020042202211481.

De outro lado, a defesa do Estado da Paraíba se resumiu, apenas, em defender a legalidade do lançamento tributário e que a autoridade fiscal realizou o seu trabalho de forma eficaz e eficiente.

Ainda, que a presunção tem respaldo suficiente para emprestar legalidade ao auto de infração.

Entretanto, repito, ante a confusa descrição da nota explicativa, somada à planilha lançada no processo administrativo, mostra-se injustificável o lançamento do imposto, de forma que o Estado da Paraíba não esclareceu o motivo pelo qual a quantidade apurada de vendas apurada levou a autoridade fiscal a concluir pela ausência de recolhimento de ICMS.

E por que deixou de elencar ditas operações de saída com a correspondente indicação da Nota Fiscal? Assim, ausentes tais elementos, não se pode valer, o Estado da Paraíba, da utilização da presunção juris tantum.

Perdeu-se, enfim, a autoridade fiscal, em sua tentativa acusatória por não haver identificado as operações as quais se aponta como ausente de recolhimento do ICMS e não haver identificado o regime de apuração e recolhimento do contribuinte.

Por fim, corroborando com o lastro probatório trazido pelos autores, verifica-se a improcedência do lançamento, quanto ao montante, uma vez que a base de cálculo utilizada à época deveria se respaldar no art. 1º do Decreto nº 33.657/2012, uma vez que se tratava de empresa preparadora de refeições coletivas, em bares ou restaurantes.

Veja-se o art. 1º do referido Decreto.

Art. 1º Até 31 de dezembro de 2014, fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a 2,4% (dois inteiros e quatro décimos por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, bem como, na salda promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a salda de bebidas (Convênio ICMS 91/12). (Prorrogado até 30.04.17 o prazo do Decreto n° 33.657/12 pelo inciso VII do art. 2° do Decreto n° 36.344/15 - DOE de 10.11.15 (Convénio ICMS 107/15). (grifei) Observa-se, no entanto, que o agente autuante recaiu em equívoco, pois aplicou a alíquota de 17%, sem o benefício fiscal ao qual tinha direito o autor a partir de janeiro de 2013.

Tanto é que, por coincidência, o mesmo agente fiscal, ao aplicar a segunda acusação do auto de infração, ele mesmo, utilizou a adequada carga de 2,4% (ID 71342740 – Pág. 20/32).

Entretanto, quando da fase recursal administrativa, não obstante tal verificação, o Conselho entendeu por manter em sua integralidade, sob, agora, a alegação de que as atividades da autora eram de lanchonete/casa de chá e não de restaurante e bar.

Muito embora tal ponto também não tenha sido contestado pelo Estado da Paraíba, tendo este mantido silente, é necessário deixar claro que, à época, os autores gozavam, sim, do referido benefício, pois, exerciam a atividade de “fornecimento de refeições efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares”, independente da classificação nacional de atividade econômico-fiscal (CNAE).

O CRF, assim, trilhou em via equivocada ao tentar classificar a atividade dos autores por um requisito de enquadramento nacional (CNAE) não previsto no art. 1º do Decreto nº 33.657/2021.

Assim, não logra êxito o Estado da Paraíba em demonstrar sua legitimidade para a cobrança em comento.

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO para reconhecer a parcial decadência do crédito tributário correlato ao período de 01/01/2015 a 20/02/2015, extinguindo-se a obrigação tributária respectiva, nos termos dos arts. 150, § 4º e 156, bem como desconstituir o crédito tributário decorrente do auto de infração nº 93300008.09.00000115/2020-93, que deu origem à CDA nº 020042202211481, extinguindo, por consequência, a execução fiscal nº 0827171-13.2023.8.15.2001, para que surtam seus efeitos legais.

Condeno o Estado da Paraíba em honorários de sucumbência, à base de 8% sobre o valor indevidamente exigido, na forma do art. 85, §3º, II do CPC.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos com baixa na distribuição.

Intimem-se.

João Pessoa, 9 de abril de 2024 João Batista Vasconcelos Juiz de Direito