TJPB - 0806637-19.2021.8.15.2001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA TERCEIRA CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL GABINETE – DES.

JOÃO BATISTA BARBOSA DECISÃO MONOCRÁTICA APELAÇÃO CÍVEL N. 0806637-19.2021.8.15.2001 ORIGEM: 1ª Vara de Fazenda Pública da Capital RELATOR: Des.

João Batista Barbosa APELANTE: Estado da Paraíba PROCURADOR: Adriano Silva Dantas APELADO: Arthur Lundgren Tecidos S.A - Casas Pernambucanas ADVOGADO: Eduardo de Almeida Costa APELAÇÃO CÍVEL.

Direito Tributário.

Mandado de Segurança.

Diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL).

Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP).

Produção de produtos cosméticos, perfumaria e higiene pessoal.

Não inclusão no rol dos produtos supérfluos que incidem a aludida taxa da FUNCEP.

Suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS/DIFAL.

Segurança parcialmente concedida.

Irresignação.

Preliminares.

Ilegitimidade ativa do impetrante.

Ilegitimidade passiva da autoridade coatora.

Rejeição.

Mérito.

Inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio 93/2015, do CONFAZ que regulamentam o DIFAL.

Necessidade de Lei Complementar Federal.

Tema 1.093 do STF (RE 1.287.019) e ADI 5.469/DF.

Modulação dos efeitos.

Ressalva às ações judiciais então em curso.

Data limite.

Dia da Sessão de Julgamento.

Inaplicabilidade do dia de publicação da Ata de Julgamento por expressa manifestação do STF.

Ação de origem ajuizada em data posterior à Sessão de Julgamento.

Inaplicabilidade da ressalva contida na modulação dos efeitos da decisão.

Reforma da sentença.

Segurança denegada.

Provimento do apelo. 1.

No bojo do RE 1.287/019/DF e da ADI 5.469/DF, a Suprema Corte assentou a inconstitucionalidade da regulamentação da sistemática do DIFAL por Convênio do CONFAZ, ressaltando a necessidade de edição de lei complementar federal, por imperativo constitucional. 2.

Por razões de segurança jurídica, e tendo em vista as consequências práticas da posição adotada, o Pretório Excelso modulou os efeitos de sua decisão, tanto no bojo da ADI 5.469/DF como no do RE 1.287.019/DF, garantindo a manutenção da cobrança do DIFAL no exercício de 2021. É dizer, estipulou o exercício financeiro seguinte (2022) como termo inicial para a produção dos efeitos da tese fixada no Tema 1.093, fazendo apenas duas ressalvas: (a) ações judiciais já em curso na data do julgamento e; (b) normas legais que versem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, referente ao SIMPLES Nacional, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. 3.

A Sessão de Julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (Tema 1.093) e da ADI 5.469/DF ocorreu em 24/02/2021, ocasião na qual se entendeu por ressalvar da modulação dos efeitos da decisão as ações judiciais então em curso. 4.

Para o caso concreto, a tese fixada pelo STF aplicou a ressalva apenas às ações ajuizadas até a data da sessão de julgamento, independentemente de publicação da sua ata, de maneira que a modulação deve considerar como data limite, o dia 24/02/2021, e não a data de publicação da ata de julgamento.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado da Paraíba, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Arthur Lundgren Tecidos S.A - Casas Pernambucanas, concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos (Id 25916297): [...] Isto posto, com supedâneo no art. 14 da Lei nº 10.016/2009, CONCEDE-SE PARCIALMENTE A SEGURANÇA NA FORMA REQUERIDA, para suspender da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL, nos termos em que instituídos pelo Convênio ICMS nº 93/15 e com base nas alterações legislativas promovidas pelo Estado da Paraíba.

Sem custas e honorários advocatícios.

Esta decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Oportunamente, remeta-se à Instância Superior.

Intime-se o representante jurídico do Impetrado.

Publicado e registrado eletronicamente.

Intimem-se.

Em suas razões, discorrendo sobre os fatos, suscitou preliminares de ilegitimidade ativa da impetrante, e ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.

No mérito, alegou que o caso concreto não se enquadra na modulação estabelecida pelo STF por ocasião do julgamento do Tema 1.094 da repercussão geral.

Asseriu que a ação mandamental foi ajuizada em 02/03/2021, após o julgamento do Tema 1.093, ocorrido em 24/02/2021, no qual foram ressalvados na modulação apenas as ações já em curso por ocasião do julgamento.

De outra banda, asseverou que, mesmo que se analise a partir de janeiro de 2022, também não há como se aplicar o entendimento fixado no aludido precedente, tendo em vista que a LC 190/2022 supriu a lacuna apontado pelo STF, conferindo juridicidade às leis estaduais existentes, como, no Estado da Paraíba, a Lei nº 10.507/2015.

Pugnou, ao final, pelo acolhimento das preliminares, com a extinção do processo sem resolução do mérito ou, não sendo esse o entendimento, que seja dado provimento ao recurso com a reforma da sentença e consequente denegação da segurança.

Sem contrarrazões pelo apelado.

Desnecessária a manifestação do Ministério Público, eis que não restaram configuradas quaisquer das hipóteses de sua intervenção obrigatória, elencadas no art. 178, I a III, do Código de Processo Civil. É o relatório.

DECIDO.

Passo, inicialmente, a analisar as preliminares recursais.

I - Da ilegitimidade ativa do impetrante Alega a Edilidade a ilegitimidade ativa do impetrante, para tando afirmando que a prerrogativa para propor a ação seria do consumidor final.

Ocorre, consoante esposado na sentença, “o apelando é substituto tributário na cadeia sucessiva desde a aquisição, geração do fato gerador e recolhimento do tributo, nos termos do art. 39 do RICMS, gerando a sua responsabilidade solidária, razão pela qual, tem interesse jurídico evidenciados na relação jurídico tributária”.

Não menos, o DIFAL é cobrado do Impetrante, e não do consumidor final, e se suscita que houve pagamento a maior, tem assim, direito a postular e receber a diferença objeto de descabimento legal a sua cobrança.

Registre-se, por oportuno, que reconhecido o direito em mandado de segurança, caberá ao Impetrante, pela via ordinária, buscar a reparação ou restituição dos valores pagos a maior, durante o período quinquenal anterior ao ajuizamento do writ.

Preliminar rejeitada.

II - Da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora Melhor sorte não assiste ao apelante ao apontar a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.

Destaca-se que se entende como autoridade coatora: a) a pessoa que praticou o ato impugnado; ou b) a pessoa da qual emanou a ordem para o ato ser praticado.

No caso concreto, a autoridade apontada como coatora - Gerente Fiscalização de Tributos - é autoridade que detêm, na ordem hierárquica, o poder de decisão final sobre as questões aduzidas no mandamus impetrado, em razão de sua competência legal para fiscalizar e coordenar a atividade dos tributos estaduais, conforme disposto nos arts. 36 e 37 da Portaria n° 61/2017/GSER.

Assim, sem maiores delongas, o impetrado é parte legítima para figurar no polo passivo.

Prossigo no mérito.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Neste mandado de segurança, o impetrante, ora apelado, questionou a cobrança (i) do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual nº 10.507/20152, e (ii) do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), com base na Lei Estadual 7.611/20043, sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados em Paraíba.

O objeto do recurso interposto pela Edilidade se resume a exigibilidade do ICMS/DIFAL, restando superada a cobrança da Taxa do FUNCEP, já acobertada pela coisa julgada.

Pois bem.

Da análise dos autos, percebe-se que o impetrante, ora apelado, trata-se de pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado da Paraíba.

No presente caso, busca a Edilidade a reforma da decisão de primeiro grau que concedeu parcialmente a segurança para suspender da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL, nos termos em que instituídos pelo Convênio ICMS nº 93/15 e com base nas alterações legislativas promovidas pelo Estado da Paraíba.

Como se sabe, a Emenda Constitucional (EC) 87/2015 foi responsável por promover grandes alterações na sistemática de recolhimento do ICMS, tendo por escopo garantir maior justiça fiscal, sanando o notório desequilíbrio existente na arrecadação do referido imposto entre as unidades federadas.

Importante pontuar que, antes da citada alteração legislativa, o ICMS era recolhido, na íntegra, ao Estado de origem das mercadorias e serviços, sistemática que passou a se revelar inadequada à realidade econômica do país, sobretudo com a massificação do comércio eletrônico.

A fim de corrigir essas distorções, o legislador pátrio, por meio da EC 87/2015, passou a prever, nas operações interestaduais, a repartição do tributo entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Isto o fez por meio da estipulação de alíquotas interestaduais e do DIFAL: CF - Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela EC nº 87, de 2015); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela EC nº 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela EC nº 87, de 2015). b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela EC nº 87, de 2015).

Assim, em operações mercantis interestaduais, cujo destinatário seja um consumidor final não contribuinte do imposto, o texto constitucional determinou o seguinte: (a) Ao Estado de origem do produto/serviço, será recolhido o ICMS com base na alíquota interestadual; (b) Ao Estado de destino, será recolhido o ICMS com base na diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado “Diferencial de Alíquota de ICMS” (DIFAL) (DIFAL = alíquota interna do Estado de destino – Alíquota interestadual do Estado remetente); (c) Quando o destinatário, consumidor final, não for contribuinte do ICMS, caberá ao remetente da mercadoria ou serviço o recolhimento do imposto, tanto no Estado de origem, como no Estado de destino.

Com supedâneo no Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, o apelante pleiteia a reforma da sentença, sob o argumento que o caso concreto não se enquadra na modulação estabelecida pelo STF por ocasião do julgamento do Tema 1.094 da repercussão geral.

Em suas razões, suscita o recente julgamento sobre o assunto em sede de Repercussão Geral, ocasião na qual o Supremo Tribunal Federal assentou a necessidade da edição de Lei Complementar Federal para tratar sobre o tema.

A Suprema Corte reputou equivocada, portanto, a regulamentação da matéria por meio do Convênio 93/2015 do CONFAZ, especialmente à luz dos artigos 146, I e III, “a” c/c artigo 155, § 2º, XII, “a”, “d” e “i” da Constituição Federal, verbis: CF - Art. 146.

Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [...]; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; CF - Art.

Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [...]; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]; XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...]; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...]; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Nesse sentido, confira-se: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (grifamos). (STF.

RE 1287019, Relator: Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-099; Divulg. 24/05/2021; Public. 25/05/2021).

A matéria também foi objeto de discussão no bojo da ADI 5.469/DF, em sessão realizada no mesmo dia, haja vista a forte imbricação entre os temas.

Confira a ementa do julgado: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, INCISO III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015.

INCONSTITUCIONALIDADE.

CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5.464/DF, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar - e não a convênio interestadual - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional -, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (grifamos). (STF.

ADI 5469, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Como já ressaltado, a Suprema Corte considerou inconstitucional a regulamentação da sistemática do DIFAL por Convênio do CONFAZ, assentando a necessidade de edição de lei complementar federal, por ser este um imperativo constitucional.

No entanto, como é cediço, por razões de segurança jurídica, e tendo em vista as consequências práticas da posição adotada, o Pretório Excelso modulou os efeitos de sua decisão, de forma idêntica, tanto na ADI 5.469/DF como no do RE 1.287.019/DF, garantindo a manutenção da cobrança do DIFAL no exercício de 2021.

No caso em disceptação, a ação de origem foi ajuizada pela empresa, ora apelada, em 02/03/2021 (Id 25916267), data posterior à sessão de julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5.469/DF (24/02/2021).

Logo, o que se deve averiguar, in casu, é apenas o alcance da expressão “ações judiciais então em curso” para fins de aplicação, ou não, da ressalva proposta e aprovada pelo Pretório Excelso.

Nos autos da ADI 5.469/DF, o STF, em embargos de declaração, recentemente esclareceu que a data limite para a aplicação da ressalva ora em discussão é o dia da sessão de julgamento (24/02/2021), e não o dia de publicação da sua ata (02/03/2021).

Confira excertos do decisum: [...] “Os embargantes também argumentam que deve ser sanada omissão quanto à data limite para o ajuizamento das ações que se enquadrem na referida ressalva.

Dizem que há duas interpretações possíveis do acórdão: a) estariam ressalvadas as ações em curso na data do início do julgamento do mérito; b) estariam ressalvadas as ações em curso na data da conclusão do julgamento do mérito.

Aduzem que a adoção da primeira interpretação tem a virtude de prevenir corridas ao Poder Judiciário inspiradas nos votos já proferidos.

Caso assim não se entenda, pugnam para que seja esclarecido se a data limite para o ajuizamento das ações é a da sessão em que se concluiu o julgamento do mérito (24/2/21). [...].

O julgado embargado não incorreu em omissão, tendo o órgão julgador decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito.

Ademais, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela.

Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido.

Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” [...]. (grifamos).

Assim, para o caso concreto, a tese fixada pelo STF aplicou a ressalva apenas às ações ajuizadas até a data da sessão de julgamento, independentemente de publicação da sua ata, de maneira que a modulação deve considerar como data limite, o dia 24/02/2021, e não a data de publicação da ata de julgamento.

Logo, adequadamente demonstrado que ação de referência foi proposta em 02/03/2021, data posterior à sessão de julgamento, realizada em 24/02/2021, impõe-se concluir que o caso dos autos não se amolda à ressalva proposta pelo STF, por não se tratar de uma “ação judicial então em curso” na data da sessão de julgamento.

Sobre o tema, já decidiu o Tribunal Paraibano: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR.

INCONFORMISMO.

RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL).

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº190/2022.

OBSERVÂNCIA AO POSTULADO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

RECURSO DESPROVIDO. - A Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final, em seu art. 3º, previu expressamente que a sua produção de efeitos teria início após 90 (noventa) dias da publicação, em atenção a anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea “c” da CF. (0809048-87.2022.8.15.0000, Rel.

Des.

Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 4ª Câmara Cível, juntado em 10/08/2022).

AGRAVO INTERNO.

ICMS.

DIFAL.

ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA EC 87/2015.

DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA.

LEGALIDADE DA COBRANÇA.

NORMA CONSTITUCIONAL AUTOAPLICÁVEL.

PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

PRETENSÃO CONTRÁRIA À MANIFESTAÇÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE, QUE SOBRESTOU VÁRIAS MEDIDAS DESSA NATUREZA EM SEDE DE SUSPENSÃO DE LIMINAR.

PERICULUM IN MORA REVERSO.

DANO AO ERÁRIO ESTADUAL.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO. - A cobrança do DIFAL é autorizada “nas operações e prestações que destinem bens e serviços”, abrangendo, por conseguinte, ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto operações comerciais interestaduais realizadas pela ora Apelante.

Não se vislumbra, portanto, a necessidade de edição de lei complementar defendida pela empresa agravante. - Verificando-se, na espécie, o periculum in mora reverso, em favor do Estado/agravado, a impedir a concessão da medida liminar requerida pelo agravante, cuja pretensão (de suspensão de exigibilidade do DIFAL/ICMS) se mostra dissonante de manifestação da Presidência desta Corte, em sede de Suspensão de Liminar na qual restaram sobrestadas várias decisões da mesma natureza da ora almejada, deve ser desprovida a súplica recursal, com a manutenção do indeferimento da tutela de urgência. (0816172-24.2022.8.15.0000, Rel.

Des.

Leandro dos Santos, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 1ª Câmara Cível, juntado em 27/10/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança.

Diferença de alíquota em operação de venda interestadual.

DIFAL.

Previsão Constitucional.

Possibilidade.

Provimento. - A cobrança do diferencial de alíquota interna e interestadual encontra amparo no art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal. (grifamos) (0809242-92.2019.8.15.0000, Rel.

Des.

Luiz Sílvio Ramalho Júnior (vago), AGRAVO DE INSTRUMENTO, 2ª Câmara Cível, juntado em 19/10/2021).

PROCESSUAL CIVIL - Agravo interno - Decisão monocrática que indefere tutela provisória recursal - Esgotamento da matéria - Recurso prejudicado. - Considerando que a matéria objeto do agravo de instrumento já se encontra apta e sujeita ao crivo do órgão colegiado, revela-se infrutífero o enfrentamento do agravo interno, já que após o julgamento a matéria devolvida à Corte estará debatida.

PROCESSUAL CIVIL e TRIBUTÁRIO - Agravo de instrumento - Mandado de segurança - Liminar deferida - Pretensão do impetrante/agravante de suspensão da exigibilidade do DIFAL e do adicional ao FUNCEP/PB exigidos no ano-calendário 2022 - Pretensão contrária à manifestação da presidência desta corte que sobrestou várias medidas dessa natureza em sede de suspensão de liminar - Precedente do STF - Tema 1093 - Exigibilidade a partir de 05/01/2022 - Incidência da Lei Complementar n. 190/2022 - Existência de anterior Lei local permitindo a cobrança (Lei estadual n. 6.379, com acréscimos pela Lei estadual n. 10.507/2015) - Desnecessidade de nova anterioridade - Periculum in mora reverso - Aplicação imediata da norma até julgamento de mérito na origem - Manutenção da decisão agravada - Desprovimento do recurso. 1.

A matéria em debate já foi apreciada pela Corte Suprema em sede de repercussão geral (Tema 1093), tendo sido firmado o entendimento no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. [...]. 3.

Com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, em 05/01/2022, estabelecendo as normas gerais exigidas pelo Supremo Tribunal Federal, a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte voltou a ser possível, vez que a previsão constitucional do art. 155, §2º, VII e VIII, e o legítimo exercício da competência tributária pelos Estados e pelo Distrito Federal, por intermédio de suas legislações, vindo a suprir a lacuna normativa identificada no STF. 4. “Não há que se exigir em relação a referida Lei Complementar Federal 190/2022, nova anterioridade, uma vez que a instituição do tributo, no território paraibano, ocorreu em 2015, na forma da Lei Estadual 6.379, artigo 3º, parágrafo 1º, VII (acrescentado pela Lei 10.507/2015), não havendo, portanto, o elemento surpresa a justificar nova anterioridade, eis que esta, pela previsão constitucional, deve se atrelar às hipóteses de criação ou majoração do imposto.” (0806502-59.2022.8.15.0000, Rel.

Des.

José Aurélio da Cruz (vago), AGRAVO DE INSTRUMENTO, 2ª Câmara Cível, juntado em 15/09/2022). - Resta caracterizado na hipótese o periculum in mora reverso, em favor do Estado, a impedir a concessão da medida liminar requerida pelo impetrante/agravado, cuja pretensão (de suspensão de exigibilidade do DIFAL/ICMS) se mostra dissonante de manifestação da Presidência desta Corte, em sede de Suspensão de Liminar na qual restaram sobrestadas várias decisões da mesma natureza da ora almejada. (0804792-04.2022.8.15.0000, Rel.

Des.

Abraham Lincoln da Cunha Ramos, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 2ª Câmara Cível, juntado em 17/10/2022).

Logo, a decisão combatida está correta e a irresignação revela-se pertinente.

DISPOSITIVO Diante do exposto, com fundamento no art. 127, XLV, “b” e “d”, do RITJPB, com a redação conferida pela Resolução nº 38/2021, c/c art. 932, V, “b” e “c”, CPC, rejeito as preliminares e dou provimento ao apelo, para reformar a sentença e denegar a segurança, por ausência de violação ao direito líquido e certo do impetrante.

Sem custas processuais (art. 29 da Lei Estadual nº 5.672/1992), bem como honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Advirta-se que eventual interposição de Agravo Interno manifestamente inadmissível, ou unanimemente improcedente, poderá dar ensejo à aplicação da multa prevista no § 4º, do art. 1.021 do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

Cumpra-se.

João Pessoa, data do registro eletrônico.

Des.

João Batista Barbosa - Relator