TJPB - 0803277-77.2022.8.15.0211

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE ITAPORANGA Juízo do(a) 3ª Vara Mista de Itaporanga Manoel Moreira Dantas, S/N, 104, João Silvino da Fonseca, ITAPORANGA - PB - CEP: 58780-000 Tel.: ( ) ; e-mail: Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 v.1.00 SENTENÇA Nº do Processo: 0803277-77.2022.8.15.0211 Classe Processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assuntos: [Classificação e/ou Preterição] AUTOR: JOSE HILTON PAZ DE SOUSA REU: MUNICIPIO DE BOA VENTURA Vistos etc.

I – RELATÓRIO Trata-se de ação de obrigação de fazer, proposta por JOSÉ HILTON PAZ DE SOUSA em face do MUNICÍPIO DE BOA VENTURA–PB, ao argumento de que prestou concurso público, regido pelo edital 001/2019, concorrendo ao cargo de AGENTE DE COMBATE À ENDEMIAS, logrando a 6ª (sexta) posição na ordem de classificação do certame.

A parte autora afirma que já foram convocados 05 (cinco) candidatos aprovados (1º ao 5º lugar).

Contudo, sustenta que, em que pese a previsão legal (Lei n. 336/2019) de 05 (cinco) vagas para o cargo almejado, existe vaga pendente de preenchimento, uma vez que a vaga está sendo ocupada por servidor temporário.

Por tais motivos, pugnou pela concessão de medida liminar para que seja determinada a imediata convocação e nomeação da parte promovente ou reserva de vaga no cargo de AGENTE DE COMBATE À ENDEMIAS.

Com a inicial, juntou documentos.

Concedida assistência judiciária gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada (id. 64909040).

Citado (id. 67207045), o réu não apresentou contestação.

Realizada manifestação da parte autora no id. 71999552.

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório do essencial.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, INDEFIRO o pedido de expedição de ofício endereçada a secretaria de saúde do município, vez que não tem o condão de modificar a situação apresentada.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Cumpre destacar que embora não se trate de questão unicamente de direito, mas também de fato, entendo desnecessária maior dilação probatória, porquanto as questões discutidas neste feito devem ser comprovadas por meio de prova documental.

Portanto, promovo o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inc.

I e II, parte final, do CPC.

DO MÉRITO Não há nulidades aparentes nem questões processuais pendentes, pelo que sigo com o exame do mérito.

No caso em tela, o promovente pretende, com a presente ação, garantir a reserva de uma vaga ao cargo de AGENTE DE COMBATE À ENDEMIAS, em decorrência: a) da sua aprovação – classificação em 6º lugar – em concurso público efetivado pelo Município de Boa Ventura/PB; b) da convocação e posse de 05 candidatos aprovados no concurso para o cargo pretendido; c) da previsão, na Lei Municipal n° 336/2019 de 05 (cinco) vagas para referido cargo; d) da preterição oriunda da contratação de servidores temporários.

A Constituição Federal impõe à Administração Pública o dever de admitir o seu pessoal por meio de concurso público, com acesso universal, como conforme de assegurar observância dos princípios da igualdade e impessoalidade, excepcionando a regra em hipóteses específicas de contratação de comissionados e temporários.

Seguindo essa diretriz, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, sob a sistemática da Repercussão Geral, definiu que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do concurso tem direito à nomeação quando realizadas as seguintes condições fáticas e jurídicas: a) previsão no edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados em concurso público; b) realização de certame conforme as regras do edital; c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade competente.

Ademais, o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (STF, 1ª Turma.

ARE 1058317), porquanto, com a desistência de candidatos mais bem classificados convola a mera expectativa em direito líquido e certo, garantindo a nomeação dos candidatos que passarem a constar dentro do número de vagas previstas no edital (STJ. 1ª Turma.

RMS 53.506-DF, e 2ª Turma.

RMS 52.251/PR).

Se não bastasse isso, a jurisprudência também firmou o entendimento de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo também gera direito líquido e certo à nomeação deste (STJ, MS 18.685/DF), estando ou não classificado além das vagas do edital.

Nesta hipótese, deve-se demonstrar o exercício em caráter precário do cargo cuja necessidade é permanente, isto é, o contrato por tempo determinado não visa atender a uma necessidade temporária.

Portanto, a ilegalidade da contratação temporária é pressuposto para convolar a expectativa de direito do candidato em direito subjetivo à nomeação e tal ilegalidade depende da comprovação de que a necessidade da Administração Pública não é temporária como, por exemplo, a contratação visa substituir os titulares de cargo efetivo que estão afastados temporariamente no gozo de férias, licença ou outro motivo.

Também não se tem dúvidas da ilegalidade da contratação temporária quando há sucessivas prorrogações desrespeitando o limite do prazo previsto em lei para esse tipo de vínculo.

Por isso, o STF no julgamento da ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel.

Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 12/08/2016, considerou que é válida a contratação temporária que tem por objetivo obstar a interrupção na prestação do serviço, não significando, por conseguinte, em vacância ou a existência de cargos vagos.

Logo, diante da alegação de que existem contratações precárias que ensejam a preterição do aprovado em concurso, deve haver a comprovação da ilegalidade de tais contratações.

Nesse sentido, calha citar os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão monocrática que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando a nomeação do impetrante, ora recorrente, para a vaga de Fiscal de Defesa Agropecuário Florestal - Engenheiro Agrônomo (ampla concorrência) - Polo Rondonópolis - Município de Campo Verde/MT, para o qual fora aprovado na 13ª (décima terceira) posição, figurando no cadastro reserva.

III.

Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel.

Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva"), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

No mesmo sentido: STJ, AgInt no RMS 47.879/PI, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/04/2017; AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/04/2017.

IV.

O Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel.

Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.

Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017; RMS 51.721/ES, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/10/2016.

V.

No caso, o candidato obteve a 13ª colocação no certame, para o cargo para o qual concorreu, enquanto o Edital havia oferecido 2 (duas) vagas, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, seja a preterição do direito do agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado.

Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

VI.

Agravo interno improvido.” (Processo: AgInt no RMS 49856 / MT AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2015/0299256-9; Relatora: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151); Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA; Julgamento: 22/08/2017; Publicação: DJe 25/08/2017) (Grifos acrescidos).

Compulsando os autos, observo que o promovente demonstrou ter sido aprovado fora do número de vagas, uma vez que o edital do concurso contemplou 03 (três) vagaa para o cargo de AGENTE DE COMBATE À ENDEMIAS, sem previsão para o cadastro de reserva (id. 64221809 - Pág. 3), estando o promovente na 6ª posição da lista do resultado final do concurso (id. 64220790).

Entretanto, em que pese a desistência dos primeiros colocados e a posse do candidato aprovado em 5º lugar, não comprovou a existência de vagas (dentro daquelas criadas pela lei) não preenchidas que fizesse surgir seu direito à nomeação e posse.

Nesse último ponto, cabe destacar que a publicação do edital, que foi amparado em várias vagas criadas previamente pela Lei Municipal nº 336/2019, pressupõe que o Administrador estudou os possíveis impactos orçamentários em questão, porquanto a dotação orçamentária deve preceder à publicação de edital para preenchimento das vagas ofertadas em concurso público, e já criadas por lei, conforme disciplina o art. 169 da Constituição Federal.

Com efeito, entendo que as nomeações devem ser efetivadas somente até o limite permissivo das referidas leis municipais, considerando ainda a quantidade de servidores efetivos existentes na edilidade, sendo indevida a nomeação daqueles além das vagas criadas, por vislumbrar que esta última não foi revestida de legalidade, na medida em que não possui fundamento nas vagas previstas no edital, nem nas Leis municipais anteriormente citadas.

Portanto, diante da colocação do(a) autor(a) na lista do resultado final do concurso, a ordem de classificação no certame e a quantidade de servidores efetivos, entendo que, na situação em apreço, que a improcedência do pedido é medida que se impõe, porquanto as nomeações devem respeitar o limite das vagas criadas através das referidas leis municipais.

II – DISPOSITIVO Ante o exposto, tendo em vista o que mais dos autos consta e princípios gerais de direito aplicáveis a espécie, com fulcro no art. 487, I do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da inicial ante a inexistência de prática de ato ilícito.

Condeno a parte autora em custas e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §4º, III, NCPC), suspendendo a exigibilidade ante o benefício da justiça gratuita.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Assim, decorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.

Por outro lado, caso seja interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar e, em seguida, remetam-se os autos ao TJPB, independente de nova conclusão.

Publicada e Registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Havendo indicativo de possíveis contratações ilegais, DÊ-SE CIÊNCIA ao Ministério Público para as providencias que entender necessárias.

Itaporanga/PB, data, protocolo e assinatura digitais.

Odilson de Moraes Juiz de Direito em substituição