TJPA - 0812384-92.2023.8.14.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0812384-92.2023.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A AGRAVADOS: SECRETÁRIO DE SANEAMENTO DO MUNICÍPIO DE BELÉM E PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DE BELÉM - PA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ALEGAÇÃO DE VÍCIOS EM EDITAL.

PARCERIA PÚBLICO E PRIVADA.

ATUAÇÃO LIMITADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ATUAÇÃO DO TCM COMO AMICUS CURIAE.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo, interposto por AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A., em face da decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança 0864817-43.2023.8.14.0301, oriunda do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Capital.

II.

Esta decisão recairá sobre a análise dos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital, visto que eles foram os trazidos aos autos e os quais a agravante teceu sua defesa.

Os outros dispositivos mencionados foram dispostos em nota de rodapé, especificamente no id n° 15442716 - Pág. 35, de modo que não serão objeto desta decisão.

III. É de extrema importância ressaltar que a atuação é em sede de Agravo de Instrumento, ou seja, trata-se de recurso que não é capaz de exaurir todos os fatos, tendo em vista que é utilizado para impugnar decisões interlocutórias, de modo que o processo de origem deve seguir seu regular andamento e processamento, com a devida análise das teses suscitadas na petição inicial.

IV.

O mencionado certame deve obediência, primeiramente, aos preceitos previstos na Lei Federal nº 11.079/2004 (que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública), bem como na Lei Federal nº 11.445/2005, na Lei Federal nº 12.305/2010, e na Lei Federal n° 8.987/1995 e, apenas no que couber, aplica-se a Lei Federal n° 8.666/1993 (Lei de licitações).

V.

A Parceria Público-Privada (PPP), trata de projetos complexos e de longo prazo, que envolve um esquema detalhado de alocação de riscos entre as partes, e requer uma mudança de paradigma na forma tradicional de prestação de serviços, por parte dos entes públicos e privados envolvidos.

VI.

TESE: da subversão do poder geral de cautela -incompetência do juízo: a tese não merece acolhimento, visto que existe previsão legal no Código de Processo Civil, de que “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente” VII.

TESE: itens 17.9.5 e 17.9.6 do edital: violação ao art. 30 e § 6º da lei n.º 8.666/1993: Não se pode perder de vista que o caso em questão, está muito além de uma licitação comum, visto que a Concorrência Pública n.º 02/2023 objetiva a contratação de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos de todo o Município de Belém, com duração prevista para 30 (trinta) anos e o valor estimado dos investimentos é de R$926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos).

Somado a isso, é de conhecimento geral que o Aterro Sanitário de Marituba, local onde atualmente o lixo de Belém, Ananindeua e Marituba é despejado, está em fase de desligamento.

VIII.

Diante dessas particularidades que envolvem o presente caso, entendo que as exigências contidas nos Itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital são razoáveis e se justificam pelos motivos aqui expostos.

IX.

Além disso, oportuno ressaltar que os itens não estão em desacordo com o art. 30 §6° da Lei n° 8.666/93, que proíbe a exigência de comprovação de posse ou propriedade, conforme aponta a própria recorrente, porquanto, o edital não exige a comprovação da propriedade da área para implantação do CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da Estação de Transferência de Resíduos – ETR, mas sim de indicação, pela licitante, de ao menos uma área, com parecer preliminar para implantação da CTR.

X.

TESE: Itens 16.1, 17.14.3 e 17.14.5 do Edital: violação ao art. 31 da Lei n.º 8.666/1993: apesar da cumulação de exigências não ser a regra, a excepcionalidade do caso admite a aludida cumulação.

Trata-se, como já dito, de uma exceção, que compreende a natureza do objeto contratado, valor do contrato, duração do contrato, e motivação/justificativa pela Administração.

Precedentes e casos análogos.

XI.

TESE: Item 17.9.2 do Edital: violação ao art. 30 e § 5º da Lei n.º 8.666/1993: Os Tribunais vêm admitindo a referida exigência, até mesmo para as licitações regidas pela Lei n° 8.666/93, desde que demonstrada a efetividade e razoabilidade, que é o caso em tela.

XII.

TESE: Item 3.1 do Edital: violação ao art. 46 da Lei n.º 8.666/1993.

Não se pode perder de vista que se está diante de Concorrência Pública para realização de Concessão mediante Parceria Público-Privada, regida pela Lei nº 11.079/2004 e que, conforme as manifestações do Tribunal de Contas dos Municípios e do Ministério Público, no art. 12, II, “b” da Lei nº 11.079/2004, há expressa autorização de combinação de técnica e preço.

XIII.

TESE: Itens 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital: violação ao art. 25, § 2º da Lei n.º 8.987/1995: o Tribunal de Contas dos Municípios aponta, também, que os itens 27.20 e 27.21 do Edital, não contrariam as regras de direito privado, tampouco o art. 25, §2º da Lei 8.987/1995, visto que o Novo Marco do Saneamento (Lei n° 14.026/20), precisamente no art. 11-A, traz previsão de possibilidade de subdelegação, desde que cumpridos requisitos legais, daí porque não assiste razão à Denúncia.

XIV.

Dos Embargos de Declaração: prejudicada a análise.

XV.

Esclarecimento quanto ao valor global de R$11.760.686.131,65 (onze bilhões setecentos e sessenta milhões seiscentos e oitenta e seis mil cento e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos): O Ministério Público, consubstanciado na Análise Técnica nº 390/2024-GATI/MPPA, manifestou-se no sentido de que o valor cobrado pela empresa vencedora está dentro dos parâmetros estipulados anteriormente no Edital de Concorrência Pública nº 02/2023-PMB/SESAN, tendo em vista que existe diferença entre o valor de referência da Concorrência Pública e o valor de remuneração a ser pago pelo Município de Belém a empresa vencedora.

XVI.

Somado a isso, nota-se que o edital de Concorrência Pública prevê em sua cláusula 22.8.5, item “m”, o valor máximo da contraprestação que será realizada pelo Município de Belém.

No caso em análise, o valor requerido à título de remuneração mensal é de R$ 32.668.572,59 (trinta e dois mil, seiscentos e sessenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), estando, portanto, aquém e adequado ao valor máximo de proposta constante no edital.

XVII.

Ademais, disponibilizadas todas as formas de participação para o Ministério Público, entidade fiscalizadora do cumprimento de leis, bem como do Tribunal de Contas dos Municípios, o qual atuou como amicus curiae neste recurso, haja vista a expertise da Corte de Contas no controle e fiscalização da utilização dos recursos públicos.

XVIII.

Assim, tendo sido observadas todas as regras necessárias ao bom e fiel cumprimento de normas, com observância dos princípios gerais de direito, sobretudo do contraditório e ampla defesa, entendo não ter restado demonstrado, até o momento, qualquer inadequação da decisão do Juízo singular.

XIX.

Recurso desprovido.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizado em 24/06/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0812384-92.2023.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PUBLICO AGRAVANTE: AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPACOES S.A AGRAVADOS: SECRETARIO DE SANEAMENTO DO MUNICÍPIO DE BELÉM E PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DE BELÉM - PA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto por AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPACOES S.A., em face da decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança 0864817-43.2023.8.14.0301, oriunda do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Capital, que indeferiu a tutela, nos seguintes termos: “Sabe-se que mandado de segurança inadmite dilação probatória.

Assim, resguardada a possibilidade de revisão futura, neste caso, depreende-se que a impetrante se volta contra alguns regramentos constantes do edital combatido, os quais supõe serem injustos.

Não há, pois, a narrativa de uma afronta direta e objetiva capaz de configurar violação a um direito líquido e certo, mas sim uma profunda inconformidade com as condições que foram impostas pelo ente público, cujo cumprimento, por parte da impetrante, seriam de difícil e/ou impossível realização.

Percebe-se, nesse ponto, que o caso relatado pela demandante não ostenta predicados suficientes para o deferimento de uma tutela liminar. É que, ao analisar a questão posta em debate, denota-se, com bastante evidência, que a impetrante pretende, pela estreita via mandamental, discutir os critérios de conveniência e oportunidade que foram adotados pela Municipalidade, quando da fixação das regras do edital referido na peça de ingresso.

Dado esse panorama, assimilo que, por agora, não merece guarida a pretensão de urgência pleiteada, razão pela qual indefiro a tutela liminar..” Inconformada, a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A interpôs o presente agravo de instrumento.

Em suas razões, faz uma breve contextualização fática do processo, na qual narra que se trata, na origem, de Mandado de Segurança, em que se pretende discutir cláusula do Edital de Concorrência Pública n.º 02/2023, promovida pelo Município de Belém por intermédio da Secretaria Municipal de Saneamento, cujo objeto é a contratação de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, englobando as atividades operacionais de coleta, transbordo, transporte, triagem para fins de reutilização ou reciclagem, tratamento, destinação final e disposição final, ambientalmente adequada, dos resíduos sólidos urbanos e provenientes de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços com volume e composição equiparáveis aos resíduos domiciliares, dos resíduos de serviços de saúde e dos resíduos da construção civil.

Destaca, também, que a contratação está prevista para durar 30 (trinta) anos e o valor estimado dos investimentos envolvidos na concessão é de R$926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos).

Em suas razões recursais, a recorrente traz como seu primeiro fundamento para reformar a decisão, o fato de que houve a subversão do poder geral de cautela e das regras de competência estabelecidas em Resolução deste E.

Tribunal de Justiça, tendo em vista que, mesmo em dúvida sobre a sua medida da jurisdição, indeferiu o pedido liminar requerido pela Agravante.

Neste contexto, assevera que diante da ausência de competência da 5ª Vara da Fazenda Pública e Tutelas Coletivas, o magistrado teria duas possibilidades: 1) o deferimento do pedido liminar, em homenagem ao poder geral de cautela; e, ato contínuo, a remessa dos autos para o Juízo competente ou 2) suscitação de conflito de competência.

Destarte, nas palavras da própria agravante “o magistrado só poderia conceder tutela de urgência, jamais recusá-la.” No capítulo seguinte, a agravante aponta que a decisão recorrida considerou que o Edital da Concorrência Pública n.º 02/2023 estaria baseado em critérios de conveniência e oportunidade, o que retiraria das alegações da Agravante, o fumus boni juris.

Porém, defende que não há que se falar em qualquer critério de conveniência e oportunidade, mas sim de exigências no edital manifestamente contrárias à Lei n.º 8.666/1993, à Lei n.º 8.987/1995 e à Lei n.º 11.079/2004.

Em resumo, a agravante aponta as seguintes ilegalidades inseridas no texto do edital, e as respectivas legislações violadas: 1) Itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital: violação ao art. 30 e § 6º da Lei n.º 8.666/1993. 2) Itens 16.1, 17.14.3 e 17.4.5 do Edital: violação ao art. 31 da Lei n.º 8.666/1993. 3) Item 17.9.2 do Edital: violação ao art. 30 e § 5º da Lei n.º 8.666/1993. 4) Item 3.1 do Edital: violação ao art. 46 da Lei n.º 8.666/1993. 5) Itens 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital: violação ao art. 25, § 2º da Lei n.º 8.987/1995.

Assim, em razão das ilegalidades apontadas, as quais alega que restringem o caráter competitivo do certame, a agravante pugna pela concessão da tutela recursal, a fim de suspender a Concorrência Pública n.º 02/2023, até julgamento final e definitivo deste recurso. É o breve relatório.

Decido.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Passo a análise do pedido de efeito suspensivo formulado pelo ora agravante.

Sabe-se que em sede de Agravo de Instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que não concedeu a medida liminar, levando-se em conta ausência dos requisitos aptos a ensejarem o (in)deferimento ab initio do pleito excepcional e não do mérito da ação.

Além disso, é certo que, neste momento processual, é vedado esta magistrada analisar qualquer questão não posta no recurso de Agravo de Instrumento, com exceção das matérias de ordem pública.

Outrossim, ressalto que em sua manifestação de id n° 16338196, a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A. aponta o seguinte: “convém relembrar que a r. decisão de ID 15610403 intimou o TCM/PA para produzir relatório técnico especificamente em relação aos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital, que são os dispositivos mais sensíveis, ponham-se nesses termos, vez que o Agravo de Instrumento desafiado pela Agravante impugnou outros dispositivos editalícios (4.8.3, 6.1, 27.23.2, alínea ‘d’, 27.24, 28 e 29.11, Anexos V.

VI, VII do Edital, cláusulas 14.4 e 37.3 da Minuta do Contrato,, pp. 35 e 36 do ID 15442716 ).” No entanto, ressalto que esta decisão recairá sobre a análise dos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital, visto que eles foram os trazidos aos autos e os quais a agravante teceu sua defesa.

Ademais, os outros dispositivos mencionados foram dispostos em nota de rodapé, especificamente no id n° 15442716 - Pág. 35, de modo que não serão objeto desta decisão.

Pois bem.

O primeiro aspecto a ser ressaltado e enfatizado é que se trata de Parceria Público Privada (regida pela Lei Federal n° 11.079/2004, Lei Federal nº 11.445/2005, Lei Federal nº 12.305/2010, pela Lei Federal n° 8.987/1995), e não de Licitação Comum, regida pela Lei n° 8.666/93.

Tal informação pode ser facilmente encontrada no Edital de Licitação – Concorrência Pública n° 02/2023 (Processo Administrativo Nº 4.144/2021), o qual prevê o seguinte: “O MUNICÍPIO DE BELÉM, por intermédio da Secretaria Municipal de Saneamento - SESAN, torna público, para conhecimento dos interessados, que na data, horário e local abaixo indicados, fará realizar a ABERTURA de licitação na modalidade Concorrência Pública, que será julgada pelo critério de melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da CONTRAPRESTAÇÃO a ser paga pela Prefeitura Municipal de Belém (PODER CONCEDENTE), com o de melhor técnica, nos termos do artigo 12, inciso II, alínea “b”, da Lei Federal nº 11.079/2004, e será regida pela Lei Federal n° 11.079/2004, Lei Federal nº 11.445/2005, Lei Federal nº 12.305/2010, pela Lei Federal n° 8.987/1995, respectivas alterações, e no que couber pela Lei Federal n° 8.666/1993, e demais normas correlatas.” Pontuo, ainda, que o mencionado certame deve obediência aos preceitos previstos na Lei Federal nº 11.079/2004 (que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública), bem como na Lei Federal nº 11.445/2005, Lei Federal nº 12.305/2010, pela Lei Federal n° 8.987/1995, e apenas no que couber, aplica-se a Lei Federal n° 8.666/1993 (Lei de licitações).

Em breve adendo, é de conhecimento geral que a Lei n° 8.666, em vigor desde 21 de junho de 1993, dispõe sobre normas de licitações e contratos para a administração pública.

Entende-se por Licitação, o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato ou aquisição de seu interesse.

Por sua vez, a Parceria Público-Privada (PPP) trata de projetos complexos e de longo prazo, que envolvem um esquema detalhado de alocação de riscos entre as partes, e requerem uma mudança de paradigma na forma tradicional de prestação de serviços, por parte dos entes públicos e privados.

A seguir, destaco algumas das várias diferenças existentes entre as Parcerias Público Privadas e as Licitações comuns na visão doutrinária: “Diferentemente do que observa-se com as licitações comuns que foram as primeiras a serem pensadas pelo Estado no intuito de prestar serviços à população, as PPPs surgiram como uma alternativa para a ausência de recursos públicos” (DI PIETRO, M.

S.

Z.

Direito Administrativo. 30. ed.

São Paulo: Atlas, 2017.). “ Segundo a Lei 11.079/2004, a PPP é um contrato de concessão, mas uma concessão especial.

Ou seja, diferente da licitação comum, devido ao fato de o particular prestar serviço em seu nome, sem, porém, precisar assumir todo o risco do empreendimento, uma vez que o poder público contribui financeiramente para a realização e manutenção do contrato” (DI PIETRO, M.

S.

Z.

Direito Administrativo. 30. ed.

São Paulo: Atlas, 2017.). “Nas PPPs os custos iniciais são muito mais elevados e também a duração dos contratos” (PEREIRA, M.

M.

F.

Parcerias público-privadas: amplitude da capacidade institucional em prestação de serviços públicos.

Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n.36, pp. 246-264, ago., 2017).

Diante destas breves considerações, nota-se que a análise sobre eventuais vícios e ilegalidades, deve ser feita de acordo com a legislação pertinente que, no caso concreto, por se tratar de Parceria Público Privada, segue as disposições contidas na Lei n° 11.079/2004 (Lei das PPPs) e Lei Federal nº 11.445/2005 (dispõe sobre saneamento básico), Lei Federal nº 12.305/2010 (versa sobre resíduos sólidos) e pela Lei Federal n° 8.987/1995 (Lei das Concessões).

Feitas as primeiras considerações, merece destaque a atuação do Tribunal de Contas dos Municípios, na condição de amicus curiae, conforme decisão de id n° 15610403.

Segundo consta na decisão acima referida, ressaltei a indispensável e importante atuação dos Tribunais de Contas, no controle de todo e qualquer procedimento licitatório que envolve a aplicação de recursos públicos, o que absorve, por óbvio, as Parcerias Público Privadas, em especial, o presente certame para formação de PPP para gestão de resíduos sólidos.

Destaquei, também, que em razão da magnitude do procedimento licitatório que ora se analisa, entendi ser prudente convidar a Corte de Contas Municipal para atuar como amicus curiae no caso concreto, em conformidade com o art. 138 do CPC/15.

Em razão do exposto, esclareço que a análise deste caso, considerou as teses trazidas pela agravante, a manifestação do Ministério Público, bem como do Município de Belém e do Tribunal de Contas dos Municípios, notadamente, o Ofício nº 025/2023/GCCC/TCMPA juntado ao id n°. 15912738.

Teses da agravante 1.

DA SUBVERSÃO DO PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

Neste primeiro ponto, a agravante aponta que, diante da ausência de competência da 5ª Vara da Fazenda Pública e Tutelas Coletivas, o magistrado teria apenas duas possibilidades: 1) o deferimento do pedido liminar, em homenagem ao poder geral de cautela; e, ato contínuo, a remessa dos autos para o Juízo competente ou 2) suscitação de conflito de competência.

Destarte, nas palavras da própria agravante: “o magistrado só poderia conceder tutela de urgência, jamais recusá-la.” No entanto, a tese não merece acolhimento, visto que existe previsão legal no Código de Processo Civil, de que “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”, in verbis: Art. 64.

A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. § 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. § 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência. § 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente. § 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

Sendo assim, o juízo a quo levantou a questão referente a sua suposta incompetência para o julgamento da lide, porém, considerando a urgência que o caso exigia, o magistrado justificou ser oportuno analisar o efeito requerido e, após, deliberar sobre qualquer questão relativa à incompetência, até porque um Conflito de Competência, sem qualquer análise do pedido liminar, apenas iria prolongar a solução que se busca.

Sendo assim, considerando que não há prova alguma sobre qualquer prejuízo decorrente desta decisão, não há que se falar em nulidade processual, haja vista que o ato do magistrado está perfeitamente amparado pelo Código de Processo Civil, bem como não há qualquer dispositivo legal que o submeta às duas possibilidades mencionadas pela agravante, quais sejam: a) deferimento da tutela e remessa dos autos ao juízo competente; b) suscitar conflito de competência. 2.

DAS ILEGALIDADES APONTADAS NO EDITAL 2.1) Itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital: violação ao art. 30 e § 6º da Lei n.º 8.666/1993.

Primeiramente, a agravante aponta que a previsão editalícia de que as licitantes comprovem a posse ou propriedade de áreas para a implantação da CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da ETR – Estação de Transferência de Resíduos para fins de qualificação técnica, frustra o caráter competitivo do certame licitatório, e não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico.

A seguir, colaciono os itens questionados: 17.9 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – A demonstração da qualificação técnica da LICITANTE consistirá na apresentação dos seguintes documentos: 17.9.5.

Apresentação das Escrituras Públicas de Compra e Venda, ou Escrituras Públicas de Promessa de Compra e Venda, ou Instrumentos Particulares de Promessa de Compra e Venda, ou Instrumentos Particulares de Opção de Compra, ou Instrumentos Particulares de Locação com Opção de Compra, devidamente registrados em Cartório de Registro de Imóveis ou em Cartório de Títulos e Documentos, relativo aos terrenos previstos para implantação do CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da Estação de Transferência de Resíduos – ETR; 17.9.6.

Apresentação de Parecer Preliminar de Avaliação das ofertadas pela Licitante para implantação do CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da Estação de Transferência de Resíduos – ETR, a ser emitido pela Secretaria Municipal de Saneamento – SESAN do Município de Belém, com o seu respectivo aval técnico sobre a eventual viabilidade para implantação do empreendimento no local.

Para tanto, as licitantes deverão solicitar a realização de referida avaliação preliminar à SESAN, em ofício dirigido à Sra.

Secretária, até o 15° (décimo quinto) dia que anteceder a DATA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS.

A recorrente assevera que as referidas exigências violam o art. 30, caput da Lei n.º 8.666/1993, o qual é categórico ao estabelecer que as exigências de qualificação técnica são limitadas àquele rol ali especificado, o qual não indica nenhuma comprovação de posse ou propriedade de bens.

Somado a isso, aponta que o art. 30 §6° do mesmo diploma legal também proíbe a exigência de comprovação de posse ou propriedade, dispondo que a exigência de qualificação técnica deve se limitar à comprovação da disponibilidade de bens.

Vejamos, na íntegra, o artigo que a agravante entende como violados: Art. 30.

A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

No entanto, conforme já mencionado anteriormente, a análise sobre eventuais vícios e ilegalidades, deve ser feita de acordo com a legislação pertinente que, no caso concreto, por se tratar de Parceria Público Privada, segue as disposições contidas na Lei n° 11.079/2004 (Lei das PPPs) e Lei Federal nº 11.445/2005 (dispõe sobre saneamento básico), Lei Federal nº 12.305/2010 (versa sobre resíduos sólidos) e pela Lei Federal n° 8.987/1995 (Lei das Concessões), apenas se aplicando subsidiariamente a Lei n° 8.666/93 (Lei de Licitações).

Sendo assim, oportuno mencionar que as violações pontuadas pela agravante estão levando em consideração os limites e vedações que a Lei n.º 8.666/1993 traz em seu art. 30, não sendo aplicável e nem adequado ao caso concreto.

Além disso, não se pode perder de vista que o caso em questão está muito além de uma licitação comum, visto que a Concorrência Pública n.º 02/2023 objetiva a contratação de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos de todo o Município de Belém, com duração prevista de 30 (trinta) anos e o valor estimado dos investimentos é de R$926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos).

Somado a isso, é de conhecimento geral que o Aterro Sanitário de Marituba, local onde atualmente o lixo de Belém, Ananindeua e Marituba é despejado, está em fase de desligamento, sendo a data inicialmente prevista, 31/08/2023, agora prorrogada por mais três meses (30/11/2023).

Diante dessas particularidades que envolvem o presente caso, entendo que as exigências contidas nos Itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital são razoáveis e se justificam pelos motivos acima expostos.

Além disso, oportuno ressaltar que os itens não exigem a comprovação da propriedade da área para implantação do CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da Estação de Transferência de Resíduos – ETR, mas sim de indicação pela licitante de ao menos uma área, com parecer preliminar para implantação da CTR.

Neste sentido, reproduzo alguns pontos que o Município de Belém apresentou na justificativa prévia: ““A Denunciante também questiona a “exigência de comprovação de propriedade de áreas para a Implantação da CRT”.

Outro argumento infundado.

A um, porque todas as demais licitantes apresentaram suas áreas.

A dois, porque não há exigência de posse nem de propriedade, mas sim de indicação da área. 49.

Aliás, é óbvia a necessidade de indicação, dado que o objeto da licitação é justamente promover a substituição da CTR Marituba por outra área ambientalmente mais adequada. (...) Veja que o Edital exige desde a escritura pública de propriedade até um mero contrato de opção de compra ou, até mesmo, de locação com opção de compra.

Justamente para dar tranquilidade ao parceiro privado de que não há necessidade de investimento prévio para aquisição do imóvel.” Pontuo, ainda, que em 16/08/2023, a SESAN protocolou nova manifestação ao Processo nº 1.014012.2021.2.0026, no qual o TCM consignou prazo para apresentação de relatórios mensais sobre o processamento do certame, na qual, afirmou: “Para fins de atendimento do item 17.9.6. do Edital, foram submetidas à SESAN por potenciais interessados licitantes 04 (quatro) áreas para eventual possível instalação de Central de Tratamento de Resíduos (CTR), e 05 (cinco) áreas para eventual possível instalação de Estações de Transferência de Resíduos (ETR). • Processo Administrativo nº 3363/2023 – Recicle Serviços de Limpeza Ltda. • Processo Administrativo nº 3553/2023 – B.A.

Meio Ambiente Ltda. • Processo Administrativo nº 3554/2023 – B.A.

Meio Ambiente Ltda. • Processo Administrativo nº 3536/2023 – REVITA Engenharia S.A. • Processo Administrativo nº 3560/2023 – REVITA Engenharia S.A.

No período de 23/06/2023 a 21/07/2023 foram realizadas pelo Departamento de Resíduos Sólidos, visitas in loco em todas as áreas submetidas para avaliação, tendo sido produzido (i) checklist preliminar de avaliação e (ii) parecer preliminar de avaliação, visando obter informações preliminares acerca da existência (ou não) de empecilhos crassos à implantação dos empreendimentos, que poderiam inviabilizar a própria concessão, conforme parâmetros técnicos amplamente reconhecidos no mercado, estabelecidos pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo (IPT).

Na oportunidade, foram coletadas informações acerca (i) da presença de corpo hídrico, (ii) proximidade com aeródromos, (iii) proximidade com núcleos residenciais, (vi) presença de cobertura vegetal nativa, (v) presença de linhas de alta tensão, (vi) presença de material de cobertura, (vii) presença de animais silvestres nativos, (viii) ausência de localização no interior de áreas de preservação permanente (APP), dentre outros, de modo a assegurar que as áreas colocadas em disputa no processo licitatório possuíssem condições de virem a ser licenciadas pela Secretaria Estadual de Meio Ambiente e Sustentabilidade (SEMAS).

Destaque-se, após minucioso trabalho técnico in loco e de análise documental, a SESAN declarou a pré-viabilidade (sem efeito vinculante) de todas as áreas apresentadas pelas licitantes.” Diante das informações prestadas até então, concordo que a previsão seja essencial para garantir o sucesso inicial da operação, notadamente com a desmobilização da CTR em Marituba, e que ao admitir “promessa”, “locação” ou “opção de compra”, não se está exigindo “propriedade prévia”, mas sim mera disponibilidade da área.

Para encerrar este tópico, noto que o Tribunal de Contas dos Municípios, ao analisar os itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital, apenas apontou que a Denunciada optou por, ao invés de incluir no certame a licitação da área onde haverá a destinação do lixo, repassar ao setor privado que, ao apresentar suas propostas no certame, identificasse a área onde será realizada a destinação dos resíduos para avaliação prévia a apresentação das propostas pela Municipalidade, e que o problema da transferência da responsabilidade ao setor privado da indicação da área, envolve o fato de que a Semas e SESAN não são os únicos órgãos técnicos que precisam ser consultados em uma PPP dessa magnitude, que engloba, necessariamente, interesse do todo o Estado o Pará e não apenas do Município de Belém.

No entanto, finaliza apontando que o Estado do Pará, ao assumir perante a Corte de Contas, compromisso em custear parte dos serviços contratados (Proc nº 1.014001.2023.2.0016- TCM/PA), resolveu as questões orçamentárias-financeiras destacadas na Denúncia.

Assim, em razão da vedação estar contida na Lei n° 8.666/93, das justificativas mencionadas e do desligamento do Aterro de Marituba, não verifico, até então, ilegalidade nos itens apontados.

Pontuo, por fim, que a manifestação do Ministério Público, em que pese ser contrária ao prosseguimento da licitação, neste item, analisou apenas as fases posteriores ao processo licitatório que, apesar de pertinentes, não são passíveis de causar nulidade do certame e, perpassam muito pelo âmbito de conjecturas, de modo que, de igual forma, não conduzem ao entendimento de nulidade do processo licitatório, ao menos nesta fase. 2.2) Itens 16.1, 17.14.3 e 17.14.5 do Edital: violação ao art. 31 da Lei n.º 8.666/1993.

Neste ponto, a recorrente assevera que os itens 16.1, 17.14.3 e 17.14.5 do Edital contrariam o disposto no art. 31, § 2º da Lei n.º 8.666/1993, o qual somente permite a garantia de proposta ou comprovação de capital social mínimo, e não de ambos.

Vejamos os itens do edital: 16.1.

A LICITANTE deverá apresentar comprovante de GARANTIA DE PROPOSTA, no valor de R$ 9.267.638,97 (nove milhões, duzentos e sessenta e sete mil, seiscentos e trinta e oito reais e noventa e sete centavos), correspondente a 1% (um por cento) do VALOR DOS INVESTIMENTOS ESTIMADOS, com prazo mínimo de 180 (cento oitenta) dias contados da DATA DE APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS, em qualquer uma das seguintes modalidades, conforme estabelecido no ANEXO III.15 – Elementos de Garantia de Proposta: 17.14.3.

Comprovação de que a LICITANTE dispõe na data de entrega da DOCUMENTAÇÃO, Capital Social igual ou superior a R$ 92.676.389,80 (noventa e dois milhões, seiscentos e setenta e seis mil e trezentos e oitenta e nove reais e oitenta centavos), com base no Balanço Patrimonial do último exercício exigível, equivalente a 10% (dez por cento) do VALOR DOS INVESTIMENTOS. 17.14.5.

Como comprovação da boa situação financeira da LICITANTE, a LICITANTE deverá comprovar o atendimento aos indicadores mencionados neste item, através de demonstrativo de cálculo, tomando por base o balanço patrimonial do último exercício, utilizando as fórmulas apresentadas a seguir: Na sequência, colaciono a norma apontada como violada: Art. 31.

A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: § 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

Primeiro, destaco mais uma vez que não se trata de Licitação Comum, regida pela Lei n.º 8.666/1993, mas sim de Parceria Público e Privada, de modo que as vedações contidas na Lei n.º 8.666/1993 só sé aplicam de modo subsidiário.

Porém, ainda assim, ressalto que, sobre estes itens do edital mencionados supra, a Corte de Contas, em seu Relatório Técnico, não constatou qualquer ilegalidade, pelos seguintes motivos: “Não merece acolhida porque se trata de uma garantia do Poder Público de exequibilidade contratual, amparada inclusive pelo parágrafo único do art.10-B da Lei 14026/2020 (Novo Marco do Saneamento), regulamentado pelo Decreto 10.710/2021 na redação do Decreto 11.466, de 05/04/2023 vigente há época da última retificação editalícia.” Somado a isso, é certo que, apesar da cumulação de exigências não ser a regra, a excepcionalidade do caso admite a aludida cumulação.

Trata-se, como já dito, de uma exceção, que compreende a natureza do objeto contratado, valor do contrato, longa duração, e motivação/justificativa pela Administração.

Sobre este assunto, trago à baila os comentários de Maurício Portugal Ribeiro[1], que traz importantes questões sobre o tema: “Um tema que é comum enfrentar-se quando da discussão de editais de licitação de concessão comum e PPP com os órgãos jurídicos responsáveis pela sua aprovação (procuradorias, advocacia geral, consultoria jurídica etc.) é sobre a possibilidade de cumular, como parte da habilitação econômico-financeira, a exigência de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo, e capital social mínimo.

Essa discussão vem a propósito da locução do artigo 31, parágrafo 2°, da Lei 8.666/93, utilizar a conjunção adversativa “ou”, dando, pois, a entender que o agente público responsável pela modelagem do edital de licitação deveria escolher entre exigir a garantia de proposta, ou o valor de capital social mínimo, ou o valor de patrimônio líquido mínimo.

Em primeiro lugar, é preciso assinalar que a Lei 8.666/93 é de aplicação subsidiária às concessões comuns e PPPs para a prestação de serviços públicos, isto é, conforme diz o caput do art. 18, da Lei 8.987/95, “O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos…” Frise-se a expressão “no que couber”.

E, como nas concessões comuns ou PPPs para a prestação de serviços públicos a qualificação econômico-financeira dos participantes da licitação tem importância muito superior do que nas licitações de contratos de serviço regulados pela Lei 8.666/93, nos parece plenamente justificável a interpretação de que, para os casos de desestatização de serviços, seja viável a cumulação da exigência de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo e capital social mínimo.

Portanto, a nossa posição é que é viável cumular essas exigências em licitações de concessão comum e PPP.[17] Em relação, contudo, aos contratos regidos pela Lei 8.666/93 (que não se caracterizem, pois, como desestatização de serviço público), a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de proibir a exigência conjunta de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo, e capital social mínimo.[18] Isso, contudo, paradoxalmente, não tem impedido a cumulação dessas exigências nos editais de concessão comum e PPP do Governo Federal.

Apenas a título de exemplo, essas três exigências foram cumuladas nos editais dos 7 (sete) lotes de concessões rodoviárias, de 2007[19], e, também, no edital de concessão das rodovias BR 116/324.[20] Nesses casos, o TCU analisou os editais e não apontou nenhuma irregularidade no fato dessas exigências terem sido cumuladas, o que aponta para uma visão do TCU de que é possível cumular em editais de concessão comum e PPP as três exigências referidas acima.” Ademais, importante mencionar a decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, no processo TCE-RJ Nº 251.927-3/21: REPRESENTAÇÃO.

NOTÍCIA DE IRREGULARIDADES RELACIONADAS AO EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA N° 004/2021, CUJO OBJETO É A EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA, TRANSPORTE E DESTINAÇÃO FINAL DOS RESÍDUOS SÓLIDOS DOMICILIARES (RSD) NO MUNICÍPIO DE NATIVIDADE.

CUMULAÇÃO DE EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA COM CLÁUSULA DE GARANTIA DA CONTRATAÇÃO.

CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.

AFASTAMENTO DA IRREGULARIDADE.

RAZÕES DE DEFESA IMPROCEDENTES EM RELAÇÃO À EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO EM DINHEIRO COMO ÚNICA MODALIDADE DE GARANTIA DA PROPOSTA, EM AFRONTA AO ART. 31, §2º E ART. 56, § 1º DA LEI FEDERAL Nº 8.666/1993.

POTENCIAL OFENSA À COMPETITIVIDADE DO CERTAME.

AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DOS NOTIFICADOS EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO A ELES ATRIBUÍVEL.

REDIRECIONAMENTO DA QUESTÃO AO ENTÃO SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO.

NOTIFICAÇÃO.

Neste caso, tratava-se de representação em relação a possíveis irregularidades contidas no Edital de Concorrência Pública n° 004/2021 (Processo Administrativo nº 7209/2021), cujo objeto era a contratação de empresa de engenharia para execução de serviços de coleta, transporte e destinação final dos resíduos sólidos domiciliares (RSD) no Município de Natividade, pelo período de 12 meses, no valor estimado de R$ 2.577.303,48 (dois milhões, quinhentos e setenta e sete mil, trezentos e três reais e quarenta e oito centavos).

A empresa denunciante apontava como ilegal a cumulação de exigências de qualificação econômico-financeira, tendo em vista a demanda concomitante de comprovação de capital social mínimo integralizado e de garantia da proposta”.

Ao analisar a tese, o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, também, afastou a existência de ilegalidade.

A seguir transcrevo os principais pontos da decisão: “Devo destacar, contudo, de modo a enriquecer o debate, que a própria jurisprudência do Tribunal de Contas da União posterior à Súmula nº 275 passou a autorizar em alguns casos a cumulação de requisitos de qualificação econômico-financeira, como, por exemplo, no Acórdão nº 1214/2013: (...) “A questão é ainda menos pacífica no que concerne à cumulação da exigência de garantia com a exigência de comprovação de patrimônio líquido mínimo.

Como se observa em trecho de artigo publicado no site Zenite5, tal possibilidade existe, desde que suas finalidades sejam distinguidas e sejam escolhidas de acordo com as necessidades a serem resguardadas:” (...) “Portanto, sob uma perspectiva histórica, de evolução legislativa, e baseando-me no fato de a matéria não ser pacífica, além da materialidade do certame e a essencialidade dos serviços licitados, considero que a irregularidade deva ser afastada.

Ademais, a existência de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes representa para o gestor diversas interpretações possíveis em seu agir, o que fatalmente deve repercutir na avaliação de culpabilidade do agente, conforme preceitua a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro”.

Na mesma esteira, o Tribunal de Contas do Estado da Bahia, também, se posicionou no Processo TCM nº 02210-15, pela possibilidade de cumulação das exigências de qualificação econômico-financeira, vejamos: PROCESSO TCM Nº 02210-15 – DENÚNCIA – Tribunal de Contas do Estado da Bahia “A discussão acerca da possibilidade de cumulação dessas exigências reside na dicção atribuída ao § 2º do art. 31, pois a expressão “ou” inserta no preceptivo tem sido compreendida com conotação de alternatividade, ou seja, de que a fixação de uma daquelas exigências no ato convocatório do certame afastaria a previsão de uma daquelas outras.

Essa interpretação tem sido adotada sob o fundamento de que a cumulação de exigência de capital mínimo e patrimônio liquido com a garantia da proposta configura uma condição restritiva à ampla participação no certame.] (...) A jurisprudência majoritária do Tribunal de Contas da União – TCU, tem se orientado no sentido da impossibilidade da concomitância dessas exigências. (...) Realmente, a despeito da orientação no sentido de evitar a consagração de exigências amplas, encontra-se tanto na doutrina especializada, como em alguns precedentes do próprio TCU, entendimento no sentido da possibilidade de cumulação de exigências de qualificação econômico-financeira com garantias, desde quando seja devidamente justificada pela administração a sua conveniência e necessidade para o acautelamento dos riscos em contratações não ordinárias, ou seja, de grande relevância e valor econômico. (...) Na mesma linha, se posicionou o Superior Tribunal de Justiça- STJ, no Mandado de Segurança 8.240/DF, da relatoria da Min.

Eliana Calmon, em decisão publicada no Diário do Judiciário de 02/09/02 (no mesmo sentido o Resp. 402.711/SP, DJ 19/08/2002 e o Resp 927.804/MG 1ª Turma, relator Min.

José Delgado, DJ de 01/10/2007): “ 2.

Não se identifica nenhuma ilegalidade no fato de que, em razão da grande expressão econômica e de responsabilidade técnica, exija-se das empresas a comprovação de capital social mínimo ou patrimônio líquido em 10% do valor da contratação.” (...) Observa-se, portanto, que as alegações ventiladas na Peça Defensiva em relação a este aspecto se coadunam com o entendimento expresso nos precedentes do TCU e do STJ, segundo o qual é admissível a cumulação daquelas exigências com prestação de garantia, desde que devidamente justificada, nos casos de contratações de grande relevância e expressivo vulto econômico e de longa duração, como é o caso da Concorrência Pública em questão, desde quando foram estimados em R$ 650.612.250,00 e R$ 622.938.465,00 os valores a serem auferidos pelo concessionário, considerados aqueles valores como sendo os valores globais pela prestação dos serviços pelo prazo de 15 (quinze) anos, de acordo ao que se extrai do item 2.6.1 e 2.7 do Edital em comento. (...) Nesse trilho, ante a incontroversa importância de que se reveste os serviços objeto da concessão, associado ao seu gigantesco vulto econômico e, ainda, à necessidade de se mitigar ao máximo os riscos de problemas já experimentados pela Administração com a concessionária responsável pela prestação dos serviços anteriormente contratados, se afigura possível e adequada a cumulação das exigências de qualificação econômico-financeira”.

Por fim, cito o julgamento do Agravo de Instrumento n° 00368589120168110000- TJ-MT, que decidiu que “não há que se falar em ilegalidade na cumulação dos requisitos editalícios de garantia da proposta e patrimônio líquido mínimo da empresa licitante, quando legalmente previstos e compatíveis com a natureza do objeto do certame e o valor do contrato”, senão vejamos: DIREITO ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – LIMINAR DEFERIDA - SUSPENSÃO DE LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – PARCERIA PÚBLICO-PRIVADO – ILUMINAÇÃO PÚBLICA – GARANTIA DA PROPOSTA E PATRIMÔNIO LÍQUIDO MÍNIMO – NECESSIDADE DE CAPACIDADE FINANCEIRA E TÉCNICA-OPERACIONAL DA CONCESSIONÁRIA – VULTOSA QUANTIA DO CONTRATO – ILEGALIDADE EDITALÍCIA – NÃO CONFIGURADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Não há falar em ilegalidade na cumulação dos requisitos editalícios de garantia da proposta e patrimônio líquido mínimo da empresa licitante, quando legalmente previstos e compatíveis com a natureza do objeto do certame e o valor do contrato.

A concessionária licitante deve comprovar mais do que boa situação financeira para a execução do contrato, deve comprovar situação financeira compatível com o projeto de concessão administrativa. (AI 36858/2016, DES.

MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/02/2017, Publicado no DJE 15/02/2017) (TJ-MT - AI: 00368589120168110000 36858/2016, Relator: DES.

MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 06/02/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2017) Ora, percebe-se que, excepcionalmente, nos casos de contratações de grande relevância, expressivo vulto econômico e de longa duração, os Tribunais de Contas vêm admitindo a cumulação da apresentação da garantia de proposta e da comprovação de capital social mínimo.

Sendo assim, a exceção se amolda perfeitamente ao caso em análise, por se tratar de questão de grande relevância (serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos), de expressivo vulto (R$ 926.763.897,98 -novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos-) e de longa duração (prazo de 30 -trinta anos), de modo que não merece acolhimento a tese suscitada pela recorrente. 2.3) Item 17.9.2 do Edital: violação ao art. 30 e § 5º da Lei n.º 8.666/1993.

Neste tópico, a agravante aduz que a exigência contida no item 17.9.2 é manifestamente ilegal e contrária ao disposto no art. 30, § 5º da Lei n.º 8.666/1993, pois determina a comprovação de aptidão técnica da licitante de capacidade operacional da empresa, para desempenho de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação, por um período mínimo e ininterrupto de 12 (doze) meses.

Vejamos: 17.9 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA - A demonstração da qualificação técnica da LICITANTE consistirá na apresentação dos seguintes documentos: 17.9.2 Comprovação de aptidão técnica da LICITANTE de capacidade operacional da empresa para desempenho de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da LICITAÇÃO, por meio de atestado(s) fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público e/ou privado, devidamente registrado no Conselho Profissional Competente, e que comprove(m) que a LICITANTE executou, satisfatoriamente, obra(s) e/ou serviço(s) de característica(s) semelhante(s) e de complexidade tecnológica e operacional, por um período mínimo e ininterrupto de 12 (doze) meses, considerados de maior relevância técnica e valor significativo, equivalente(s) ou superior(es) aos discriminados a seguir: O dispositivo que alega violado: Art. 30.

A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) § 5° É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação Em análise do artigo mencionado, constata-se a vedação da exigência de comprovação de atividade ou prestação de serviço limitado por tempo ou época.

No entanto, conforme já mencionado no início desta decisão e repetido nos tópicos anteriores, a análise sobre eventuais vícios e ilegalidades, deve ser feita de acordo com a legislação pertinente que, no caso concreto, por se tratar de Parceria Público Privada, segue as disposições contidas na Lei n° 11.079/2004 (Lei das PPPs), sendo que, nesta lei, não existe a aludida vedação.

Somado a isso, o Tribunal de Contas dos Municípios, em seu Relatório Técnico Inicial na Informação de nº: 573/2023-2ª CONTROLADORIA/TCM-PA, não acolheu a ilegalidade apontada, relativa ao item 17.9.2 do Edital, em razão da complexidade do objeto contratual.

Prudente referir que os Tribunais veem admitindo a referida exigência, até mesmo para as licitações regidas pela Lei n° 8.666/93, desde que demonstrada a efetividade e razoabilidade: Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

CAPACITAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL.

EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR COMPROVADA POR CRITÉRIO QUANTITATIVO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ E DO TCU.

RECURSO NÃO PROVIDO. - Afigura-se lícita a previsão editalícia que exige a comprovação de capacidade técnico-profissional mediante experiência anterior com quantitativos mínimos, desde que observada a razoabilidade do critério - Nos termos da Súmula nº 263 do TCU, "Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado" - Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10040150094593002 MG, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 31/01/2020, Data de Publicação: 05/02/2020) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

TUTELA JURISDICIONAL.

NEGATIVA.

INEXISTÊNCIA.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

CASO CONCRETO.

VERIFICAÇÃO INVIÁVEL NA VIA ESPECIAL.

LICITAÇÃO.

QUALIFICAÇÃO TÉCNICA.

ATESTADO DE EXECUÇÃO DE OBRA SIMILAR DE COMPLEXIDADE EQUIVALENTE OU SUPERIOR.

PROVA PERICIAL.

COMPROVAÇÃO.

HABILITAÇÃO.

DIREITO.

LAUDO TÉCNICO.

DISCORDÂNCIA.

SÚMULA 7 DO STJ.

CLÁUSULAS DO EDITAL.

NULIDADE NÃO AVERIGUADA NO ARESTO RECORRIDO.

PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA. (...)4.

A Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, § 3º, que "será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior." 5.

A administração pública pode exigir certa rigidez na capacitação técnica das empresas, a fim de atender ao interesse público - a exemplo de experiência anterior na execução de um objeto idêntico àquele licitado -, desde que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto, o que ocorre normalmente nos contratos de grande vulto, de extremo interesse para os administrados. 6.

Julgados do Plenário do Tribunal de Contas da União orientam que, "em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva (...)", e que "é possível a comprovação de aptidão técnica por atestados de obras ou serviços similares, com complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior." (...) 13.

Esta Corte já decidiu ser legal a exigência de prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado para fins de demonstração de qualificação técnica (REsp 1257886/PE, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 11/11/2011(...) (STJ - AREsp: 1144965 SP 2017/0187615-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 12/12/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017) O entendimento se coaduna, ainda, com posicionamento anterior do Tribunal de Contas da União, ainda para licitações comuns: ADMINISTRATIVO.

PROJETO DE SÚMULA.

COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL DE LICITANTES.

LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE PROVA DA EXECUÇÃO DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS EM OBRAS OU SERVIÇOS COM CARACTERÍSTICAS SEMELHANTES.

CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA PROPOSTA.

APROVAÇÃO.

Converte-se em súmula o entendimento, pacificado no âmbito do Tribunal de Contas da União, no sentido de que, para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado (TCU *08.***.*20-91, Relator: UBIRATAN AGUIAR, Data de Julgamento: 19/01/2011) Ora, se admitido para as licitações comuns, e não havendo a previsão para os casos de Parceria Público Privada, entendo que o item em análise se encaixa perfeitamente na exceção admitida pelo TCU e pelos Tribunais de Justiça pátrios, quanto a exigência de atestado de experiência mínima, inclusive por tempo de realização de atividade semelhante.

Assim, na mesma esteira do Ministério Público, a exceção se justifica por se tratar de objeto de extrema complexidade, já que a licitante vencedora da PPP, terá como obrigação, não apenas recolher, mas, também, gerir todos os resíduos sólidos produzidos pela população do Município de Belém, cujo valor global estimado do Contrato é de R$ 926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), pelo prazo de 30 (trinta) anos, necessitando o ente municipal, tanto em razão do objeto quanto do vulto a ser despendido em contrato, de garantias de habilitação técnico operacional e profissional da empresa. 2.4) Item 3.1 do Edital: violação ao art. 46 da Lei n.º 8.666/1993.

Em sua próxima insurgência, aponta que o critério de julgamento previsto no item 3.1 do edital, é manifestamente incabível para contratar serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, servindo apenas como inibidor da ampla competição.

Vejamos o item do edital: 3.

DO CRITÉRIO DE JULGAMENTO 3.1.

Esta LICITAÇÃO será processada e julgada pelo critério de melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da CONTRAPRESTAÇÃO a ser paga pelo PODER CONCEDENTE, com o de melhor técnica, nos termos do artigo 12, inciso II, alínea “b”, da Lei Federal nº 11.079/2004.

Destaca, também, que de acordo com o art. 46 da Lei n.º 8.666/93, deve ser utilizado o critério de julgamento “técnica e preço” para “serviços de natureza predominantemente intelectual” e, excepcionalmente, “para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório”.

No entanto, conforme já mencionado anteriormente, não se pode perder de vista que se está diante de Concorrência Pública para realização de Concessão mediante Parceria Público-Privada, regida pela Lei nº 11.079/2004 e que, conforme as manifestações do Tribunal de Contas dos Municípios e do Ministério Público, no art. 12, II, “b” da Lei nº 11.079/2004, há expressa autorização de combinação de técnica e preço.

Segue a íntegra do dispositivo: Art. 12.

O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: (...) II – O julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

Somado a isso, percebe-se que o inciso II supramencionado faz referência à Lei de Concessão e Permissão de Serviços Públicos (Lei 8987/1995) que dispõe sobre os seguintes critérios de julgamento: Art. 15.

No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - O menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - A maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; I II - A combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas Assim, havendo expressa autorização na Lei nº 11.079/2004, não verifico ilegalidade no critério de julgamento previsto no item 3.01 do edital. 2.5) Itens 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital: violação ao art. 25, § 2º da Lei n.º 8.987/1995.

Neste ponto, a agravante aponta a ilegalidade nos itens 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital, os quais preveem: 4.8.2.

A destinação final dos resíduos sólidos domiciliares, até a efetiva implantação da CENTRAL DE TRATAMENTO E DESTINÇÃO FINAL DE RESÍDUOS DE BELÉM, deverá ser realizada em Aterro Sanitário licenciado, a ser subcontratado pela CONCESSIONÁRIA. 4.8.2.1.O PODER CONCEDENTE adotará todos os procedimentos necessários à operacionalização de pagamento direto, em favor da subcontratada, abatendo-se referido valor da CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL a ser percebida pela CONCESSIONÁRIA. 27.20.

Sem prejuízo da responsabilidade integral perante o PODER CONCEDENTE, a CONCESSIONÁRIA poderá subcontratar quaisquer atividades abrangidas pela CONCESSÃO, incluindo a subcontratação de investimentos, serviços e equipamentos relacionados à execução da CONCESSÃO, independentemente de previa anuência do PODER CONCEDENTE, nos termos previsto no CONTRATO. 27.21.

Caso a CONCESSIONÁRIA opte pela subcontratação dos serviços necessários à realização dos investimentos adicionais, o PODER CONCEDENTE deverá conceder a sua não objeção a referida contratação, podendo exigir comprovação de que a empresa contratada possui os requisitos técnicos e financeiros suficientes para a perfeita execução do contrato.

A recorrente assevera que os aludidos itens contrariam o disposto no art. 25, § 2º da Lei n.º 8.987/1995 (Lei das Concessões), o qual dispõe que “os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros são regidos pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente”.

Em sua análise técnica, o Tribunal de Contas dos Municípios, ao se referir ao item 4.8.2.1 do Edital, respondeu o seguinte: “não merece acolhida, pois foi respondido no item do esclarecimento 2 da PMB”, que, por sua vez, se remete ao documento de id n° 15912736- pág. 3.

Neste, o Município de Belém não acolhe a sugestão para que “o pagamento e todas as obrigações entre Concessionária e subcontratado sejam de natureza privada”, e justifica da seguinte maneira: “a redação proposta não modifica a relação privada dos contratos firmados entre a futura Concessionária e o Aterro Sanitário provisório (absolutamente necessário no período até a operação da CTR).

O que se encontra previsto é, tão somente, a possibilidade de realização de pagamento direto, pelo Poder Público, ao Subcontratado, reduzindo-se os custos relativos à bitributação dos serviços (que, em última instância, acarretaria a majoração dos custos operacionais e a própria contraprestação pública)”.

Além disso, aponta, também, o Tribunal de Contas dos Municípios, que os itens 27.20 e 27.21 do Edital, não contrariam as regras de direito privado, tampouco o art. 25, §2º da Lei 8.987/1995, visto que o Novo Marco do Saneamento (Lei n° 14.026/20), precisamente no art. 11-A, traz previsão de possibilidade de subdelegação, desde que cumpridos requisitos legais, daí porque não assiste razão à Denúncia.

Vejamos: “ Art. 11-A.

Na hipótese de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por meio de contrato, o prestador de serviços poderá, além de realizar licitação e contratação de parceria público-privada, nos termos da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e desde que haja previsão contratual ou autorização expressa do titular dos serviços, subdelegar o objeto contratado, observado, para a referida subdelegação, o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato.” Conclusões Finais No caso em apreço, entendo que merece destaque os seguintes pontos: a) A Concorrência Público envolve objeto de grande relevância para a sociedade (serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos), de expressivo vulto e de longa duração (prazo de 30 -trinta anos); b) Neste agravo de instrumento, a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPACOES S.A trouxe a esta magistrada, argumentos referentes a ilegalidades nos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do edital do de Concorrência Pública n.º 02/2023; c) A indispensável e importante atuação dos Tribunais de Contas, no controle de todo e qualquer procedimento licitatório que envolve a aplicação de recursos públicos, o que absorve, por óbvio, as Parcerias Público Privadas, em especial, o presente certame para formação de PPP para gestão de resíduos sólidos; d) A prorrogação do funcionamento do CPTR Marituba até final de novembro do corrente ano (30/11/2023).

Diante dos pontos acima destacados, não ignoro que o Ofício nº 025/2023/GCCC/TCMPA se trata de um Relatório Inicial, o qual ainda terá seu andamento conforme as regras do Regimento Interno do TCM/PA, do mesmo modo que esta decisão aqui prolatada, também, é uma decisão monocrática, na qual o mérito do agravo de instrumento ainda irá para o órgão fracionário.

No entanto, uma decisão liminar não carece de importância pelo simples fato de ser liminar, assim acontece neste Tribunal de Justiça, e assim o é no Tribunal de Contas dos Municípios.

Outrossim, rebatendo a tese da agravante para desconsideração do Relatório Inicial do TCM, embora seja um relatório inicial, foi realizado pelo corpo técnico do Tribunal de Contas, com expertise para análise dos itens do edital. É prudente referir que o Tribunal de Contas atua como amicus curiae nesta demanda, é sabedor da magnitude e importância do processo licitatório objeto deste recurso, de maneira que, certamente, elaborou o estudo com parcimônia, zelo e extrema responsabilidade dos itens postos ao seu crivo.

Assim, seria imprudente e temerário desconsiderar o Relatório elaborado por um órgão técnico competente para esta análise.

Ademais, conforme mencionado acima, a análise deste recurso levou em consideração as teses trazidas pela agravante, pelo agravado, pelo Ministério Público e, por fim, do Tribunal de Contas dos Municípios, que trouxe significativas e elucidativas contribuições para a providência que ora se adota, haja vista a expertise desta Corte de Contas no controle e fiscalização da utilização dos recursos públicos.

Por tudo o que foi trazido e considerando a legislação aplicável ao caso, concluo, pois, não haver, ao menos nesta fase de cognição não exauriente, qualquer vislumbre de ilegalidade ou vícios que venham afetar o bom andamento do processo licitatório, de modo que não verifico o preenchimento dos requisitos de probabilidade do direito e perigo da demora a conferir a tutela requerida.

Ademais, o perigo da demora, neste momento, milita em favor do Município de Belém, tendo em vista a necessidade de realizar o procedimento licitatório, ante o desligamento do Aterro de Marituba, que acabará por refletir em um grande prejuízo à coletividade.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, mantendo a decisão agravada em seus termos, autorizando o prosseguimento do processo licitatório, haja vista que exaurida a decisão de id n° 15610403, que determinava a suspensão da licitação.

Por fim, uma última questão a ser definida: Em seu Relatório Técnico Inicial, o Tribunal de Contas dos Municípios noticiou que o Estado do Pará, por meio de sua Procuradoria Geral, protocolou no TCMPA o proc. nº 1.014001.2023.2.0016, no qual “assumiu para si a responsabilidade pela “liberação prévia” de áreas apresentadas para ultimação do contrato”.

Ou seja, assumiu perante a Corte de Contas, o compromisso em custear parte dos serviços contratados.

Em razão disso, o Ministério Público do Estado do Pará, na condição de custos legis, ressaltou que “não há nos autos qualquer demonstração efetiva de qual valor será aportado, por qual período, de que maneira e nem mesmo resta comprovado o empenho e previsão orçamentária do valor nas leis orçamentárias estaduais, bem como não consta nos autos a demonstração de rubrica no orçamento estadual destinado a atuação estatal para a solução dos resíduos sólidos da Região Metropolitana de Belém”.

Muito embora pertinente, não é fato impeditivo para análise e continuidade do processo licitatório.

Sendo assim, acato o pedido requerido pelo Ministério Público no id n° 16091164, e determino a intimação do Estado do Pará para que demonstre a viabilidade e empenho orçamentário dos valores que serão objeto de aporte junto ao Município de Belém, com a respectiva demonstração da destinação da receita para essa finalidade no orçamento e as leis orçamentárias do Estado.

Comunique-se o Juízo a quo, acerca desta decisão, para fins de direito.

Intime-se o agravado, na forma prescrita no inciso II do art. 1.019 do Novo Código de Processo Civil para que, em querendo, apresente contrarrazões no prazo legal, sendo-lhe facultado juntar cópias das peças que entender conveniente.

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público de 2º grau para exame e pronunciamento, na forma da lei.

Por fim, solicito ao Tribunal de Contas dos Municípios que apresente parecer final sobre os itens denunciados.

Cumprido, retornem os autos conclusos.

Publique-se.

Intime-se.

Belém, 04 de outubro de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora [1] https://portugalribeiro.com.br/ebooks/concessoes-e-ppps/melhores-praticas-na-modelagem-de-licitacoes-de-concessoes-e-ppps-a-busca-dos-participantes-adequados-e-da-maximizacao-da-competicao/a-modelagem-da-qualificacao-economico-financeira/

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0812384-92.2023.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PUBLICO AGRAVANTE: AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPACOES S.A AGRAVADOS: SECRETARIO DE SANEAMENTO DO MUNICÍPIO DE BELÉM E PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DE BELÉM - PA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto por AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPACOES S.A., em face da decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança 0864817-43.2023.8.14.0301, oriunda do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Capital, que indeferiu a tutela pleiteada.

Conforme consta nos autos, a agravante aponta cinco ilegalidades no Edital de Licitação da Concorrência n° 02/2023, o qual tem por objetivo a realização de “delegação, mediante Concessão Administrativa, dos Serviços Públicos Especializados de Limpeza Urbana e Manejo de Resíduos Sólidos no Município de Belém, englobando as atividades operacionais de coleta, transbordo, transporte, triagem para fins de reutilização ou reciclagem, tratamento, destinação final e disposição final ambientalmente adequada, dos (i) resíduos sólidos urbanos, (ii) resíduos sólidos provenientes de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços com volume e composição equiparáveis aos resíduos domiciliares, (iii) resíduos de serviço de saúde (RSS) e (iv) resíduos da construção civil (RCC)”.

Tendo em vista a magnitude que este processo alcança, em razão do valor do contrato, tempo de duração e objeto envolvido, por cautela, e considerando a sua relevante atuação no controle externo em licitações, solicitei a atuação do Tribunal de Contas dos Municípios -TCM para atuar como amicus curiae (id n° 15610403), o qual emitiu Relatório Técnico Inicial, juntado ao id n° 15940796, não identificando motivos suficientes ao sobrestamento do certame no momento.

Sendo assim, antes de proferir qualquer decisão, em obediência aos arts. 9 e 10 do CPC/15[1], oportunizo a AGRAVANTE, aos AGRAVADOS e ao MINISTÉRIO PÚBLICO o prazo COMUM de 10 (dez) dias para se manifestarem sobre as informações supramencionadas.

Ressalto que o prazo comum de dez dias se justifica em razão da urgência e celeridade que o caso exige, diante da necessidade de ser decidido o mais breve possível sobre o andamento ou não da Concorrência n° 02/2023.

Intime-se as partes em caráter de URGÊNCIA, nas formas da lei. À Secretaria Única de Direito Público e Privado, para as providências cabíveis.

Após, retorno dos autos para decisão.

Belém/PA, 06 de setembro de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora [1] Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Art. 10.

O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

DECISÃO Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, na qual a ora agravante AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPACOES S.A. aponta cinco ilegalidades no Edital de Licitação da Concorrência n° 02/2023, o qual tem por objetivo a realização de “delegação, mediante Concessão Administrativa, dos Serviços Públicos Especializados de Limpeza Urbana e Manejo de Resíduos Sólidos no Município de Belém, englobando as atividades operacionais de coleta, transbordo, transporte, triagem para fins de reutilização ou reciclagem, tratamento, destinação final e disposição final ambientalmente adequada, dos (i) resíduos sólidos urbanos, (ii) resíduos sólidos provenientes de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços com volume e composição equiparáveis aos resíduos domiciliares, (iii) resíduos de serviço de saúde (RSS) e (iv) resíduos da construção civil (RCC)”.

Preambularmente, faz-se necessário fazer algumas considerações: O caso em questão envolve a análise de supostas ilegalidades no Edital Concorrência n° 02/2023 (id n° 15442720 - Pág. 4), conforme salientei anteriormente, cujo valor global estimado do Contrato é de R$ 926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), correspondente ao valor total dos investimentos previstos, pelo prazo de 30 (trinta) anos.

Somado a isso, ressalto que, de um lado, temos o Município de Belém, com a extrema urgência de dar andamento à Licitação para que seja efetivada a Parceria Pública Privada, objetivando que também ocorra o cumprimento do acordo firmado nos autos dos processos n°’s 0804262-32.2019.8.14.0000 e 0804251-03.2019.8.14.0000.

Do outro lado, temos as empresas que almejam participar da licitação, com as mesmas condições de concorrência, que assegure a igualdade de todos os licitantes no certame, e que apontam a existência de exigências no edital que frustram o caráter competitivo do certame.

E também, temos a população, a maior afetada quando se trata de Limpeza Urbana e Manejo de Resíduos Sólidos, tendo em vista que objeto da lide envolve serviço essencial (art. 10, VI da Lei nº 7.783/89) a ser prestado em prol da população e que esse tipo de serviço visa garantir a higiene e a estética das áreas urbanas, bem como a prevenção de doenças e a proliferação de pragas.

Assim, em razão de todos esses apontamentos, e da magnitude que este processo alcança, haja vista ser um procedimento extremamente complexo, como já referido acima, é certo que cada decisão tem que ser tomada com a máxima cautela, assegurando a justiça do que se pleiteia.

Diante destas razões, entendo ser de primordial colaboração a participação do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará- TCM/PA na condição de amicus curiae, em conformidade com o art. 138 do CPC/15, que preceitua: [1] Art. 138.

O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º. § 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae . § 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

Outrossim, por todas as razões já expostas, considero que a presente demanda é de relevante matéria, assim como o procedimento em si e a complexidade do objeto, o que justifica a atuação do amicus curiae .

Além disso, sabe-se a notória importância da atuação dos Tribunais de Contas, os quais exercem o controle externo de todo o procedimento licitatório que envolve a aplicação de recurso público, o que absorve, obviamente, as contratações de Parcerias Público-Privadas para gestão de resíduos sólidos.

Além disso, sabe-se que as Cortes de Contas vêm tendo atuação decisiva no exame prévio dos Editais de iniciativas de PPPs por meio de análises que podem contar com recomendações de alterações, suspensão e até cancelamento, em casos mais graves.

Nesse sentido, destaco os dizeres do Conselheiro do TCE-SP, Dimas Ramalho[1] (2021), que expõe: “A importância da análise de Exame Prévio de Edital é que o Tribunal age antes da realização da licitação e da contratação, preservando o interesse público e dificultando não só a corrupção e o direcionamento das licitações, mas também a atuação de cartéis.

Desse modo, o Tribunal atua de maneira preventiva, evitando prejuízo ao erário e impedindo a concretização de atos que somente seriam analisados e eventualmente corrigidos após produzirem os efeitos lesivos à sociedade”.

Ainda sobre o exame prévio de edital, o conselheiro Dimas Ramalho do TCE/SP (2021, p. 02) explica o procedimento do Tribunal de Contas no controle externo e atuação preventiva para evitar falhas e fraudes em licitações: “O foco da instrução processual reside na identificação de omissões e inconsistências graves, requisições excessivas, injustificadas ou desnecessárias com potencial para restringir a participação e a ampla competitividade do certame, ou que dificultem e inviabilizem a formulação de propostas, comprometendo as condições para a obtenção da proposta mais vantajosa”.

Destarte, verifica-se que o controle prévio realizado pelos Tribunais de Contas visa reduzir os riscos de paralisação da prestação e judicialização do contrato, de modo que, essa atuação contribui para diminuir os casos em que contratações mal estruturadas possam comprometer a situação fiscal e orçamentária dos munícipios, causando danos ao Erário.

Por fim, destaco que a atuação do Tribunal de Contas dos Municípios como amicus curiae já ocorreu em outros momentos nesta Corte de Justiça, por exemplo, no processo n° 0804506-35.2019.8.14.0040, concernente à uma Ação de Improbidade Administrativa, que buscava apurar irregularidades vinculadas ao Processo Licitatório n° 03/2017-04-SEMURB, o qual versava sobre a contratação de serviços relacionados a iluminação pública do Município de Parauapebas.

Neste feito, a Corte de Contas Municipal foi convidada para atuar como amicus curiae (assim como no presente caso), e sua atuação foi de grande relevância para o deslinde do feito.

Conclui-se, pois, a relevância da atuação do Tribunal de Contas dos Municípios, neste caso em específico, por tudo o que já exposto acima, e em razão da já dita magnitude do procedimento licitatório que ora se analisa, entendo ser prudente encaminhar cópia desta decisão, assim como os autos do processo n° 0812384-92.2023.8.14.0000 com o fito de convidar a Corte de Contas Municipal para atuar como amicus curiae no caso concreto, em conformidade com o art. 138 do CPC/15.

Por oportuno, uma vez que já houve apresentação de denúncias no TCM (processos n° 1.014012.2023.2.0016; 1.0014001.2023.2.0010 e 1.014012.2023.2.0015), SOLICITO informações sobre os respectivos resultados, bem como emita parecer técnico sobre eventuais irregularidades sobre os itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do edital do de Concorrência Pública n.º 02/2023 promovida pelo Município de Belém por intermédio da Secretaria Municipal de Saneamento (objeto do presente agravo de instrumento).

Ademais, ressalto que durante o tempo em que estiver pendente a resposta da Corte de Contas Municipal, o andamento do processo licitatório restará suspenso, objetivando salvaguardar o interesse público, bem como a lisura e a higidez do certame.

Determino à Secretaria Única de Direito Público e Privado que expeça Ofício ao Tribunal de Contas dos Municípios, em nome do Exmo.

Sr.

Presidente do TCM-PA.

Belém, 17 de agosto de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora [1] RAMALHO, Dimas.

Controle Externo Preventivo.

TCE-SP, 2021.

Disponível em: < https://www.tce.sp.gov.br/sites/default/files/publicacoes/20210511_Artigo%20-%20Controle%20Externo%20Preventivo%20-%20Dimas%20Ramalho%20%281%29.pdf >.

Acesso em: 16 ago. 2023.